ISBN 978-85-02-20147-7

Defensoria Pública da União: questões comentadas/

coordenadores Lucas dos Santos Pavione, Flávia Cristina Moura de Andrade. – São Paulo: Saraiva, 2013. – (Carreiras específicas)

1. Concursos públicos – Brasil 2. Defensoria Pública – Concursos I. Pavione, Lucas dos Santos. II. Andrade, Flávia Cristina Moura de. III. Série.

CDU-35(81)(079.1)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Defensoria Pública Da União: Concursos públicos : Direito administrativo 35(81)(079.1)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Roberto Navarro

Assistente editorial Thiago Fraga

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais, arte, diagramação e revisão Know-how Editorial

Serviços editoriais Kelli Priscila Pinto e Vinicius Asevedo Vieira

Capa Guilherme P. Pinto

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 14-5-2013

Dúvidas?

Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

SUMÁRIO

Apresentação

DIREITO PENAL

I. Parte geral

II. Parte especial

III. Legislação especial

DIREITO PROCESSUAL PENAL

I. Princípios processuais penais

II. Aplicação da lei processual penal

III. Inquérito policial

IV. Ação penal

V. Competência

VI. Das questões e processos incidentes

VII. Provas

VIII. Prisão, medidas cautelares e liberdade provisória

IX. Comunicação dos atos processuais

X. Sentença

XI. Procedimentos

XII. Nulidades

XIII. Recursos

XIV. Ações autônomas de impugnação

XV. Leis especiais

DIREITO PENAL MILITAR

I. Aplicação da lei penal militar

II. Crime

III. Imputabilidade penal

IV. Concurso de agentes

V. Penas, aplicação da pena, suspensão condicional da pena, livramento condicional, penas acessórias e efeitos da condenação

VI. Medidas de segurança

VII. Ação penal e extinção da punibilidade

VIII. Crimes militares em tempo de paz, crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

I. Polícia judiciária militar e inquérito policial militar

II. Processo penal militar e sua aplicação, ação penal  militar e denúncia

III. Competência da justiça militar da União

IV. Questões prejudiciais, incidentes, medidas preventivas e assecuratórias

V. Citação, intimação e notificação

VI. Processos em espécie

VII. Nulidades

VIII. Recursos

IX. Execução

DIREITO CIVIL

I. Parte geral

II. Direito das obrigações e contratos

III. Responsabilidade civil

IV. Direito das coisas

V. Direito de família e sucessões

VI. Estatuto ca Criança e do Adolescente: adoção

VII. Direito do consumidor

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

I. Processo. Conceito. Natureza jurídica. Princípios  fundamentais. Pressupostos processuais

II. Competência

III. Partes e procuradores

IV. Intervenção de terceiros

V. Petição inicial

VI. Despesas processuais e honorários advocatícios

VII. Resposta do réu: exceção, contestação e reconvenção. Revelia. Efeitos da revelia

VIII. Prova

IX. Sentença

X. Coisa julgada e relativização

XI. Teoria geral de recursos

XII. Recursos em espécie

XIII. Cumprimento de sentença

XIV. Execução extrajudicial

XV. Ações constitucionais

XVI. Procedimentos especiais

XVII. Tutela provisória

XVIII. Juizados especiais

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

I. Nacionalidade

II. Estrangeiros: condição jurídica (Lei n. 6.815/80)

III. Conflito de leis no espaço

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

I. História e fontes de DIP

II. Entes de direito internacional, estados e personalidade internacional

III. Tratados, obrigações e compromissos internacionais

IV. Organizações internacionais e ordenamento jurídico internacional

V. Direito de integração e Mercosul

VI. Relações diplomáticas e consulares

VII. Direitos territoriais de jurisdição

DIREITO DO TRABALHO

I. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

II. Salário e remuneração. Salário-família. Equiparação salarial

III. Rescisão do contrato de trabalho. Indenizações em decorrência de dispensa do empregado. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

IV. Trabalho extraordinário e trabalho noturno. Férias

V. Trabalho da mulher. Estabilidade da gestante

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

I. Justiça do trabalho. competência. Recursos no processo trabalhista

II. Execução no processo trabalhista. Processos especiais: ação rescisória e mandado de segurança

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

I. Seguridade social

II. Assistência social

III. Princípios Da Previdência Social

IV. Segurados

V. Benefícios: generalidades

VI. Benefícios dos segurados

VII. Dos benefícios dos dependentes

VIII. Custeio previdenciário

IX. Direito penal previdenciário

DIREITO ADMINISTRATIVO

I. Princípios do direito administrativo

II. Organização administrativa

III. Atos administrativos

IV. Serviço público

V. Agente público

VI. Licitação

VII. Contratos

VIII. Responsabilidade civil extracontratual do estado

IX. Controle da administração pública e improbidade administrativa

X. Bens públicos

XI. Poderes da administração pública

XII. Intervenção do estado na propriedade privada

XIII. Processo administrativo

DIREITO TRIBUTÁRIO

I. Tributo: conceito e espécies

II. Sujeitos da obrigação tributária

III. Responsabilidade tributária

IV. Crédito tributário: lançamento. Suspensão, extinção e exclusão. Repetição de indébito

V. Princípios tributários e limitações do poder de tributar

VI. Dos impostos da união, dos estados e dos municípios e repartição constitucional das receitas tributárias

DIREITO CONSTITUCIONAIS

I. Direitos e garantias fundamentais

II. Controle de constitucionalidade

III. Da organização dos poderes no Estado

IV. Da organização do Estado

V. Interpretação das normas constitucionais

DIREITOS HUMANOS

I. Direitos humanos

DIREITO ELEITORAL

I. Direito eleitoral

PRINCÍPIOS INTITUCIONAIS

I. Princípios da Defensoria Pública

NOÇÕES DE FILOSOFIA, CIÊNCIA POLÍTICA E SOCIOLOGIA

I. Noções de filosofia, ciência política e sociologia

APRESENTAÇÃO

É com imensa satisfação que apresentamos este livro, que, temos certeza, será de grande valia àqueles que se preparam para o concurso de ingresso ao cargo de Defensor Público Federal.

O projeto editorial foi concebido após o grande sucesso experimentado pelo primeiro volume da coleção, reservado à preparação para o exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Essa obra teve grande receptividade entre candidatos de diversos concursos, fato este que, somado às diversas mensagens sugestivas recebidas dos leitores, levou-nos a expandir o formato para outros certames.

E, como primeiro passo para essa expansão, reservamos este título ao concurso para provimento do cargo de Defensor Público Federal, certamente um dos concursos mais almejados e difíceis do Brasil.

Não se trata de mais uma coletânea de questões com gabaritos. Buscamos trazer para o leitor o estudo mais completo possível das provas aplicadas nos últimos anos nos concursos promovidos pela Defensoria Pública da União.

O livro apresenta as matérias divididas em temas e subtemas, com os gabaritos e comentários ao final de cada capítulo, elaborados por especialistas nos assuntos. Além do comentário referente à alternativa correta, os autores fazem, a cada questão, um gabarito extra, chamando a atenção do candidato para algum(ns) aspecto(s) relevante(s) referente(s) ao tema tratado naquela questão.

Ao final dos comentários de cada capítulo ou matéria, os autores apresentam vários tópicos de suma importância na preparação de nossos leitores, quais sejam:

RAIO-X

O autor apresenta um retrato de como o tema analisado foi exigido nos concursos da Defensoria Pública da União, os percentuais de incidência, a principal base de onde são retiradas as questões – doutrina, legislação ou jurisprudência – e a quais itens do edital corresponde aquele assunto.

Com isso, o candidato poderá elaborar sua estratégia de estudos, de modo que obtenha um melhor aproveitamento de seu tempo.

IMPORTANTE SABER

Reservamos esse espaço para que o autor de cada disciplina traga ao leitor informações doutrinárias importantes para o estudo, além de quadros e esquemas úteis para a memorização do tema discutido.

LEGISLAÇÃO E SÚMULAS PERTINENTES

Em provas de 1ª fase, o conhecimento da chamada “lei seca” e de súmulas é importantíssimo. O autor nessa seção elenca as principais leis e súmulas às quais o candidato deve atentar-se.

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

Nos últimos anos, tem-se observado que os concursos têm exigido dos candidatos relativo conhecimento dos principais julgamentos proferidos pelo STF e pelo STJ. Por essa razão, reservamos esse espaço para que o candidato possa se inteirar do que tem sido decidido por esses Tribunais Superiores, o que certamente enriquecerá ainda mais o estudo do tema.

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

Embora bastante completa, a obra não tem a pretensão de substituir os livros doutrinários. Essa seção vem ao final de cada uma das disciplinas e é subdividida em: BIBLIOGRAFIA BÁSICA, que são obras indicadas para a 1ª fase; e BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR, em que há indicações de leituras complementares, até mesmo para uma eventual 2ª fase do concurso.

Portanto, acreditamos que esta obra se constituirá em uma importante ferramenta que está sendo colocada à disposição dos futuros magistrados.

Aproveite-a!

E, é claro: sugestões e críticas são sempre bem-vindas! Ajude-nos a aprimorar ainda mais a obra.

Bons estudos!

Flávia Cristina Moura de Andrade

Site: www.professoraflavia.com.br

Twitter: @profaflavia

Lucas dos Santos Pavione

Twitter: @lucaspavione

I. PARTE GERAL

I. DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

I.1. TERRITORIALIDADE E LUGAR DO CRIME

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Júlio, comerciante residente em Brasília-DF, com o propósito de matar (animus necandi) Carlos, seu desafeto residente em Nova York, enviou-lhe pelo Correio uma carta-bomba. Nessa operação, Rubens, que também residia em Brasília-DF, atuou com unidade de desígnios, eis que, juntamente com Júlio, adquiriu o artefato e foi até ao Correio para despachá-lo, aderindo intensamente à empreitada criminosa do comparsa.

Julgue o item que se segue com base na situação hipotética apresentada e na legislação pertinente.

1. Na hipótese de Carlos receber a carta e, ao abri-la, vir a morrer em decorrência da explosão, Júlio, caso tivesse atuado sem o concurso de Rubens, responderia pelo crime de homicídio qualificado consumado, aplicando-se a lei penal brasileira.

II. DO CRIME

II.1. TEORIAS (CULPABILIDADE, DOLO, TIPICIDADE CONGLOBANTE, CONCURSO APARENTE DE NORMAS)

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Acerca do fato típico, julgue os itens a seguir.

2. De acordo com a doutrina naturalista da ação, o dolo tem caráter normativo, sendo necessário que o agente, além de ter consciência e vontade, saiba que a conduta praticada é ilícita.

3. Pela teoria da tipicidade conglobante, a realização de cirurgia curativa não pode ser considerada fato típico, uma vez que a conduta é fomentada pelo ordenamento jurídico. Há, portanto, exclusão da própria tipicidade, sendo afastada a aplicação da excludente de ilicitude representada pelo exercício regular de direito.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

4. Petrônio, não tendo pago o IPVA de 2004, falsificou o certificado de licenciamento de seu veículo e utilizou o documento falsificado em diversas ocasiões. Nessa situação, há amparo na jurisprudência do STJ para se afirmar que Petrônio cometeu somente o crime de falsificação de documento, sendo o uso da documentação absorvido, de acordo com o princípio da consunção.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) A respeito das teorias da culpabilidade, julgue os itens que se seguem.

5. Segundo a teoria psicológica da culpabilidade, o dolo e a culpa fazem parte da análise da culpabilidade, e a imputabilidade penal é pressuposto desta.

6. Segundo a teoria normativa pura, a fim de tipificar uma conduta, ingressa-se na análise do dolo ou da culpa, que se encontram, pois, na tipicidade, e não, na culpabilidade. A culpabilidade, dessa forma, é um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato típico e antijurídico e sobre seu autor.

II.2. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) Acerca do fato típico, julgue o item a seguir.

7. Considere a seguinte situação hipotética.

Ailton, visando tirar a vida de Ernesto, agrediu-lhe com um facão. Levado ao hospital, Ernesto recebeu atendimento médico, mas veio a falecer, após seu quadro ter-se agravado em decorrência de infecção dos ferimentos.

Nessa situação, Ailton responderá tão somente pelo crime de tentativa de homicídio, uma vez que ocorreu causa relativamente independente, que afasta a responsabilidade desse pela morte de Ernesto.

II.3. TENTATIVA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Júlio, comerciante residente em Brasília-DF, com o propósito de matar (animus necandi) Carlos, seu desafeto residente em Nova York, enviou-lhe pelo Correio uma carta-bomba. Nessa operação, Rubens, que também residia em Brasília-DF, atuou com unidade de desígnios, eis que, juntamente com Júlio, adquiriu o artefato e foi até ao Correio para despachá-lo, aderindo intensamente à empreitada criminosa do comparsa.

Julgue o item que se segue com base na situação hipotética apresentada e na legislação pertinente.

8. Na hipótese de a carta-bomba explodir e não atingir Carlos por circunstâncias alheias às vontades dos remetentes, Júlio e Rubens responderão pelo crime de homicídio qualificado tentado, em concurso de pessoas.

II.4. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) No item abaixo, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

9. Lúcio e Aldo praticaram um crime de furto em coautoria. Instaurado o inquérito policial, Lúcio, por ato voluntário, restituiu a res furtiva à vítima. Nesse caso, a redução de pena pelo arrependimento posterior estender-se-á a Aldo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

10. Antônio cometeu crime de roubo contra Tadeu, ao subtrair-lhe uma máquina fotográfica digital. Nessa situação, caso Antônio restitua o bem subtraído antes do oferecimento da denúncia, incidirá causa de redução de pena, por configurar-se o arrependimento posterior.

II.5. CRIME IMPOSSÍVEL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Júlio, comerciante residente em Brasília-DF, com o propósito de matar (animus necandi) Carlos, seu desafeto residente em Nova York, enviou-lhe pelo Correio uma carta-bomba. Nessa operação, Rubens, que também residia em Brasília-DF, atuou com unidade de desígnios, eis que, juntamente com Júlio, adquiriu o artefato e foi até ao Correio para despachá-lo, aderindo intensamente à empreitada criminosa do comparsa.

Julgue o item que se segue com base na situação hipotética apresentada e na legislação pertinente.

11. Na hipótese de, enviada, a carta-bomba não explodir em razão de o material explosivo empregado ser inteiramente inadequado, Júlio e Rubens responderão pelo crime de homicídio qualificado tentado, em concurso de pessoas.

II.6. ERRO SOBRE OS ELEMENTOS DO TIPO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

12. Alex, em altercação com Elza, sua esposa, desconhecendo o seu estado gravídico, aplicou-lhe uma forte surra com socos e pontapés, deixando-a prostrada no chão. Elza, em consequência das agressões, veio a abortar. Nesse caso, Alex responderá pelo crime de aborto.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Acerca do fato típico, julgue os itens a seguir.

13. Na denominada culpa imprópria, o agente supõe, por incidir em erro de tipo inescusável, estar diante de causa de exclusão de ilicitude que justificaria a prática de uma conduta típica.

14. O erro de tipo essencial que recai sobre uma elementar do tipo afasta, sempre, o dolo do agente, restando apenas responsabilidade por crime culposo, se houver previsão legal.

II.7. COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) Julgue o seguinte item, relacionado a culpabilidade.

15. Cometido crime mediante coação moral irresistível ou em obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, resta afastada a culpabilidade do agente, respondendo apenas o autor da coação ou da ordem, que será considerado autor mediato do delito praticado.

II.8. EXCLUSÃO DE ILICITUDE

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca das causas excludentes da ilicitude, julgue o próximo item.

16. A responsabilidade penal do agente nos casos de excesso doloso ou culposo aplica-se às hipóteses de estado de necessidade e legítima defesa, mas o legislador, expressamente, exclui tal responsabilidade em casos de excesso decorrente do estrito cumprimento de dever legal ou do exercício regular de direito.

II.9. INSIGNIFICÂNCIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) A respeito do direito penal, julgue o item.

17. Considere a situação hipotética em que Ricardo, brasileiro, primário, sem antecedentes, 22 anos de idade, e Bernardo, brasileiro, 17 anos de idade, de comum acordo e em unidade de desígnios, tenham colocado em circulação, no comércio local de Taguatinga/DF, seis cédulas falsas de R$ 50,00, com as quais compraram produtos alimentícios, de higiene pessoal e dois pares de tênis, em estabelecimentos comerciais diversos. Considere, ainda, que, ao ser acionada, a polícia, rapidamente, tenha localizado os agentes em um ponto de ônibus e, além dos produtos, tenha encontrado, na posse de Ricardo, duas notas falsas de R$ 50,00 e, na de Bernardo, uma nota falsa de mesmo valor, além de R$ 20,00 em cédulas verdadeiras. Na delegacia, os produtos foram restituídos aos legítimos proprietários, e as cédulas, apreendidas.

Nos termos da situação hipotética descrita e com base na jurisprudência dos tribunais superiores, admite-se a prisão em flagrante dos agentes, considera-se a infração praticada em concurso de pessoas e, pelas circunstâncias descritas e ante a ausência de prejuízo, deve-se aplicar o princípio da insignificância.

III. DO CONCURSO DE PESSOAS

III.1. CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) A respeito do direito penal, julgue o item.

18. Em se tratando da chamada comunicabilidade de circunstâncias, prevista no Código Penal brasileiro, as condições e circunstâncias pessoais que formam a elementar do injusto, tanto básico como qualificado, comunicam-se dos autores aos partícipes e, de igual modo, as condições e circunstâncias pessoais dos partícipes comunicam-se aos autores.

IV. DAS PENAS

IV.1. RECLUSÃO E DETENÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Márcio e Humberto, previamente ajustados e com unidade de desígnios, adentraram no interior de um restaurante e, mediante o emprego de revólveres de brinquedo, subtraíram de Diva e Paulo todo o dinheiro que estes portavam, bem como joias e talonários de cheques. Cessada a grave ameaça, após terem a disponibilidade dos objetos por breve momento, Márcio e Humberto foram presos em flagrante. O órgão do Ministério Público ofertou denúncia, tendo a pretensão punitiva ao final sido julgada procedente. Na dosimetria da reprimenda, o juiz sentenciante reduziu a pena privativa de liberdade em limite abaixo do mínimo legalmente autorizado, em face da menoridade e confissão espontânea dos réus. Ao determinar o regime prisional, apesar das circunstâncias judiciais favoráveis, impôs o regime inicial fechado em razão da gravidade do crime (roubo).

Em relação à situação hipotética apresentada e à legislação pertinente, julgue o item seguinte.

19. Quando a dosagem da pena permite a aplicação de regime prisional menos gravoso e, mesmo consideradas favoráveis aos réus as circunstâncias judiciais, a gravidade genérica do crime (roubo), por si só, justifica a imposição do regime inicial fechado.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) Julgue o item subsequente, acerca da execução das penas.

20. Considere a seguinte situação hipotética.

Haroldo foi processado por crime contra a ordem tributária, ao omitir o recolhimento de tributo cobrado de terceiro, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. A pena prevista para o crime cometido é a detenção de seis meses a dois anos e multa, e Haroldo foi condenado à pena de oito meses de detenção e multa.

Nessa situação, de acordo com a jurisprudência do STJ, Haroldo pode obter a substituição da pena privativa de liberdade a que foi submetido por pena restritiva de direitos ou por multa.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) De acordo com o CP, julgue o próximo item.

21. Para efeito de reincidência, não se consideram os crimes militares impróprios nem os crimes políticos.

IV.2. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Márcio e Humberto, previamente ajustados e com unidade de desígnios, adentraram no interior de um restaurante e, mediante o emprego de revólveres de brinquedo, subtraíram de Diva e Paulo todo o dinheiro que estes portavam, bem como joias e talonários de cheques. Cessada a grave ameaça, após terem a disponibilidade dos objetos por breve momento, Márcio e Humberto foram presos em flagrante. O órgão do Ministério Público ofertou denúncia, tendo a pretensão punitiva ao final sido julgada procedente. Na dosimetria da reprimenda, o juiz sentenciante reduziu a pena privativa de liberdade em limite abaixo do mínimo legalmente autorizado, em face da menoridade e confissão espontânea dos réus. Ao determinar o regime prisional, apesar das circunstâncias judiciais favoráveis, impôs o regime inicial fechado em razão da gravidade do crime (roubo).

Em relação à situação hipotética apresentada e à legislação pertinente, julgue o item seguinte.

22. O reconhecimento da existência de duas circunstâncias atenuantes – menoridade e confissão espontânea – enseja a redução da pena fixada no mínimo legal.

IV.3. CONCURSO FORMAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) Acerca dos crimes contra o patrimônio, o item subsequente apresenta uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

23. Marcelo, simulando portar arma de fogo, subtraiu para si dois aparelhos celulares, pertencentes a pessoas diversas, amedrontando as vítimas. Nessa situação, Marcelo deve responder por crime de roubo, em concurso formal.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que concerne ao concurso de crimes e às penas, julgue os itens que se seguem.

24. Segundo precedentes do STJ, o percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferido em razão do número de delitos praticados, e não, à luz das circunstâncias judiciais analisadas na primeira fase da dosimetria da pena.

25. Em caso de concurso formal de crimes, a pena privativa de liberdade não pode exceder a que seria cabível pela regra do concurso material.

IV.4. CRIME CONTINUADO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Júlio, comerciante residente em Brasília-DF, com o propósito de matar (animus necandi) Carlos, seu desafeto residente em Nova York, enviou-lhe pelo Correio uma carta-bomba. Nessa operação, Rubens, que também residia em Brasília-DF, atuou com unidade de desígnios, eis que, juntamente com Júlio, adquiriu o artefato e foi até ao Correio para despachá-lo, aderindo intensamente à empreitada criminosa do comparsa.

Julgue o item que se segue com base na situação hipotética apresentada e na legislação pertinente.

26. Na hipótese de a carta-bomba não atingir mortalmente apenas Carlos, mas também sua esposa, Júlio e Rubens responderão pelo crime de homicídio qualificado consumado, em concurso de pessoas e em continuidade delitiva.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Márcio e Humberto, previamente ajustados e com unidade de desígnios, adentraram no interior de um restaurante e, mediante o emprego de revólveres de brinquedo, subtraíram de Diva e Paulo todo o dinheiro que estes portavam, bem como joias e talonários de cheques. Cessada a grave ameaça, após terem a disponibilidade dos objetos por breve momento, Márcio e Humberto foram presos em flagrante. O órgão do Ministério Público ofertou denúncia, tendo a pretensão punitiva ao final sido julgada procedente. Na dosimetria da reprimenda, o juiz sentenciante reduziu a pena privativa de liberdade em limite abaixo do mínimo legalmente autorizado, em face da menoridade e confissão espontânea dos réus. Ao determinar o regime prisional, apesar das circunstâncias judiciais favoráveis, impôs o regime inicial fechado em razão da gravidade do crime (roubo).

Em relação à situação hipotética apresentada e à legislação pertinente, julgue o item seguinte.

27. Os roubos praticados contra Diva e Paulo, mediante uma só ação desdobrada em vários atos, configurou crime continuado.

IV.5. ERRO NA EXECUÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) Com relação ao direito penal, julgue o item seguinte.

28. No caso de aberratio ictus com unidade complexa, aplica-se a regra do concurso formal de crimes, isto é, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade da pena.

IV.6. LIMITE DAS PENAS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) No item abaixo, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

29. Um indivíduo foi condenado a um total de penas de 120 anos. Na fase executiva, requereu a unificação das penas para o limite de trinta anos. Nesse caso, conforme orientação jurisprudencial predominante, sobre o total de trinta anos é que deverão ser considerados os prazos para a concessão de eventuais benefícios a que fizer jus (progressão, livramento condicional etc.).

V. DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) No item abaixo, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

30. Um indivíduo foi condenado a dois anos de reclusão. O juiz sentenciante concedeu a suspensão condicional da pena por quatro anos, ficando o condenado obrigado, no primeiro ano do período de prova, a prestar serviços à comunidade. Nesse caso, por ser a prestação de serviços à comunidade pena restritiva de direitos, não poderia o juiz estabelecê-la como condição do sursis.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) Com relação ao direito penal, julgue o item seguinte.

31. É impossível o réu ser beneficiado com suspensão condicional da pena mediante sursis simultâneos, isto é, dois sursis cumpridos ao mesmo tempo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) No que se refere à suspensão condicional da pena, julgue o item a seguir.

32. A sentença que concede a suspensão condicional da pena pode especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, além das legalmente previstas, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

VI. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) No que se refere ao livramento condicional, julgue o item a seguir.

33. Não se admite a concessão de livramento condicional ao condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

VII. DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) Julgue o item subsequente, acerca das medidas de segurança.

34. Considere a seguinte situação hipotética.

Célio, tendo praticado crime de homicídio, teve reconhecida, durante o trâmite do processo penal, a sua semi-imputabilidade, uma vez que não possuía, na data do fato, a plena capacidade de compreender o caráter ilícito do fato e de orientar-se de acordo com esse entendimento. Condenado pelo crime, o juiz aplicou-lhe pena privativa de liberdade, substituindo a pena por medida de segurança.

Nessa situação, a medida de segurança aplicada em substituição, de acordo com o Código Penal, poderá ter duração superior à pena privativa de liberdade aplicada.

VIII. DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) Julgue o seguinte item, relacionado a prescrição da pretensão punitiva.

35. Considere a seguinte situação hipotética.

Carlos foi condenado pelo crime de estelionato, por ter emitido diversos cheques sem provisão de fundos, tendo a sentença transitado em julgado e o mandado de prisão, sido expedido.

Nessa situação, no momento em que se iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade, ocorrerá causa interruptiva da prescrição da pretensão punitiva do Estado, reiniciando-se a contagem do prazo prescricional a partir do dia da interrupção.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) De acordo com o CP, julgue o próximo item.

36. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Júlio, comerciante residente em Brasília-DF, com o propósito de matar (animus necandi) Carlos, seu desafeto residente em Nova York, enviou-lhe pelo Correio uma carta-bomba. Nessa operação, Rubens, que também residia em Brasília-DF, atuou com unidade de desígnios, eis que, juntamente com Júlio, adquiriu o artefato e foi até ao Correio para despachá-lo, aderindo intensamente à empreitada criminosa do comparsa.

Julgue o item que se segue com base na situação hipotética apresentada e na legislação pertinente.

37. Na hipótese em apreço, Júlio e Rubens responderão pelo crime de homicídio qualificado consumado, em concurso de agentes.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) A respeito das teorias da culpabilidade, julgue o item que se segue.

38. A teoria psicológico-normativa da culpabilidade, ao enfatizar o conteúdo normativo, e não somente o aspecto psicológico (dolo e culpa), leva em conta o juízo de reprovação social ou de censura a ser feito em relação ao fato típico e jurídico quando seu autor for considerado imputável.

1. CERTO O examinador busca do candidato conhecimento acerca dos temas territorialidade e lugar do crime, de modo que a análise conjunta do conteúdo dos arts. 5º e 6º do Código Penal resolve definitivamente o caso.

O art. 5º dispõe que se aplica a legislação brasileira para os crimes cometidos no território nacional. Resta saber, portanto, o que a nossa lei considera como “lugar do crime”.

É a vez do art. 6º, que prescreve que se considera praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou a omissão, no todo ou em parte [de acordo com a questão, o Brasil], bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado [no caso sob análise, os Estados Unidos].

Três teorias existem a fim de determinar com exatidão o lugar do crime: teoria da atividade, que afirma que o lugar do crime é aquele onde ocorreu a ação ou a omissão; teoria do resultado, que sustenta que o lugar do crime será aquele onde ocorrer o seu resultado; e teoria da ubiquidade, que engloba as duas posições anteriores, aceitando como lugar do crime tanto aquele onde ocorreu a ação ou a omissão quanto aquele onde ocorreu o resultado.

Da leitura do art. 6º, bem se vê que a teoria adotada pela legislação brasileira foi a da ubiquidade, de modo que Carlos responderia pelo crime de homicídio qualificado consumado, aplicando-se a legislação brasileira, sem descartar, com isso, a possibilidade de os Estados Unidos, seguindo sua teoria penal, julgarem-se igualmente competentes para o caso.

Veja-se, a esse respeito, a lição de Rogério Greco[1]: “Com a adoção da teoria da ubiquidade resolvem-se os problemas já há muito apontados pela doutrina, como aqueles relacionados aos crimes a distância. Na situação clássica, suponhamos que alguém, residente na Argentina, enviasse uma carta-bomba tendo como destinatário uma vítima que reside no Brasil. A carta-bomba chega ao seu destino e, ao abri-la, a vítima detona o seu mecanismo de funcionamento, fazendo-a explodir, causando-lhe a morte. Se adotada no Brasil a teoria da atividade e na Argentina a teoria do resultado, o agente, autor do homicídio, ficaria impune. A adoção da teoria da ubiquidade resolve problemas de Direito Penal Internacional. Ela não se destina à definição de competência interna, mas, sim, à determinação da competência da justiça brasileira”.

(Ver complemento em “Importante Saber”, ao final deste capítulo)

2. CERTO De acordo com a teoria adotada o dolo é ou não composto por elemento normativo. A teoria naturalista da ação entende ser o dolo constituído de um aspecto psicológico, que é o idealizar o resultado e desejá-lo, e um aspecto normativo, refletido na consciência do injusto, ou seja, o conhecimento de que a conduta praticada é ilícita, para utilizar a expressão do enunciado.

Para a teoria finalista, no entanto, o dolo, ao ser deslocado para a esfera da tipicidade, cindiu-se, transferindo apenas o idealizar e querer, mantendo o que se denomina potencial consciência da ilicitude na esfera da culpabilidade, sendo, por essa razão, denominado dolo natural.

(Ver complemento em “Importante Saber”, ao final deste capítulo)

3. CERTO O enunciado traz em si um breve resumo da teoria da tipicidade conglobante, apresentando um caso prático.

Tal teoria fundamenta-se no fato de que o ordenamento é constituído por um sistema coerente, um conjunto de elementos entre os quais existe uma ordem que só é possível se os entes que a compõem não estejam em contradição entre si.

Diante dessa premissa, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, do CP) não constituem condutas típicas das quais se afasta a antijuridicidade, pois sequer há tipicidade em tais casos. Se houvesse, seria quebrada a coerência da ordem jurídica, pois tipicidade implica antinormatividade (ofensa à norma) e não se pode admitir que, no sistema jurídico, uma norma proíba o que outra autorize, incentive ou mesmo ordene. Assim, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal são, na verdade, causas excludentes de tipicidade.

Por essa razão, a referida teoria sustenta que o juízo de tipicidade não se limita a um juízo de tipicidade legal, mas exige outro passo, consistente na verificação do verdadeiro alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, mas conglobada na ordem normativa. Este último passo é a averiguação da denominada tipicidade conglobante.

Segundo a teoria da tipicidade conglobante, ao excluir do âmbito do fato típico as condutas que aparentemente estão proibidas, opera-se uma correção da tipicidade legal.

4. CERTA De acordo com o princípio da consunção (ou, por alguns, da absorção), o tipo legal de um delito constitui fase normal de preparação ou execução de outro delito. Entre os delitos existe uma relação de parte e todo, de minus a plus (major absorbet minorem). A norma consuntiva exclui a aplicação da norma consunta, porquanto abrange o seu conteúdo. Configura-se a consunção quando um crime-meio é praticado como fase preparatória para o crime-fim, este sim o objetivo final do agente, que responde somente por esta conduta.

Dentro dessa concepção também se inclui o que chamamos de antefato e pós-fato impuníveis. Um fato anterior ou posterior que não ofenda novo bem jurídico pode ser absorvido pelo fato principal, restando seu autor impune.

Na questão em tela, utilizou-se o princípio da consunção para a absorção do delito de uso de documento falso pelo crime de falsificação.

De fato, é este o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO. SONEGAÇÃO FISCAL. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA QUE SE EXAUREM NO DELITO FISCAL. CONSUNÇÃO. RECONHECIMENTO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA.

1. É de se reconhecer a consunção do crime de falso pelo delito fiscal quando a falsificação/uso se exaurem na infração penal tributária. In casu, foram forjados documentos por um paciente e vendidos a outro, no ano de 2001. Tais recibos foram referidos em declaração de imposto de renda no ano de 2002, para se obter restituição. Os papéis foram apresentados à Receita Federal no ano de 2005, a fim de justificar despesas médicas. Não há falar, nas circunstâncias, em crimes autônomos, mas em atos parcelares que compõem a meta tendente à obtenção de lesão tributária. Comprovado o pagamento do tributo, é de se reconhecer o trancamento da ação penal.

2. Ordem concedida para trancar a ação penal (com voto vencido).

(HC 111.843, Rel. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado), 6ª T., julgamento em 3-11-2010)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. USO DE PASSAPORTE IDEOLOGICAMENTE FALSIFICADO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIME DE USO ABSORVIDO PELO DE FALSIFICAÇÃO.

1. É de se reconhecer a ocorrência de consunção, quando o uso do documento falso constitui exaurimento do crime de falsidade ideológica.

2. O uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação configura um só crime, qual seja, o de falsificação, devendo a competência ser definida pelo lugar onde este delito se consumou. Precedentes do STF.

3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais, suscitante.

(CC 31.571, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 3ª Seção, julgamento em 18-2-2002)

(Ver complemento em “Importante Saber”, ao final deste capítulo)

5. CERTO Trata o examinador de verificar o conhecimento do candidato a respeito das teorias que envolvem o instituto da culpabilidade.

De acordo com a concepção psicológica da culpabilidade, observa-se o liame de natureza psicológica que liga o fato ao agente. Liame que se apresenta sob a forma de dolo ou de culpa. O agente idealiza o resultado e deseja-o, propondo-se a realizá-lo, havendo, pois, um elemento intelectivo e outro volitivo. Todavia, para que o agente possa idealizar e desejar o evento, necessário se faz que seja imputável, ou seja, deverá ser capaz de “entender o caráter criminoso do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Por essa razão, a imputabilidade apresenta-se como pressuposto necessário da culpabilidade. Sustenta essa teoria que a união da imputabilidade e da culpabilidade gera a responsabilidade pela prática da conduta.

A Teoria Psicológica é oriunda do final do século XIX e filha do positivismo científico, tendo como principais representantes Liszt e Beling.

(Ver complemento em “Importante Saber”, ao final deste capítulo)

6. CERTO A Teoria Normativa Pura é fruto da doutrina finalista da ação, criada por Hans Welzel. Tal teoria esvaziou a culpabilidade, transferindo seu conteúdo psicológico para a esfera da tipicidade, ou seja, o dolo e a culpa passaram a constituir o fato típico, que passou a possuir aspecto também subjetivo. Permaneceram na culpabilidade a potencial consciência da ilicitude, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta conforme o dever. Segundo essa concepção, a culpabilidade é o juízo de censura pela realização do injusto típico (quando podia o autor ter atuado de outro modo), um juízo de reprovação social.

Anote-se, contudo, que Welzel não reconhece a inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente da culpabilidade.

(Ver complemento em “Importante Saber”, ao final deste capítulo)

7. ERRADO Busca-se explorar o tema “relação de causalidade”, abordado no art. 13 do Código Penal. O citado dispositivo apregoa que o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa, considerando-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Nexo causal é a ligação existente entre a ação ou omissão praticada e o resultado ocorrido. Com ele, demonstra-se que o resultado foi consequência da conduta praticada.

O § 1º, no entanto, expõe que “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”.

Resta-nos avaliar se a infecção dos ferimentos constituir-se-ia causa relativamente independente.

A resposta é não.

Considera-se causa relativamente independente aquela que não se constitui no desdobramento normal dos fatos ou na evolução natural do perigo.

A infecção hospitalar, contraída após a internação, não se traduz em causa superveniente relativamente independente, que possa excluir o nexo causal entre a facada desferida pelo réu e o resultado morte da vítima, já que se encontra na mesma linha de desdobramento físico da conduta do agente.

(Ver complemento em “Importante Saber”, ao final deste capítulo)

8. CERTO A questão sob nossa ótica requer do candidato conhecimento acerca dos seguintes temas: tentativa e concurso de pessoas.

Quanto ao primeiro, o art. 14 do CP, em seu inciso II, esclarece que o crime é considerado tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. O próprio teor da questão esclarece que o resultado não foi alcançado por circunstâncias alheias às vontades dos remetentes, o que afasta qualquer dúvida quanto à caracterização da tentativa.

No que concerne ao concurso de pessoas, atentemo-nos ao conteúdo do art. 29 do CP, que ensina que aquele que, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida da sua culpabilidade. A questão informa o candidato que Rubens atuou com unidade de desígnios, cooperando com a aquisição do artefato explosivo, havendo despachado a carta-bomba conjuntamente com Júlio, restando, portanto, caracterizado o concurso de agentes. Destacamos que a questão não exige a diferenciação entre coautor e partícipe, ambas espécies do concurso de pessoas.

9. CERTA O examinador busca verificar se o candidato possui domínio sobre o tema “arrependimento posterior”. O Código Penal tratou do assunto no art. 16, no qual consta que “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

Bem sabemos que o crime de furto é praticado sem violência ou grave ameaça à vítima, caso contrário tratar-se-ia de roubo. Ademais, de acordo com a questão, a res furtiva foi restituída à vítima assim que o inquérito policial foi instaurado, ou seja, em fase anterior à ação penal, que é inaugurada com o ato de recebimento da denúncia ou queixa.

Não restam dúvidas, pois, quanto à caracterização do denominado arrependimento posterior, e do consequente direito à redução da pena.

Estende-se, porém, a Aldo? Sim, porquanto o artigo em estudo exige tão somente a reparação do dano ou a restituição da coisa, sendo, assim, critério objetivo, a estender-se aos coautores. Nesse sentido ensina Rogério Greco[2]: “No caso de dois agentes que, por exemplo, praticaram um delito de furto, pode acontecer que somente um deles (o que detinha em seu poder os bens subtraídos) voluntariamente restitua a res furtiva à vítima. Nessa hipótese, se a restituição tiver sido total, entendemos que ambos os agentes deverão ser beneficiados com a redução, mesmo que um deles não os tenha entregado voluntariamente à vítima”.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

10. ERRADA Conforme vimos na questão acima, para que seja caracterizado o arrependimento posterior, que autoriza a redução da pena a ser imposta ao agente do crime, é necessário que este seja praticado sem violência ou grave ameaça (art. 16 do CP).

O enunciado é claro ao afirmar que Antônio cometeu o crime de roubo contra Tadeu, delito que traz como elementar a violência ou a grave ameaça, sendo insuscetível, pois, de ser agraciado com o instituto do arrependimento posterior.

11. ERRADO Pretende o examinador verificar o conhecimento do candidato a respeito do “crime impossível”, previsto no art. 17 do CP. O referido dispositivo prescreve: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.

Ora, a redação da questão afirma que o material explosivo empregado era inteiramente inadequado (ineficácia absoluta do meio), de modo que impossível seria a consumação do delito, não havendo, pois, falar-se em tentativa.

No que concerne ao concurso de pessoas, atentemo-nos ao conteúdo do art. 29 do CP, que ensina que aquele que, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida da sua culpabilidade. A questão informa o candidato que Rubens atuou com unidade de desígnios, cooperando com a aquisição do artefato explosivo, havendo despachado a carta-bomba conjuntamente com Júlio, restando, portanto, caracterizado o concurso de agentes. Destacamos que a questão não exige a diferenciação entre coautor e partícipe, ambas espécies do concurso de pessoas.

12. ERRADA A redação do art. 20 do Código Penal apresenta o seguinte teor: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

O aborto, por sua natureza, é a interrupção intencional do processo de gravidez, com a morte do feto. O dolo, neste caso, compreende a vontade livre e consciente de interromper a gravidez e causar a morte do produto da concepção. Não se admite a modalidade culposa, por ausência de previsão legal.

No caso sob enfoque, restou muito claro o fato de que Alex agiu com desejo de causar lesões corporais em Elza, sua esposa, porquanto ignorava a sua gravidez.

Assim, deve responder pelo delito de lesão corporal (art. 129 do CP), destacando-se que o resultado “aborto”, previsto no inciso V do seu § 2º (lesão corporal de natureza gravíssima), poderia ser aplicado in casu, desde que restasse caracterizada, ao menos, a culpa de Alex, caso contrário, a sua ignorância quanto ao estado gravídico caracterizaria também o erro de tipo, que afasta a qualificadora. Esse o teor do art. 19 do CP, que dispõe que “pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”.

13. CERTO Enquanto a culpa denominada própria é caracterizada na situação em que o agente não prevê o resultado nem assume o risco de provocá-lo (elementos ensejadores do dolo), na denominada culpa imprópria (também chamada culpa por assimilação, extensão ou equiparação) o sujeito prevê e quer o resultado causado pela conduta típica, no entanto sua vontade baseia-se em erro de tipo inescusável ou vencível (CP, art. 20, § 1º, in fine).

Vejamos o conteúdo do citado dispositivo legal: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

A primeira parte apresenta o “erro inevitável”, também denominado escusável, não havendo dolo nem culpa. Na segunda parte, temos o “erro evitável” ou inescusável, em que, embora se afaste o dolo, o agente será responsabilizado por culpa, caso o fato seja punível como crime culposo. É exatamente esta a denominada culpa imprópria.

14. CERTO O caput do art. 20 do CP dispõe que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

A doutrina divide o erro de tipo em essencial e acidental. O primeiro ocorre quando o erro do agente recai sobre elementares e circunstâncias da figura típica e divide-se, conforme vimos na questão acima, em duas espécies: inevitável, que afasta o dolo e a culpa, e evitável, que permite que o agente seja punido por crime culposo, se previsto em lei. Como vemos, em ambos os casos o dolo é sempre afastado.

15. CERTO O teor do art. 22 do CP é bastante claro: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

Autoria mediata ou indireta é atribuída a quem comete o crime por meio de outra pessoa, que lhe serve de instrumento, de intermediário, para a execução do fato típico.

Nosso Código Penal apresenta quatro casos de autoria mediata, quais sejam: art. 20, § 2º – erro determinado por terceiro; art. 22, primeira parte – coação moral irresistível; art. 22, segunda parte – obediência hierárquica e art. 62, III, segunda parte – caso de instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal. Rogério Greco[3] ainda ensina que, “além dessas hipóteses, pode ocorrer, ainda, a autoria mediata, quando o autor se vale de interposta pessoa que não pratica qualquer comportamento – doloso ou culposo – em virtude da presença de uma causa de exclusão da ação, como ocorre nas situações de força irresistível do homem e do estado de inconsciência”.

16. ERRADO São quatro as causas de exclusão de ilicitude apresentadas pelo art. 23 do CP: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. Quanto ao excesso punível, o parágrafo único do mesmo artigo apregoa que o “agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. Logo, em casos de excesso doloso ou culposo, o agente será sempre responsabilizado, não importando a espécie de excludente de ilicitude que o proteja.

(Ver complemento em “Importante Saber”, ao final deste capítulo)

17. ERRADO A questão apresentada explora dois temas de direito penal, quais sejam, concurso de pessoas na hipótese de um dos agentes não possuir maioridade penal e princípio da insignificância para o delito de moeda falsa.

Quanto ao primeiro, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, sendo o delito praticado por duas pessoas, a menoridade de um não descaracteriza o concurso de pessoas.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Habeas corpus. Roubo majorado pelo concurso de agentes. Artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. Delito cometido em concurso com menor inimputável. Pretendida exclusão de causa de aumento de pena. Irrelevância. Incidência da majorante. Ordem denegada.

1. O fato de o crime ter sido cometido por duas pessoas, sendo uma delas menor inimputável, não tem o condão de descaracterizar o concurso de agentes, de modo a excluir a causa de aumento prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal.

2. Ordem denegada.

(HC 110.425, Rel. Min. Dias Tóffoli, 5-6-2012)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INCIDÊNCIA DE QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. CONCURSO DE PESSOAS. ADOLESCENTE INIMPUTÁVEL. IRRELEVÂNCIA.

I – O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido. Portanto, se era possível sua realização, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal não supre sua ausência (Precedentes).

II – Reconhece-se a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso IV, ainda que o crime tenha sido praticado em concurso com menor inimputável, uma vez que a norma incriminadora tem natureza objetiva e não faz menção à necessidade de se tratar todos de agentes capazes.

III – No caso, em que pese o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo à subtração da coisa, remanesce a figura do delito de furto qualificado, porquanto o crime foi praticado em concurso de agentes.

Writ parcialmente concedido.

(HC 131.763, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., julgamento em 14-9-2009)

Quanto ao segundo item, nossas cortes superiores não admitem a aplicação do princípio da insignificância ao delito de moeda falsa, porquanto consideram que o referido princípio é inaplicável para os crimes que ofendem a fé pública. Considera-se, in casu, a espécie do bem jurídico penalmente tutelado, suscetível, em tese, de ser lesado ainda que por meio da colocação em circulação de uma ou duas cédulas de pequeno valor.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTES QUE INTRODUZIRAM EM CIRCULAÇÃO DUAS NOTAS FALSAS DE CINQUENTA REAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE EM FUNÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA, QUE, NO CASO, É A FÉ PÚBLICA, DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. REPRIMENDA QUE NÃO DESBORDOU OS LINDES DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

I – Mostra-se incabível, na espécie, a aplicação do princípio da insignificância, pois a fé pública a que o Título X da Parte Especial do CP se refere foi vulnerada. Precedentes.

II – Em relação à credibilidade da moeda e do sistema financeiro, o tipo exige apenas que estes bens sejam colocados em risco para a imposição da reprimenda.

III – Os limites da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena foram observados pelo TRF da 1ª Região, que, além de fixar a reprimenda em seu patamar mínimo, substituiu a privação da liberdade pela restrição de direitos.

IV – Habeas corpus denegado.

(HC 112.708/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., julgamento em 26-6-2012)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 557, § 1º-A, DO CPC. CRIME DE MOEDA FALSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.

1. O artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n. 9.756/98, possibilitou ao relator, por decisão monocrática, dar provimento a recurso quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com jurisprudência dominante deste Tribunal Superior, como no caso.

2. Não se aplica ao delito do art. 289 do Código Penal o princípio da insignificância, uma vez que o bem jurídico protegido é a fé pública, em particular a segurança na circulação monetária e a confiança que a população tem em sua moeda, afigurando-se irrelevante o valor de face da cédula apreendida ou mesmo a quantidade de notas falsificadas.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1.208.061/ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., julgamento em 21-8-2012)

18. ERRADO Questão que exige elevado conhecimento técnico do candidato, porquanto explorar com profundidade o tema comunicabilidade de circunstâncias.

Importante para o deslinde da questão o domínio do teor do art. 30 do Código Penal, que assim apregoa: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Circunstâncias são dados e fatos que gravitam em torno da conduta típica, mas apenas de forma periférica, de modo que sua ausência não interfere na figura penal. Condições pessoais, por sua vez, são as qualidades, funções, estados e outros dados do agente. Tanto as circunstâncias como as condições pessoais podem ser objetivas ou materiais, relacionando-se com o tempo, local, modus operandi etc., ou subjetivas ou pessoais, dizendo respeito à pessoa do agente.

Elementares, por fim, são também dados ou fatos, mas essenciais à figura típica, cuja ausência afasta ou altera a própria figura típica.

De acordo com o citado dispositivo legal, somente as elementares do crime comunicam-se aos coparticipantes.

O enunciado trouxe ao candidato a informação de que as circunstâncias pessoais em enfoque formam a elementar do injusto, de modo que, em princípio, a assertiva encontrar-se-ia correta.

Todavia, o enunciado afirma que as circunstâncias formam a elementar do injusto tanto básico como qualificado, e aqui está o equívoco.

Elementares do tipo são os dados que compõem o tipo básico, a essência do delito (essentialia delicti). Somente essas são comunicáveis. Os dados que compõem o tipo derivado, seja qualificado ou privilegiado, são acidentais (accidentalia delicti), não se constituindo em elementares e, portanto, não passíveis de comunicação entre os coautores.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

19. ERRADO O Supremo Tribunal Federal possui entendimento sólido no sentido de que o ordenamento jurídico em vigor não autoriza a imposição de regime de cumprimento de pena mais severo do que o permitido pela pena aplicada, salvo se houver motivação idônea para tanto.

Eis o teor da Súmula 719 daquela Corte: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

No que concerne à motivação idônea, não se admite que se considere, por si só, a gravidade genérica do delito.

Da mesma Corte, a Súmula 718: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.

O Superior Tribunal de Justiça, coerente com a posição do Supremo Tribunal Federal, mantém vigente a Súmula 440, que afirma: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

20. ERRADO Ao se referir à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o examinador faz referência à Súmula 171 daquela Corte, cujo teor transcrevemos: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.

O enunciado apresenta um caso de crime contra a ordem tributária, previsto em legislação especial (Lei n. 8.137/90), em que houve condenação à pena de oito meses de detenção e multa, ou seja, penas privativa de liberdade e pecuniária, amoldando-se, pois, perfeitamente, ao teor da citada súmula.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PACIENTE CONDENADO A 1 ANO DE DETENÇÃO, E MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (MULTA), POR INFRAÇÃO AO ART. 10 DA LEI 9.437/97. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (ART. 114, I DO CPB). ENUNCIADO SUMULAR 171 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DUAS PENAS DE MULTA. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO VERIFICADO: 4 ANOS (ART. 109, V DO CPB). PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO APELO EXCEPCIONAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO, PARA AFASTAR A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM MULTA, NÃO HAVENDO FALAR, CONSEQUENTEMENTE, EM EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

1. A matéria em discussão não encontra divergência nesta Corte Superior, restando, inclusive, sumulada: cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa (enunciado 171 da Súmula de Jurisprudência deste STJ).

2. Consequentemente, condenado o recorrido a 1 ano e 3 dias de detenção, em regime aberto, por infração ao art. 10, caput da Lei 9.437/97 (substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos), a prescrição só ocorreria em 4 anos, nos termos do art. 109, V do CPB. Assim, entre a data do fato, 08.03.02, o recebimento da denúncia, 22.03.02, e a publicação da sentença, 30.01.06, não se verifica o prazo prescricional.

3. Parecer do MPF pelo provimento do apelo excepcional.

4. Recurso Especial conhecido e provido, para afastar a conversão da pena privativa de liberdade em multa, não havendo falar, consequentemente, em extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva.

(REsp 1.114.099, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., julgamento em 15-3-2010)

(Ver complemento em “Importante Saber”, ao final deste capítulo)

21. ERRADO Questão de baixa dificuldade, que exige a simples leitura do art. 64, II, do Código Penal. O referido dispositivo dispõe com toda clareza que para efeito de reincidência não se consideram os crimes militares próprios (e não impróprios, como coloca o enunciado) e os políticos. O enunciado acerta apenas quando se refere aos crimes políticos.

Confiramos a sua redação: “Art. 64. Para efeito de reincidência: (...) II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos”.

22. ERRADO Em que pese o fato de o art. 65 do Código Penal trazer em seu bojo o rol de circunstâncias atenuantes, afirmando de forma clara e inequívoca que tais circunstâncias sempre atenuam a pena, nossos tribunais superiores posicionam-se no sentido de que, havendo sido fixada a pena-base no seu mínimo legal, impede-se a sua redução na segunda etapa da dosimetria (etapa em que são reconhecidas e aplicadas as atenuantes a que nos referimos). Admite-se a redução aquém do mínimo apenas na terceira etapa, quando se consideram as causas de aumento e de diminuição de pena.

Esse o teor, inclusive, da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

23. CERTA Em primeiro lugar, atentemo-nos para o fato de que o porte de arma de fogo foi meramente simulado, levantando a dúvida se, nesse caso, caracterizar-se-ia a grave ameaça, exigida no tipo penal de roubo. A posição dos tribunais superiores é pacífica no sentido de que a simulação caracteriza ameaça grave, pois é suficiente para causar a intimidação da vítima.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

Quanto ao concurso formal, este restou inequivocamente caracterizado, na medida em que por meio de uma ação foram perpetrados dois delitos.

Eis o teor do art. 70 do Código Penal (concurso formal de crimes): “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”.

Não nos esqueçamos:

Concurso formal

Uma conduta

Dois ou mais crimes

Crime continuado

Duas ou mais condutas

Dois ou mais crimes

24. CERTO Para o caso de concurso formal de crimes (dois ou mais crimes por meio de apenas uma ação ou omissão), no que concerne à dosimetria da pena, determina o art. 70 do Código Penal que se aplica a pena mais grave dentre as cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade.

A fração de aumento, por sua vez, conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é calculada em proporção com o número de infrações cometidas.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO – CONCURSO FORMAL – DOIS CRIMES – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENAS SEPARADAMENTE PARA CADA DELITO – PENA-BASE FIXADA EM PATAMAR ELEVADO – EXAME EM BOA PARTE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES AO CONDENADO – NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA.

I – A melhor técnica para dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram.

II – É desproporcional a fixação da pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão (sendo de quatro anos de reclusão a pena mínima) quando o exame das circunstâncias judiciais referentes ao condenado lhe é, em boa parte, favorável.

III – Ante a insuficiência de elementos aptos a embasar a realização da dosimetria da pena da paciente, devem o acórdão e a sentença ser parcialmente anulados para que o Magistrado de 1º Grau o faça.

IV – Ordem concedida.

(HC 85.513/DF, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada), 5ª T., julgamento em 1º-10-2007)

25. CERTO É o que se encontra expressamente disposto no parágrafo único do art. 70 do Código Penal, in verbis: “Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código”.

Trata-se do que a doutrina denomina concurso material benéfico, que determina que sempre que a regra do concurso material for mais benéfica do que a prevista no concurso formal, utiliza-se aquela como limite.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. MÍNIMO LEGAL DA PENA. CONCURSO MATERIAL BENÉFICO.

I – DECISÃO QUE FIXOU A PENA POR HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, FACE AO RECONHECIMENTO DE ATENUANTE. A INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO CAUSADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA SEMPRE ATENUA A PENA, SEM, CONTUDO, PODER REDUZI-LA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. JURISPRUDÊNCIA DO STF.

II – INCIDE A REGRA DO ART. 70 – PARÁGRAFO ÚNICO DO CP QUANDO O CONCURSO FORMAL CONDUZ A PUNIÇÃO MAIS SEVERA QUE O CONCURSO MATERIAL.

RECURSO PROVIDO.

(RE 118.364/PR, Rel. Min. Francisco Rezek, 2ª T., julgamento em 12-5-1989)

26. ERRADO No que concerne ao concurso de pessoas, atentemo-nos ao conteúdo do art. 29 do CP, que ensina que aquele que, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida da sua culpabilidade. A questão informa o candidato que Rubens atuou com unidade de desígnios, cooperando com a aquisição do artefato explosivo, havendo despachado a carta-bomba conjuntamente com Júlio, restando, portanto, caracterizado o concurso de agentes. Destacamos que a questão não exige a diferenciação entre coautor e partícipe, ambas espécies do concurso de pessoas.

Cabe-nos analisar se resta caracterizada a continuidade delitiva, em razão de a bomba causar a morte não somente de Carlos, mas também de sua esposa. Logo veremos que não.

De acordo com o teor do art. 71 do Código Penal, caracteriza-se o crime continuado “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie (...)”. De pronto observamos que o requisito inicial não foi atendido, pois a conduta dos agentes foi única (uma ação: apenas o envio de uma carta-bomba que, com uma explosão, causou a morte de duas pessoas).

Apenas a título de observação, a hipótese apresentada pelo examinador caracterizaria o denominado concurso formal, onde, com uma ação ou omissão, são praticados dois ou mais crimes (art. 70 do CP).

Não nos esqueçamos:

Concurso formal

Uma conduta

Dois ou mais crimes

Crime continuado

Duas ou mais condutas

Dois ou mais crimes

27. ERRADO Conforme expusemos na questão anterior, de acordo com o teor do art. 71 do Código Penal, caracteriza-se o crime continuado “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie (...)”. De pronto, observamos que o requisito inicial não foi atendido, pois a conduta dos agentes foi única (uma só ação de ameaça atingindo o patrimônio de duas pessoas).

Apenas a título de observação, a hipótese apresentada pelo examinador caracterizaria o denominado concurso formal, no qual, com uma ação ou omissão, são praticados dois ou mais crimes (art. 70 do CP).

Mais uma vez:

Concurso formal

Uma conduta

Dois ou mais crimes

Crime continuado

Duas ou mais condutas

Dois ou mais crimes

28. CERTO A aberratio ictus é o denominado erro na execução disciplinado pelo art. 73 do Código Penal, que dispõe: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

A primeira parte do artigo apresenta o que a doutrina denominou “aberratio ictus” com unidade simples, ao passo que a parte final refere-se ao “aberratio ictus” com unidade complexa. A unidade é considerada complexa porque há um resultado duplo. Neste caso, o citado artigo remete à regra do concurso formal de crimes, cujo art. 70 prescreve: “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”.

Comentário Extra: Rogério Greco[4] ensina que há quatro hipóteses de “aberratio ictus” com unidade complexa, partindo-se do pressuposto de que em todos os casos o agente age com o dolo de matar: (a) o agente atira em A, causando não somente a sua morte, como também a de B. Responderá pelo crime de homicídio doloso consumado, com a pena aumentada de um sexto até metade; (b) o agente mata A e fere B. Responderá pelo homicídio consumado, aplicando-se também o aumento previsto pelo art. 70; (c) o agente fere A e B. Deverá ser responsabilizado pela tentativa de homicídio, aplicando-se o aumento de 1/6 até metade; (d) o agente fere A, aquele contra o qual havia atuado com dolo de matar, contudo acaba produzindo o resultado morte em B. Responderá pelo homicídio doloso consumado, aplicando-se o aumento do concurso formal de crimes.

29. ERRADA Dispõe o art. 75 do Código Penal que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

Encontra-se pacificado o posicionamento das nossas cortes superiores no sentido de que a unificação da pena, levada a efeito para atender ao referido artigo, não pode ser considerada para a concessão dos benefícios de progressão de regime ou de livramento condicional.

Nesse sentido, a Súmula 715 do Supremo Tribunal Federal: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (CP, ART. 297), POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI 9.437/97, ART. 10), EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (CP, ART. 159), VINTE E UM HOMICÍDIOS QUALIFICADOS PELA PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA OU OUTRO MOTIVO TORPE E PRATICADOS À TRAIÇÃO, DE EMBOSCADA OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO, PRATICADOS EM CONCURSO DE PESSOAS (CP, ART. 121, § 2º, I e IV, C/C ART. 29), QUATRO TENTATIVAS DE HOMICÍDIO COM AS MESMAS QUALIFICADORAS, EM CONCURSO DE PESSOAS (CP, ART.. 121, § 2º, I E IV, C/C ART. 29), E ROUBO QUALIFICADO PELO USO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS E COM RESTRIÇÃO DE LIBERDADE (CP, ART. 157, § 2º, I, II E V). PENA DE 106 (CENTO E SEIS) ANOS, UNIFICADO EM 30 (TRINTA) ANOS (CP, ART. 75): NÃO CONSIDERAÇÃO PARA A CONCESSÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS (SÚMULA 715/STF). REMIÇÃO PELOS DIAS TRABALHADOS. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA ÀS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INFORMAÇÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. FALTA DO INTERESSE DE AGIR.

1. “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. Inteligência da Súmula n. 715 do STF.

2. In casu, as informações prestadas pela Vara de Execuções Penais do Rio de Janeiro ao Superior Tribunal de Justiça revelam que a pena da paciente somou 106 anos de reclusão pelos seguintes crimes: falsificação de documento público (CP, art. 297), posse de arma de fogo de uso permitido (art. 10 da Lei 9.437/97), extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), vinte e um homicídios qualificados por paga ou promessa de recompensa ou outro motivo torpe e cometidos à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; homicídios praticados em concurso de pessoas (CP, art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 29), quatro tentativas de homicídio com a mesma qualificadora desses crimes na forma consumada, em concurso de pessoas (CP, art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 29), e roubo qualificado pelo uso de arma de fogo, pelo concurso de duas ou mais pessoas, e com restrição de liberdade (CP, art. 157, § 2º, I, II e V).

3. As razões recursais não veiculam argumentos suficientes à revisão do mencionado verbete n. 715 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal.

4. A remição de pena, não suscitada perante os Tribunais inferiores, não pode ser apreciada por esta Corte, sob pena de supressão de instância.

5. Destarte, não há interesse de agir, uma vez que, segundo informações do Juízo da Execução Penal, já foi deferida a remição pleiteada.

6. Recurso em habeas corpus a que se nega provimento.

(RHC 103.551/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., julgamento em 21-6-2011)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. ARTIGO 75 DO CÓDIGO PENAL. NÃO APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NESTA CORTE E NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA.

1 – Nos termos da jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, o art. 75 do Código Penal, que determina o limite de 30 (trinta) anos para o cumprimento da pena de segregação da liberdade, não influi quando do cálculo do lapso para fins de concessão de benefícios da execução penal, em que se considera o tempo total da condenação imposta ao paciente. Precedentes. Súmula n. 715/STF.

2 – Ordem denegada.

(HC 156.537/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., julgamento em 27-3-2012)

30. ERRADA O enunciado traz o conteúdo do art. 78, § 1º, do Código Penal, que assim prescreve: “No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48)”.

Todavia, é oportuno esclarecer que a questão possui em si maior complexidade, porquanto decorrente de uma longa celeuma entre posicionamentos jurisprudenciais locais. Parte dos tribunais entendia que, sendo indiscutível o caráter de pena da imposição de prestação de serviços à comunidade, não poderia ser condição para a suspensão de pena, natureza do sursis.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido da sua possibilidade, postura hoje sacramentada pelo Supremo Tribunal Federal.

31. ERRADO Nada há nos arts. 77 e seguintes do Código Penal que impeça expressamente a concessão de sursis simultâneos.

Antes da reforma do Código Penal, levada a efeito em 1984, exigia-se a primariedade do réu. No diploma atual, contudo, apenas se requer a não reincidência em crime doloso.

Assim, o fato de já estar sob sursis não inviabiliza por completo o recebimento de idêntico benefício. O que ocorre, em verdade, é que a análise conjunta dos requisitos previstos nos incisos I, II e II, do art. 77, torna muito difícil a obtenção de sursis simultâneos.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

32. CERTO O enunciado da questão é uma paráfrase do art. 79 do CP, in verbis: “A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado”.

33. ERRADO É o art. 83 do CP que trata dos requisitos para a concessão do livramento condicional. Seu parágrafo único disciplina exatamente a hipótese de concessão do referido benefício ao condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, dispondo: “Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir”.

34. CERTO A possibilidade de substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável está prevista no art. 98 do CP. Trata-se de situação excepcional em que o juiz entenda necessitar o condenado de especial tratamento curativo.

No que concerne ao prazo de duração da medida de segurança, o mesmo artigo, ao remeter aos §§ 1º a 4 º do art. 97, equipara os agentes inimputáveis e os semi-imputáveis, determinando apenas o prazo mínimo (de um a três anos).

No entanto, formou-se uma construção doutrinária pro reo, no sentido de diferenciá-los, impondo a limitação da medida de segurança à duração da pena imposta na sentença, o que encontra guarida em parcela dos tribunais.

Cabe ressaltar que aqui temos mais uma questão em que o examinador se atenta aos dispositivos legais e não a uma possível construção doutrinária pro reo, que um defensor público invocaria na prática de sua atividade, ainda que respaldada por alguns julgados.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

35. ERRADO O examinador, neste caso, exige do candidato conhecimento a respeito da diferença existente entre prescrição punitiva e prescrição executória, sendo necessário que este se atente para a adjetivação da palavra prescrição.

A prescrição da pretensão punitiva só poderá ocorrer antes de a sentença penal transitar em julgado, ao passo que, na prescrição da pretensão executória, assim que o Estado forma o seu título executivo judicial, o que ocorre com a sentença penal transitada em julgado, e após a expedição do mandado de prisão [conforme expõe o enunciado da questão], encontra-se ele legitimado a executar a condenação imposta e, por conseguinte, inicia-se o prazo prescricional para que a execução penal seja iniciada. Transcorrido o prazo sem execução extingue-se não a punibilidade, mas a pena.

Confira o quadro abaixo:

Espécies

Fase de ocorrência

Efeitos

Subespécies

Prescrição da pretensão punitiva

Data do recebimento da denúncia até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória

Eliminação de todos os efeitos do crime

Prescrição abstrata

Prescrição retroativa

Prescrição intercorrente

Prescrição da pretensão executória

Depois de transitar em julgado a sentença condenatória

Limitados à extinção da pena

Não há

(Ver complemento em “Importante Saber”, ao final deste capítulo)

36. CERTO A questão se resolve pela simples leitura do art. 108 do Código Penal que, em sua segunda parte, reza que: “nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão”.

Costuma-se utilizar o exemplo do homicídio qualificado por haver sido cometido para ocultar outro crime. A prescrição do outro crime não impede a agravação do homicídio.

37. ANULADA Essa questão foi composta do enunciado acima, mais cinco itens para avaliação do candidato, cada qual trazendo uma hipótese para análise. Todavia, houve equívoco na elaboração da redação do item que numeramos como 37, porquanto se refere à “hipótese em apreço”, sem, contudo, apresentá-la ao candidato, diferentemente do que ocorreu com os demais itens.

38. ANULADA Não houve exposição dos motivos que levaram à anulação dessa questão. No entanto, identificamos que houve equívoco na redação do enunciado, que, ao invés de trazer “fato típico e antijurídico” – dois elementos da estrutura do crime que, unidos à culpabilidade, perfazem-no, trouxe “fato típico e jurídico”, fato que poderia dar margem a dúvidas por parte do candidato.

- • O tema Parte geral do Código Penal responde por aproximadamente 46,4% das assertivas de Direito Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Do total geral, as teorias do crime representaram 4,9%.

- • Em nenhum assunto específico houve maior concentração de questões, a ponto de merecer atenção especial do candidato.

- • Sobre a parte geral de direito penal, os quatro últimos concursos compuseram-se aproximadamente de:

- • 43,2% de questões com conteúdo exclusivo de LEGISLAÇÃO. Não há como escapar: o conhecimento dos arts. 1º ao 120 do Código Penal é fator decisivo para a aprovação.

- • 24,3% de questões com conteúdo exclusivo de JURISPRUDÊNCIA. Conheça as Súmulas do STF e do STJ em matéria penal e procure atualizar-se semanalmente com os informativos.

- • 13,5% de questões com conteúdo exclusivo de DOUTRINA. Limitam-se às teorias do crime e conflito aparente de normas.

- • O restante é composto de 13,5% de questões com conteúdo misto LEGISLAÇÃO/DOUTRINA, uma questão com conteúdo misto LEGISLAÇÃO/JURISPRUDÊNCIA e uma questão com conteúdo misto JURISPRUDÊNCIA/DOUTRINA.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

1. Da aplicação da lei penal. 1.1. Princípios da legalidade e da anterioridade. 1.2. A lei penal no tempo e no espaço. 1.3. O fato típico e seus elementos. 1.4. Relação de causalidade. Culpabilidade. 1.5. Superveniência de causa independente. 2. Crime consumado, tentado e impossível. 2.1. Desistência voluntária e arrependimento eficaz. 2.2. Arrependimento posterior. 2.3. Crime doloso, culposo e preterdoloso. 3. Erro de tipo. 3.1. Erro de proibição. 3.2. Erro sobre a pessoa. 3.3. Coação irresistível e obediência hierárquica. 3.4. Causas excludentes da ilicitude. 4. Da imputabilidade penal. 4.1. Do concurso de pessoas. 4.2. Do concurso de crimes. 5. Das penas: espécies, cominação e aplicação. 5.1. Da suspensão condicional da pena. 5.2. Do livramento condicional. 5.3. Efeitos da condenação e da reabilitação. 5.4. Das medidas de segurança. 5.5. Das medidas socioeducativas (Lei n. 8.069/90). 6. Da ação penal pública e privada. 6.1. Da extinção da punibilidade.

- • Conheça os temas importantes que ainda não foram abordados:

Anterioridade da lei, lei penal no tempo, lei excepcional ou temporária, tempo do crime, extraterritorialidade, pena cumprida no estrangeiro, eficácia de sentença estrangeira, contagem de prazo, frações não computáveis da pena, desistência voluntária e arrependimento eficaz, agravação pelo resultado, erro sobre a ilicitude do fato, estado de necessidade, legítima defesa, inimputáveis, menores de dezoito anos, emoção e paixão, casos de impunibilidade, espécies de pena, regras dos regimes de cumprimento de pena, detração, penas restritivas de direitos (espécies, conversão, cominação), aplicação da pena (critérios para fixação da pena-base e da pena de multa), circunstâncias agravantes, concurso material, resultado diverso do pretendido, efeitos genéricos e específicos da condenação, reabilitação.

- • Conheça temas utilizados com frequência no dia a dia do Defensor Público Federal:

Princípio da legalidade, lei penal no tempo, teoria da coculpabilidade, erro de tipo, erro sobre a ilicitude do fato, concurso de pessoas, causas de exclusão da culpabilidade, estado de necessidade exculpante, aplicação das penas, circunstâncias, espécies de penas, suspensão condicional do processo, livramento condicional, causas de extinção da punibilidade.

- • Complemento para a questão 1 – Crimes a distância e crimes plurilocais:

Podemos diferenciar os crimes em razão do lugar em que foram praticados. Denominamos crimes a distância aqueles em que a conduta é realizada em um país e o resultado em outro. Existem, ainda, os chamados crimes plurilocais, que são aqueles que, dentro de um mesmo país, têm a conduta e o resultado realizados em locais diferentes.

Os crimes ainda podem ser classificados, quanto ao lugar, como de espaço mínimo e espaço máximo, segundo ocorram ou não no mesmo local os atos executórios e a consumação.

- • Complemento para as questões 2, 5 e 6 – Teorias da Culpabilidade:

Concepção psicológica

De acordo com a concepção psicológica da culpabilidade, observa-se o liame de natureza psicológica que liga o fato ao agente. Liame que se apresenta sob a forma de dolo ou de culpa. O agente idealiza o resultado e deseja-o, propondo-se a realizá-lo, havendo, pois, um elemento intelectivo e outro volitivo. Todavia, para que o agente possa idealizar e desejar o evento, necessário se faz que seja ele imputável, ou seja, deverá ser capaz de “entender o caráter criminoso do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Por essa razão, a imputabilidade apresenta-se como pressuposto necessário da culpabilidade. Sustenta essa teoria que a união da imputabilidade e da culpabilidade gera a responsabilidade pela prática da conduta.

A Teoria Psicológica é oriunda do final do século XIX e filha do positivismo científico, tendo como principais representantes Liszt e Beling.

Concepção psicológico-normativa ou normativa complexa

A concepção psicológica foi criticada por Frank, Goldschmidt, Freudenthal e Mezger, que chamaram a atenção para o fato de que o elemento psicológico não é suficiente para compor o que se denomina culpabilidade. É a concepção normativa da culpabilidade (ou normativa complexa, ou, ainda, psicológico-normativa), que afirma que não basta o agente imputável idealizar e desejar o resultado, mas é necessário que ele esteja consciente do injusto, em outras palavras, o agente deverá saber que está praticando algo pelo qual poderá ser censurado. Não se exige, porém, que ele possua conhecimento da antijuridicidade da conduta, bastando o conhecimento profano do injusto, isto é, como entende um leigo, e não um técnico. Ao elemento puramente psicológico, acrescentou-se o elemento normativo da consciência do injusto. Elevada complexidade, porém, vem à tona quando se indaga acerca desse juízo de reprovabilidade que leva à consciência do injusto. O que é censurável? E o que é censurabilidade? Quais parâmetros devem ser utilizados? Para superar essa situação, acrescentou-se outro elemento normativo: a exigibilidade de conduta conforme o dever. Assim, passam a ser três os elementos integrantes da culpabilidade: (a) a imputabilidade – como pressuposto, (b) o elemento psicológico-normativo e (c) a exigibilidade de conduta diversa.

Concepção normativa pura

Posteriormente, tivemos a concepção da teoria normativa pura da culpabilidade, resultado da teoria finalista da ação, cujo principal responsável foi Welzel. Tal teoria esvaziou a culpabilidade, transferindo seu conteúdo psicológico para a esfera da tipicidade, ou seja, o dolo e a culpa passaram a constituir o fato típico, que passou a possuir aspecto também subjetivo. Permaneceram na culpabilidade a potencial consciência da ilicitude, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta conforme o dever, isto é, os elementos valorativos que são utilizados como base da censurabilidade ou reprovabilidade da conduta. Anote-se, contudo, que Welzel não reconhece a inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente da culpabilidade. Tal teoria encontrou muitos obstáculos para explicar a conduta culposa e, hoje, encontra-se há muito superada na Europa.

O quadro abaixo oferece visão generalizada do avanço teórico ocorrido:

Teoria

Pressuposto

Conteúdo psicológico

Conteúdo normativo

Concepção Psicológica

Imputabilidade

Dolo ou Culpa

Não há

Concepção Psicológico-Normativa

Imputabilidade

Dolo ou Culpa

Conhecimento profano do injusto

Exigibilidade de comportamento conforme o dever

Concepção Normativa Pura

Imputabilidade

Não há

Potencial consciência da ilicitude

Exigibilidade de comportamento conforme o dever

- • Acerca do dolo, observemos o seguinte quadro:

Concepção psicológico-normativa

Dolo normativo

O dolo integra a culpabilidade e tem como requisitos a consciência (idealizar), a vontade (querer) e a consciência da ilicitude (que é o elemento normativo do dolo).

Concepção normativa pura

Dolo natural

O dolo integra o fato típico e tem como requisitos a consciência e a vontade (não existe elemento normativo). A consciência da ilicitude será analisada na culpabilidade.

- • Complemento para a questão 4 – Conflito aparente de normas:

Primeiramente, cumpre-nos destacar o que a própria expressão “conflito aparente de normas” faz supor, isto é, que não se trata de um conflito efetivo de normas, uma vez que o sistema penal constitui-se num todo coerente, cujas normas não conflitam entre si.

Diferentemente do concurso de crimes, a lei penal não regula as situações de concurso aparente de normas, cuja solução é encontrada por meio da correta interpretação do fato sob análise. Considera-se (a) a unidade de conduta, (b) a pluralidade de normas existentes e (c) a relação existente entre essas normas.

Utiliza-se, para tanto, dos seguintes princípios: especialidade, subsidiariedade e consunção, sendo que alguns autores incluem a alternatividade.

O princípio da especialidade destaca que consideramos uma norma especial em relação a outra geral quando contém todos os elementos desta, mais alguns, os especializantes. Há relação de especialidade, por exemplo, entre os tipos básicos e os derivados, sejam qualificados ou privilegiados. Ocorre o mesmo quando um delito contém os elementos de dois outros fatos típicos, como o de roubo, que se compõe de furto mais violência ou grave ameaça à pessoa. É possível, pois, notar que, para que seja estabelecida a relação de especialidade, basta que o intérprete se debruce sobre as normas em foco, sendo desnecessário o exame concreto dos fatos.

O princípio da subsidiariedade, por sua vez, descreve diferentes níveis de violação de um mesmo bem jurídico, ocorrendo quando o ordenamento apresenta uma norma principal e uma subsidiária que, a rigor, está contida na principal. Para que se constate a relação de subsidiariedade é necessário o exame do fato em concreto. Aprendamos com HUNGRIA[5]: “a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos numa e noutra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como ‘soldado de reserva’ e aplicar-se pelo residuum”.

A subsidiariedade pode ser tácita ou, no exemplo do art. 132 do Código Penal, expressa.

Por fim, pelo princípio da consunção (ou, por alguns, da absorção), o tipo legal de um delito constitui fase normal de preparação ou execução de outro delito. Entre os delitos existe uma relação de parte e todo, de minus a plus (major absorbet minorem). A norma consuntiva exclui a aplicação da norma consunta, porquanto abrange o seu conteúdo. Configura-se a consunção quando um crime-meio é praticado como fase preparatória para o crime-fim, este sim o objetivo final do agente, que responde somente por esta conduta.

Antefato ou pós-fato impuníveis

Dentro do princípio da consunção ainda encontramos o que se denomina antefato e pós-fato impuníveis.

Um fato anterior ou posterior que não ofenda novo bem jurídico pode ser absorvido pelo fato principal, restando seu autor impune. Exemplos de antefato impunível temos na falsificação de cheque para a obtenção de vantagem indevida no crime de estelionato. Por sua vez, como exemplo de pós-fato impunível apresentamos o uso de documento falso, após o delito de falsificação de documento.

Ensina BITENCOURT[6] que “(...) apesar da possibilidade de configurar uma pluralidade de ações, em sentido naturalista, que ofendam o mesmo bem jurídico e, normalmente, sejam orientadas pelo mesmo motivo que levou à prática do ato principal; apesar de, a princípio, ser possível a punição autônoma, pois legalmente previstos como figuras típicas, não passam, in concreto, de simples preliminares (fatos anteriores) ou meros complementos (fatos posteriores) do fato principal. Nesses casos, a punição do fato principal abrangê-los-á, tornando-os, isoladamente, impuníveis”.

- • Complemento para a questão 7 – Relação de causalidade:

A lei penal brasileira, restringindo a aplicação da teoria da conditio sine qua non, apresenta o § 1º do art. 13 do Código Penal, que dispõe que “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”.

A causa de um resultado pode ser preexistente, concomitante ou superveniente, relativa ou absolutamente independente à conduta do agente.

Sendo a causa absolutamente independente, a causa do resultado não tem relação com a conduta do agente, o que exclui a imputação.

Nos casos em que a causa é relativamente independente, exclui a imputação somente a causa superveniente, a teor do § 1º supracitado.

Desse modo, confiramos o quadro abaixo:

Causas

Absolutamente independentes

preexistentes

Não há nexo de causalidade (art. 13, caput)

EXCLUI a imputação

concomitantes

Não há nexo de causalidade (art. 13, caput)

EXCLUI a imputação

supervenientes

Não há nexo de causalidade (art. 13, caput)

EXCLUI a imputação

Relativamente independentes

preexistentes

Há nexo causal

NÃO EXCLUI a imputação

concomitantes

Há nexo causal

NÃO EXCLUI a imputação

supervenientes

Não há nexo de causalidade (art. 13, caput)

EXCLUI a imputação

- • Complemento para a questão 16 – Excesso nas justificativas:

Ocorre o que se denomina excesso nas justificativas quando o agente ultrapassa seus limites, encontrando-se em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. Em uma primeira fase, age sob o escudo das excludentes de ilicitude, ao passo que, após, ao invés de paralisar o ato, continua agindo ilicitamente.

O excesso pode ser doloso ou culposo, sendo que em ambos os casos o agente responderá por ele.

Damásio de Jesus[7] ensina, ainda, que o excesso pode ser doloso ou consciente e não intencional ou inconsciente, apresentando o seguinte quadro, que se utiliza da teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo Código Penal:

Excesso nas justificativas

Consciente

Responde pelo fato a título de dolo (CP, art. 23, parágrafo único)

Inconsciente

Erro de tipo

Escusável: exclusão de dolo e culpa (art. 20, § 1º, 1ª parte)

Inescusável: excluído o dolo, subsiste a culpa (excesso culposo) (art. 23, parágrafo único, c/c o art. 20, § 1º, 2ª parte)

Erro de proibição

Escusável: exclusão da culpabilidade (art. 21, caput, parte final)

Inescusável: responsabilidade a título de dolo com a pena diminuída (art. 21, caput, parte final)

- • Complemento para a questão 20:

Desde o advento da Lei n. 9.714, de 1998, que acrescentou o § 2º ao art. 44 do Código Penal, sem, porém, efetuar qualquer alteração na redação do § 2º do art. 60 do mesmo Código, surgiu certa celeuma quanto à possibilidade de substituição de uma pena privativa de liberdade por apenas uma de multa.

Vejamos o conteúdo do § 2º do art. 60, ainda com a redação de 1984, que trata da multa substitutiva:

“§ 2º A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código”.

Agora, comparemo-lo com o § 2º do art. 44:

“§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.

Impunha-se manter a coerência entre os dispositivos legais vigentes, sem relegar qualquer deles à inutilidade.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, decidiu que “a pena privativa de liberdade não superior a seis meses é substituível, em tese, tanto pela aplicação de multa como pela prestação pecuniária (modalidade de pena restritiva de direitos). A opção pela pena restritiva de direitos há que ser fundamentada por ser mais gravosa, tendo em vista que o seu descumprimento, pelo não pagamento da prestação pecuniária, poderá ensejar a conversão em pena privativa de liberdade (o que não ocorre com a multa substitutiva)” (HC 83.092-7, de 29-8-2003).

Sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a seis meses, mas não superior a um ano, aplica-se a primeira parte do § 2º do art. 44.

Tal posicionamento, porém, não é aplicável aos crimes previstos em leis especiais, conforme posição do Superior Tribunal de Justiça, expressada por meio da Súmula 171.

Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça:

“Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.

- • Complemento para a questão 35:

A respeito da prescrição é importante destacar o advento da Lei n. 12.234/2010, que efetuou algumas alterações na sistemática da prescrição da pretensão punitiva até então vigente.

Conforme a nova redação do inc. VI do art. 109, elevou de dois para três anos a prescrição para os casos em que o máximo da pena é inferior a um ano (anteriormente a prescrição ocorria em dois anos).

No entanto, a alteração mais significativa foi a realizada no § 1º do art. 110, que agora passa a conter a seguinte redação: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”. Por conseguinte, revogou o § 2º do citado dispositivo, que continha: “A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”.

Desse modo, a contagem inicial do prazo da prescrição da pretensão punitiva passou a ser a data da denúncia ou da queixa, ignorando-se por completo o período decorrido entre a data do fato e a da denúncia; exceção feita, evidentemente, aos fatos típicos ocorridos antes do advento da referida lei, em absoluto respeito ao princípio tempus regit actum.

- • CF: art. 5º, XXXIX, XL, XLII, XLIII, XLIV, XLV, XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX, L, LVII, LIX e §§ 1º, 2º, 3º e 4 º.

- • CP: arts. 1º a 120.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula 145: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

- • Súmula 146: A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.

- • Súmula 147: A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.

- • Súmula 245: A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa.

- • Súmula 497: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

- • Súmula 499: Não obsta à concessão do “sursis” condenação anterior à pena de multa.

- • Súmula 592: Nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da prescrição, previstas no Código Penal.

- • Súmula 604: A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade.

- • Súmula 605: Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

- • Súmula 608: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

- • Súmula 609: É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.

- • Súmula 611: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

- • Súmula 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

- • Súmula 715: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

- • Súmula 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

- • Súmula 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

- • Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

- • Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

- • Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

- • Súmula 17: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

- • Súmula 18: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

- • Súmula 74: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

- • Súmula 171: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

- • Súmula 191: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do júri venha a desclassificar o crime.

- • Súmula 220: A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

- • Súmula 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

- • Súmula 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

- • Súmula 243: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

- • Súmula 269: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

- • Súmula 338: A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.

- • Súmula 341: A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.

- • Súmula 415: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

- • Súmula 438: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

- • Súmula 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

- • Súmula 443: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

- • Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

- • Súmula 492: O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

- • Súmula 493: É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

- • Complemento da questão 9:

Superior Tribunal de Justiça

“Apesar de a lei se referir a ato voluntário do agente, a reparação do dano, prevista no art. 16 do Código Penal, é circunstância objetiva, devendo comunicar-se aos demais réus.”

(REsp 264.283, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., julgamento em 19-3-2001).

- • Complemento da questão 18:

Superior Tribunal de Justiça

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. JÚRI. QUESITAÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. SÚMULA 162 DO PRETÓRIO EXCELSO. REDAÇÃO INDEVIDA. PERPLEXIDADE.

I – Em que pese a regra geral determinar devam as nulidades quanto aos quesitos ser arguidas em plenário sob pena de preclusão, tal entendimento não alcança as chamadas nulidades absolutas.

II – Verifica-se, in casu, a inobservância da ordem de formulação dos quesitos – in casu as qualificadoras precederam à indagação acerca da participação do paciente – apta a atrair a incidência da Súmula 162 do Pretório Excelso “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.”

III – Os dados que compõem o tipo básico ou fundamental (inserido no caput) são elementares (essentialia delicti); aqueles que integram o acréscimo, estruturando o tipo derivado (qualificado ou privilegiado) são circunstâncias (accidentalia delicti).

IV – No homicídio, a qualificadora de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa é circunstância de caráter pessoal e, portanto, ex vi art. 30 do C.P., incomunicável.

V – É nulo o julgamento pelo Júri em que o Conselho de Sentença acolhe a comunicabilidade automática de circunstância pessoal com desdobramento na fixação da resposta penal in concreto.

Ordem concedida.

(HC 78.404, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., julgamento em 9-2-2009)

- • Complemento da questão 19:

Supremo Tribunal Federal

HABEAS CORPUS MANEJADO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO DO MÉRITO. CONHECIMENTO DESTE WRIT. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E DA CELERIDADE PROCESSUAIS. PACIENTE CONDENADO POR ROUBO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA PELO STJ. MATÉRIA PREJUDICADA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PENA INFERIOR A OITO ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. MAJORAÇÃO DA PENA DECORRENTE DA PRESENÇA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO E DO MODO DE EXECUÇÃO DA CONDUTA DELITUOSA. RAZOABILIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – O Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem, para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Nessa parte, este habeas corpus está prejudicado.

II – Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.

III – A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima – reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha presencial. Precedentes.

IV – A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido da impossibilidade da fixação de regime prisional mais gravoso, quando a sentença condenatória é desprovida de fundamentação ou motivada na gravidade em abstrato do crime. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF.

V – É ilegal a fixação de regime fechado quando a pena estabelecida em patamar inferior a oito anos, e inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis contra o paciente ou fatos concretos a justificarem a decisão.

VI – A majoração da reprimenda em 2/5 decorreu da presença de três causas de aumento (§ 2º do art. 157 do CP) e pelo modo de execução da conduta delituosa.

VII – A reprimenda fixada, definitivamente, em 7 anos de reclusão (num intervalo que varia de 4 a 10 anos) não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado foi o paciente (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). VIII – Habeas corpus prejudicado em parte e, nessa extensão, concedida parcialmente a ordem, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente.

(HC 111.959/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., julgamento em 7-8-2012)

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL FECHADO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. REPRIMENDA FINAL ESTABELECIDA EM 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. ARTIGO 33, §§ 2º E 3º DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719/STF E 440/STJ. ALTERAÇÃO PARA O MODO SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O artigo 33, § 2º, b, do CP, estabelece que o condenado à pena superior a 4 anos e que não exceda a 8, poderá iniciar o cumprimento da sanção no regime semiaberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legal e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, não se justifica a fixação do sistema carcerário mais gravoso com base unicamente em assertivas genéricas relativas à gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado.

3. Cumpre destacar que, recentemente, este Tribunal Superior sumulou o referido entendimento no verbete n. 440: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

4. Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, o qual foi fixado com base apenas na gravidade abstrata do delito.

5. Ordem concedida para estabelecer, a teor do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal, o modo inicial semiaberto ao paciente para o resgate da reprimenda.

(HC 176.038, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., julgamento em 1º-2-2011)

- • Complemento da questão 22:

Supremo Tribunal Federal

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(RE 597.270 QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-3-2009)

Superior Tribunal de Justiça

PENAL. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. MATÉRIA SUMULADA.

1. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231/STJ).

2. Da interpretação sistemática dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível fixar a reprimenda aquém do mínimo legal estabelecido pelo legislador no preceito secundário do tipo penal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1.169.469/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., julgamento em 4-9-2012)

- • Complemento da questão 23:

Superior Tribunal de Justiça

PENAL. ROUBO. AMEAÇA COM SIMULAÇÃO DE USO DE ARMA DE FOGO. INTIMIDAÇÃO DA VÍTIMA.

– A simulação do uso de arma de fogo durante a subtração de bens configura a grave ameaça caracterizadora do crime de roubo, pois tal conduta é suficiente para causar a intimidação da vítima.

– Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 87.974, Rel. Vicente Leal, 6ª T., julgamento em 29-11-1999)

- • Complemento da questão 31:

Supremo Tribunal Federal

FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PERDÃO JUDICIAL. INDULTO. PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.

1. A Constituição Federal preconiza que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, a prestação social alternativa (art. 5, XLVI, “d”). Seu conceito e condições estão definidos no art. 46 e seu parágrafo único, do Código Penal.

2. A imposição da prestação de serviço à comunidade como condição para o “sursis” não constitui constrangimento ilegal. Mesmo que, porventura, ao estabelecer as tarefas para o cumprimento da pena o juiz tenha exorbitado, não é de ser conhecida a competência originária da Suprema Corte para processar e julgar o habeas corpus.

3. O “habeas corpus” não é via adequada para requerer perdão judicial ou indulto.

4. Considerados os termos interruptivos (recebimento da denúncia, sentença condenatória e trânsito em julgado), tem-se que, “in casu”, não transcorreu o prazo necessário à consumação da prescrição pela pena concretizada. 5. Conhecido, em parte, o pedido de “habeas corpus” e, nessa parte, indeferido.

(HC 72.233, Rel. Min. Maurício Correa, 2ª T., julgamento em 2-6-1995)

- • Complemento da questão 33:

Supremo Tribunal Federal

‘HABEAS CORPUS’. ‘SURSIS’. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRÁTICA DO SEGUNDO DELITO, QUANDO O PACIENTE SE ENCONTRAVA NO GOZO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA REFERENTE AO PRIMEIRO CRIME DOLOSO. INVIABILIDADE DA CONCESSÃO DE ‘SURSIS’, DE REFERÊNCIA A SEGUNDA CONDENAÇÃO. A PRISÃO DO RÉU, EM VIRTUDE DA SEGUNDA CONDENAÇÃO, NÃO RESULTA, ASSIM, DE SE TER REVOGADO O BENEFÍCIO DO ‘SURSIS’, MAS DA INVIABILIDADE DE CONCEDÊ-LO, DE NOVO, COM A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA ÚLTIMA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA. INEXISTÊNCIA, NO CASO, TAMBÉM, DE DIREITO A PRESTAÇÃO DE FIANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 323, III. RÉU PUNIDO ANTERIORMENTE POR OUTRO CRIME DOLOSO. NÃO HÁ, NO CASO, OFENSA AO ART. 594, DO CPP. ‘HABEAS CORPUS’ DENEGADO. RECURSO DESPROVIDO.

(RHC 65.074, Rel. Min. Néri da Silveira, 1989)

- • Complemento da questão 34:

Superior Tribunal de Justiça

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 157, § 2º, I, DO CP. EXECUÇÃO DA PENA. MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA. DURAÇÃO.

Havendo medida de segurança substitutiva de pena privativa de liberdade, a sua duração não pode ultrapassar ao tempo determinado para cumprimento da pena. (Precedentes).

Ordem concedida.

(STJ, HC 56.828/SP, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., julgamento em 4-9-2006)

II. PARTE ESPECIAL

I. DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – adaptada) No item seguinte, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

1. Um repórter de jornal de grande circulação na cidade exigiu, de um médico de renome, vultosa quantia em dinheiro a fim de não dar publicidade de fotos e segredo íntimo acerca de relações homossexuais, cuja divulgação abalaria o seu conceito profissional, assim como a sua moral e estrutura familiar. Nesse caso, obtendo o proveito econômico, o repórter responderá pelo crime de extorsão.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) No que se refere aos crimes contra a vida, julgue o seguinte item.

2. Em se tratando de homicídio, é incompatível o domínio de violenta emoção com o dolo eventual.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) No que se refere às lesões corporais, julgue o seguinte item.

3. Para a configuração da agravante da lesão corporal de natureza grave em face da incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias, não é necessário que a ocupação habitual seja laborativa, podendo ser assim compreendida qualquer atividade regularmente desempenhada pela vítima.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) No que se refere aos crimes contra liberdade individual, julgue o seguinte item.

4. Na doutrina, distinguem-se as figuras sequestro e cárcere privado, afirmando-se que o primeiro é o gênero do qual o segundo é espécie. A figura cárcere privado caracteriza-se pela manutenção de alguém em recinto fechado, sem amplitude de locomoção, definição esta mais restrita que a de sequestro.

II. DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Márcio e Humberto, previamente ajustados e com unidade de desígnios, adentraram no interior de um restaurante e, mediante o emprego de revólveres de brinquedo, subtraíram de Diva e Paulo todo o dinheiro que estes portavam, bem como joias e talonários de cheques. Cessada a grave ameaça, após terem a disponibilidade dos objetos por breve momento, Márcio e Humberto foram presos em flagrante. O órgão do Ministério Público ofertou denúncia, tendo a pretensão punitiva ao final sido julgada procedente. Na dosimetria da reprimenda, o juiz sentenciante reduziu a pena privativa de liberdade em limite abaixo do mínimo legalmente autorizado, em face da menoridade e confissão espontânea dos réus. Ao determinar o regime prisional, apesar das circunstâncias judiciais favoráveis, impôs o regime inicial fechado em razão da gravidade do crime (roubo).

Em relação à situação hipotética apresentada e à legislação pertinente, julgue os itens seguintes.

5. O crime de roubo restou consumado, eis que, de acordo com a mais recente jurisprudência do STF, não é exigível a posse tranquila da res furtiva, basta que cesse a violência ou a clandestinidade.

6. De acordo com a jurisprudência do STJ, a utilização de arma de brinquedo não descaracteriza o tipo do roubo simples, mas afasta a causa de aumento do emprego de arma.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – adaptada) No item seguinte, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

7. Alfredo ingressou em um táxi de Otoni, indicando-lhe, como destino, longínquo subúrbio. Durante o percurso, Alfredo voltou-se para o motorista, apontando-lhe um revólver e determinando a entrega, imediata, de toda a féria do dia. Otoni, diante da ameaça, entregou todo o dinheiro amealhado no dia. Nesse caso, Alfredo responderá pelo crime de roubo qualificado, com o emprego de arma de fogo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

8. Inácio, necessitando de dinheiro, resolveu subtrair R$ 100,00 de Teodora, sua mãe, de 61 anos de idade. Nessa situação, embora a conduta se enquadre no crime de furto, incide escusa absolutória, por ter sido cometido contra ascendente, não estando Inácio sujeito à aplicação de pena.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) Acerca dos crimes contra o patrimônio, o item subsequente apresenta uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

9. Cláudio, com intenção de furtar, entrou no carro de Vagner, cuja porta estava destravada, e acionou o motor por meio de uma chave falsa na ignição do veículo, assim logrando êxito em subtrair o veículo. Nessa situação, e de acordo com a jurisprudência do STJ, Cláudio responde por crime de furto simples.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) De acordo com o CP, julgue o próximo item.

10. Conforme a jurisprudência dominante do STJ, a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no roubo não prescinde da apreensão e da perícia para verificação de seu potencial lesivo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Julgue o item abaixo, acerca de crime contra o patrimônio.

11. A presença de sistema eletrônico de vigilância em estabelecimento comercial torna crime impossível a tentativa de furto de um produto desse estabelecimento, por absoluta ineficácia do meio, conforme entendimento consolidado do STJ.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) A respeito do direito penal, julgue o item.

12. Considere a seguinte situação hipotética.

João A., com 57 anos de idade, trabalhador rural, analfabeto, incapacitado permanente para o trabalho, em razão de acidente, residente em zona urbana há mais de cinco anos, foi convencido por Jofre R. e Saulo F. a solicitar benefício previdenciário. Após análise da solicitação, cientificou-se a João que não haviam sido atendidos os requisitos para a obtenção de benefício. Jofre e Saulo prometeram resolver a situação, contanto que João assinasse e apresentasse diversos documentos, entre os quais, procurações, carteira de trabalho e declarações. Ajustaram que os valores relativos aos seis primeiros meses de pagamento do benefício previdenciário e eventuais valores retroativos a serem recebidos por João seriam dados em pagamento a Jofre e Saulo, que os repartiriam em iguais partes. Meses depois, João passou a perceber aposentadoria por tempo de contribuição e levantou a quantia de R$ 5.286,00, referente aos valores retroativos. Entregou-a a Jofre e Saulo, conforme ajustado. Após dois anos de recebimento desse benefício por João, no valor máximo legal, o INSS constatou fraude e, prontamente, suspendeu o pagamento do benefício.

Nessa situação, João A., por sua condição pessoal e circunstâncias apresentadas, deve responder pelo crime de estelionato qualificado, na forma culposa, sendo o crime de estelionato contra a previdência social instantâneo de efeitos permanentes e consumando-se no recebimento indevido da primeira prestação do benefício, contando-se daí o prazo da prescrição da pretensão punitiva.

III. Dos Crimes contra a Dignidade Sexual

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Mara, em conluio com Édson, seu primo, induziu-o a manter conjunção carnal com Cristina, sua vizinha, menor de dez anos de idade. No dia do evento, Mara ludibriou Cristina e a levou até sua residência, deixando-a sozinha com Édson que, aproveitando da sua inexperiência, introduziu de forma incompleta o órgão viril em sua vagina.

Diante da situação hipotética apresentada, julgue os itens que se seguem.

13. Como não ocorreu a introdução completa do pênis na vagina da ofendida, Édson responderá pelo crime de tentativa de estupro, com violência ficta.

14. Mara não será responsabilizada criminalmente, já que a mulher não pode ser sujeito ativo do crime de estupro.

15. De acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, o estupro com violência ficta, tentado e consumado, não é crime hediondo.

16. Caso Édson venha a ser condenado, por ser a vítima menor de quatorze anos, a pena será agravada da metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão (art. 9º da Lei n. 8.072/1990).

17. Caso Cristina venha a casar-se com terceiro, ocorrerá a extinção da punibilidade, mesmo que requeira o prosseguimento do inquérito policial no dia seguinte ao da celebração do matrimônio.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) Julgue os seguintes itens, relacionados a concurso de crimes e ação penal.

18. É inadmissível concurso material entre o crime de estupro e o de atentado violento ao pudor, podendo ocorrer, por outro lado, crime continuado, como reconhecido pela jurisprudência do STJ.

19. No caso de estupro praticado contra menor de 14 anos de idade, com violência presumida, a ação penal será pública incondicionada se o crime for cometido com abuso do pátrio poder.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) Com relação ao direito penal, julgue o item seguinte.

20. Considere a seguinte situação hipotética.

No ano de 2004, Cássio praticou crime de estupro presumido, contra menor com 12 anos de idade. Poucos meses após o fato, a vítima contraiu união estável com terceira pessoa, não requerendo o prosseguimento do inquérito policial no prazo dos 60 dias subsequentes. Nessa situação, a punibilidade de Cássio foi extinta com a união estável da vítima com terceiro, união essa que se equipara ao casamento, para todos os fins, e a causa extintiva da punibilidade foi anterior à lei que revogou o casamento como causa de extinção da punibilidade.

IV. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

IV.1. PECULATO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – adaptada) No item seguinte, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

21. Um indivíduo, exercendo suas funções de tesoureiro em uma repartição pública estadual, apropriou-se de certa quantia em dinheiro de que detinha a posse em razão do cargo para o pagamento de funcionários. Nesse caso, ele responderá pelo crime de apropriação indébita.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

22. Manoel, funcionário público, em razão de seu comportamento negligente, concorreu, culposamente, para que fosse subtraído bem de propriedade da administração pública. Denunciado por peculato culposo, a denúncia foi recebida e Manoel foi devidamente citado. Após o interrogatório, Manoel resolveu reparar o dano patrimonial causado à administração. Nesse caso, Manoel será beneficiado pela extinção da punibilidade, não estando sujeito a nenhuma consequência de natureza penal.

IV.2. CONCUSSÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – adaptada) No item seguinte, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

23. Marcos, agente de polícia, exigiu de Hélio certa quantia em dinheiro para livrá-lo de uma prisão em flagrante, eis que portava na cintura um revólver sem registro e porte. Não dispondo de dinheiro naquele momento, Hélio foi até um caixa eletrônico; ao retornar, colegas de serviço de Marcos, identificando a ilicitude da conduta, prenderam-no antes que tivesse recebido o produto da exigência. Nesse caso, Marcos responderá pelo crime de concussão tentado.

IV.3. FAVORECIMENTO REAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

24. Iolanda, mãe de Paulo, prestou-lhe auxílio para tornar seguro o proveito obtido pelo filho com a prática do crime de furto. Nessa situação, em razão do parentesco, Iolanda não responderá pelo crime de favorecimento real, estando amparada por causa de isenção de pena.

IV.4. PREVARICAÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

25. Ricardo, funcionário público, visando satisfazer interesse pessoal, deixou de responsabilizar Alex, seu subordinado, que cometera infração no exercício do cargo. Nessa situação, Ricardo cometeu o crime de condescendência criminosa.

IV.5. CORRUPÇÃO PASSIVA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

26. Sandro, servidor público, deixou de praticar ato de ofício a que estava obrigado, cedendo a pedido de Mariângela. Nesse caso, consumou-se o crime de corrupção passiva.

IV.6. MOEDA FALSA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) A respeito do direito penal, julgue o item seguinte.

27. A ofensividade mínima no caso do crime de falsificação de moeda, que leva à aplicação da medida descriminalizadora, não está diretamente ligada ao montante total contrafeito, mas sim à baixa qualidade do produto do crime.

1. CERTA De fato, presente a grave ameaça – dar publicidade de fotos e segredo íntimo acerca de relações homossexuais, cuja divulgação abalaria o conceito profissional da vítima, assim como sua moral e estrutura familiar –, bem como praticado o verbo núcleo do tipo em análise – constranger diferencia-se do verbo exigir, sendo o primeiro mais abrangente, englobando o comportamento da vítima contra a sua vontade, sem o que não haveria consumação, mas tentativa.

No caso sob nossa análise, o enunciado deixa claro que o delito foi consumado. Todavia, importante esclarecer, ainda, que o proveito econômico é, em verdade, mero exaurimento do crime, sendo desnecessário para a sua configuração, porquanto estamos diante de crime formal, que, por sua natureza, não exige resultado naturalístico[8]. Na jurisprudência, porém, há acórdãos que consideram a extorsão crime material, exigindo a obtenção do proveito econômico para sua consumação. A resolução da questão, todavia, não exige essa diferenciação.

2. ERRADO Não haveria razão para tal incompatibilidade, porquanto a distinção entre dolo direto e dolo eventual é meramente doutrinária, não surtindo efeito sequer na fase da dosimetria da pena, malgrado a tentativa dos profissionais responsáveis pela defesa dos acusados. Muito menos há qualquer ressalva nesse sentido no § 1º do art. 121, que trata das hipóteses de diminuição da pena, inclusive o agir sob domínio de violenta emoção. Posicionamento contrário levaria ao despautério de permitir o benefício àquele que agiu com dolo direto, ou seja, com a intenção firme de matar, negando, por outro lado, a redução àquele que apenas assumiu o risco do resultado.

3. CERTO A questão remete o candidato ao art. 129, § 1º, I, que apenas se refere à incapacidade para as ocupações habituais, deixando para o inciso I do parágrafo seguinte, que trata da lesão corporal de natureza gravíssima, a especificação da incapacidade para o trabalho. Ao se referir a ocupações habituais, o dispositivo legal bem demonstra que não se limita às atividades laborais da vítima, mas a qualquer atividade regularmente desempenhada por ela, possuindo um conceito meramente funcional, portanto, e não econômico.

4. CERTO De fato, a doutrina reconhece uma distinção de gênero e espécie entre as duas modalidades de conduta tipificadas no art. 148 do Código Penal. Para Nélson Hungria[9], “o sequestro (arbitrária privação ou compressão da liberdade de movimento no espaço) toma o nome tradicional de cárcere privado, quando exercido in domo privata ou em qualquer recinto fechado, não destinado à prisão pública”.

No mesmo sentido, ensina Paulo José da Costa Júnior[10] que “aquilo que vem a distinguir ambas as modalidade delituosas é o fato de que, no cárcere privado, a vítima é confinada num recinto fechado (dedutio de loco ad locum)”.

5. CERTO O examinador visou, com esta questão, verificar se o candidato encontra-se atualizado com a jurisprudência da Suprema Corte, porquanto houve significativa alteração de posicionamento.

Anteriormente, embora com algum dissenso, entendia-se que o roubo próprio se consumava com a retirada violenta do bem da esfera de disponibilidade da vítima, passando o agente a exercer sobre ele posse tranquila. Atualmente, no entanto, a posse tranquila deixou de ser exigível, consumando-se o delito apenas com a retirada do bem da esfera de disponibilidade da vítima.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MOMENTO CONSUMATIVO. AGENTE PRESO EM FLAGRANTE, DIRIGINDO O VEÍCULO, MAIS DE TRINTA MINUTOS DEPOIS DA RENDIÇÃO DA VÍTIMA. DELITO CONSUMADO. ORDEM DENEGADA.

1. O Supremo Tribunal Federal entende desnecessária a posse mansa e pacífica da coisa subtraída pelo agente para a consumação do delito de roubo.

2. No caso, a prisão em flagrante do paciente ocorreu após a cessação da grave ameaça de que se valeu para reverter a posse do bem subtraído. Paciente que foi preso, dirigindo o veículo subtraído, em outro bairro da cidade, mais de trinta minutos depois da rendição da vítima.

3. Ordem denegada.

(HC 110.642/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª T., julgamento em 29-11-2011)

HABEAS CORPUS. ROUBO CONSUMADO X FURTO TENTADO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus.

2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, para a consumação do crime de roubo, basta a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse do objeto do delito, ainda que retomado, em seguida, pela perseguição imediata.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 98.162/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., julgamento em 6-3-2012)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS. ROUBO AGRAVADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. FORMA TENTADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE EXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.

1. A jurisprudência da Terceira Seção tem se orientado no sentido de que se considera consumado o crime de roubo com a simples inversão da posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessária que a mesma se dê de forma mansa e pacífica, bastando que cessem a clandestinidade e a violência.

2. Para reconhecer que o roubo deu-se na sua forma tentada, e não consumada, necessário o revolvimento de todo o elenco de fatos e provas coletados no curso da persecução criminal, providência incabível na via restrita do habeas corpus.

(HC 242.451/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., julgamento em 4-9-2012)

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO SIMPLES. CONSUMAÇÃO. OCORRÊNCIA. DESNECESSÁRIA A POSSE MANSA E PACÍFICA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, §§ 2º E 3º, C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 440/STJ. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.

1. Considera-se consumado o crime de roubo no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes do STJ e do STF.

2. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito e considerações vagas. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Aplicação do enunciado n. 440 da Súmula desta Corte.

3. A suspensão condicional da pena concedida pela sentença, conforme previsão do art. 77, § 2º, do Código Penal (sursis humanitário), foi devidamente cassada pelo acórdão impugnado, uma vez que, afastada a tentativa, a sanção corporal da Paciente restou superior a 04 anos.

4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação, estabelecer o regime inicial semiaberto, confirmando a liminar anteriormente deferida.

(HC 167.052/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., julgamento em 2-8-2012)

6. ERRADO Questão superada por alteração do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.

A questão refere-se ao concurso do ano de 2001, ocasião em que vigorava a Súmula 174 do STJ, cujo teor era o seguinte: “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena”. Em vigor desde 1996, a referida súmula foi cancelada em outubro do ano de 2001.

Atualmente, o enunciado encontra-se correto, porquanto adotado o posicionamento de que a utilização de arma de brinquedo não autoriza a causa de aumento pelo emprego de arma.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A 12 ANOS, 1 MÊS E 5 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, POR ROUBOS MAJORADOS (DUAS VEZES), VEDADO O APELO EM LIBERDADE. PLEITO DE ERRO MATERIAL NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO, AINDA QUE OCORRENTE A SUPOSTA IRREGULARIDADE, EM RAZÃO DA SENTENÇA TER RECONHECIDO SOMENTE OS DOIS ROUBOS PRATICADOS PELO PACIENTE. ARMA DE BRINQUEDO, SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. POSIÇÃO CONSOLIDADA NESTA CORTE SUPERIOR PELA NÃO OCORRÊNCIA DA MAJORANTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. DOSIMETRIA DA PENA. PACIENTE REINCIDENTE, COM ANTECEDENTES CRIMINAIS. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO SOMENTE PARA AFASTAR A QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

1. Verifica-se que o erro material constante na peça ministerial, que mencionou serem seis as condutas praticadas pelo paciente, não foi ratificado pela sentença, que o condenou pela prática de apenas dois roubos qualificados.

2. A Eg. Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp. 213.054/SP, cancelou a Súmula 174, entendendo que, em hipóteses tais, a majoração da pena somente tem lugar quando a arma tem real potencial ofensivo. Ressalva do ponto de vista do relator.

3. Na esteira dos precedentes dessa Eg. Corte, não há bis in idem quando existente condenação definitiva anterior suficiente para a caracterização da reincidência e distinta daquelas que serviram de supedâneo para assinalar os maus antecedentes do paciente, como ocorreu no caso dos autos.

4. Parecer do MPF pela concessão parcial da ordem.

5. Ordem parcialmente concedida, tão somente para afastar a majorante do emprego de arma de fogo.

(HC 157.390, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., julgamento em 2-8-2010)

7. CERTA Questão de baixo grau de dificuldade, porquanto apresenta em seu enunciado os elementos constitutivos do delito de roubo qualificado, quais sejam: (a) subtração de coisa móvel, para si ou para outrem, (dinheiro do taxista); e (b) mediante grave ameaça à pessoa (revólver).

De acordo com o § 2º do art. 157, a pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se a ameaça é exercida com o emprego de arma.

Há de se apontar, porém, pequena imprecisão técnica ao referir-se a roubo qualificado, uma vez que estamos tratando de causa de aumento de pena, de modo que a nomenclatura exata seria roubo majorado.

8. ERRADA É importante ressaltar que esta questão foi apresentada no Concurso realizado em 2004, menos de um ano após a promulgação da Lei n. 10.741/2003, o Estatuto do Idoso. Até então, as escusas absolutórias dispostas no art. 181 do Código Penal não faziam qualquer limitação à idade da vítima, sendo, portanto, isento de pena o filho que furtasse quantia de sua genitora. O Estatuto do Idoso conferiu nova redação ao art. 183, inserindo o inciso III, que afasta a imunidade absoluta quando a vítima tiver idade igual ou superior a 60 anos. O examinador, portanto, buscava verificar se o candidato encontrava-se atualizado com a referida alteração legislativa.

9. ERRADA Apregoa o inciso III do § 4 º do art. 155 do CP que o emprego de chave falsa qualifica o furto. A redação é aparentemente clara, contudo o intérprete enfrenta certa dificuldade na hipótese apresentada pelo enunciado.

O próprio Superior Tribunal de Justiça já pendeu para os dois lados, ora negando a incidência da qualificadora, ora reconhecendo-a.

A questão foi trazida pelo concurso de 2007, período em que o referido tribunal já havia se consolidado no sentido de que o uso de chave falsa para acionar o motor caracteriza a qualificadora sob enfoque.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

CRIMINAL. RESP. FURTO. USO DE “MIXA”. QUALIFICADORA DO USO DE CHAVE FALSA. CONFIGURAÇÃO. CONCURSO DE PESSOAS. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO. APLICAÇÃO AO FURTO QUALIFICADO PELA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EXCLUÍDA. IMPROPRIEDADE. ATENUANTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 231/STJ. RECURSO PROVIDO.

I. O conceito de chave falsa abrange todo o instrumento, com ou sem forma de chave, utilizado como dispositivo para abrir fechadura, incluindo gazuas, mixas, arames etc.

II. O uso de “mixa”, na tentativa de acionar o motor de automóvel, caracteriza a qualificadora do inciso III do § 4 º do art. 155 do Código Penal.

III. Tendo o Tribunal a quo, apesar de reconhecer a presença da circunstância qualificadora do crime de furto, recorrido aos princípios da proporcionalidade e da isonomia para aplicar dispositivo legal estranho ao fato, assume papel reservado pela Constituição Federal ao parlamento.

IV. Como não existe paralelismo entre os incisos I, II e III do § 4 º do art. 155 do Código Penal com os demais incisos do § 2º do art. 157 do Estatuto Repressivo, a fórmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivíduos que cometem furto qualificado naquelas circunstâncias, o que é inconcebível.

V. O agravamento da pena pela reincidência reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. Impropriedade de sua exclusão sob fundamento da perda de sua função teleológica.

VI. Não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, ainda que havendo incidência de atenuante relativa à menoridade. Incidência da Súmula 231/STJ.

VII. Recurso provido.

(REsp 906.685, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., julgamento em 6-8-2007)

Por outro lado, para que o candidato acostume-se com a alteração constante de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, veja notícia veiculada no site do órgão (www.stj.jus.br):

“STJ: Em caso de furto, chave usada apenas para acionar o motor não é qualificadora do crime

Em caso de furto, a chave falsa, usada na ignição para acionar o motor do veículo, não pode ser caracterizada como qualificadora do crime. A conclusão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao manter decisão que reduziu a pena de A. H. A. G., do Distrito Federal. A. foi condenado, inicialmente, a quatro anos e dois meses de reclusão pela prática de furto qualificado. Inconformado com a sentença, ele apelou e a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal desclassificou o delito para furto simples, reduzindo a pena para um ano e oito meses de reclusão. Ao dar parcial provimento ao recurso, o Tribunal entendeu que a utilização de chave falsa no acionamento do motor, ligação direta, não configura a qualificadora do emprego de chave falsa. Segundo o TJDFT não houve prova eficiente que demonstrasse tenha o réu utilizado a chave falsa externamente no veículo para abrir a porta, mas, tão somente, para acionar a ignição do mesmo. O Ministério Público Federal recorreu ao STJ alegando que a chave utilizada para abrir externamente a coisa furtada resulta na qualificadora do furto. A chave falsa, empregada nos termos da lei, não discrimina hipóteses, sendo alcançada a qualificadora, tanto para a abertura das portas de um carro, como para efetuar a ligação direta, afirmou. O ministro Vicente Leal, relator do recurso especial no STJ, discordou do argumento. A qualificadora do emprego de chave falsa, no crime de furto, incide se a chave for utilizada para a subtração no sentido de alcançar a coisa, pois o fundamento dessa causa refere-se ao acesso do agente ao objeto material, não alcançando, portanto, o resultado final do crime, explicou o relator, lembrando que a qualificadora tem por objeto a conduta. Segundo o ministro, nos casos em que a utilização da chave não é para o acesso à coisa, mas integra o resultado final do crime, a incidência da norma está excluída. Assim, só se considera falsa a chave usada no exterior do carro, para abri-lo. A ligação direta, usada para movimentar o veículo, não configura a qualificadora, concluiu Vicente Leal”.

10. ERRADO Entende o Superior Tribunal de Justiça que o poder lesivo integra a própria natureza da arma de fogo, sendo despicienda sua apreensão e, por conseguinte, a elaboração do laudo pericial, para que reste caracterizada a causa de aumento de pena do emprego de arma, no delito de roubo.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II DO CPB). PENA TOTAL: 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, E 13 DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO E CONSEQUENTE PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A CONFIRMAR A QUALIFICADORA. PRECEDENTES DO STJ E STF. INTERROGATÓRIO REALIZADO POR VIDEOCONFERÊNCIA, ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI 11.900/09. NULIDADE ARGUIDA APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE GUARDADA. PRECEDENTES. PARECER DO MPF PELA PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.

1. A impossibilidade de apreensão e consequente perícia da arma de fogo utilizada no roubo não afasta a configuração da causa especial de aumento de pena, mormente quando a prova testemunhal é firme sobre sua efetiva utilização na prática da conduta criminosa. Precedentes do STJ e STF.

2. É entendimento desta Corte Superior ser inadmissível o interrogatório virtual, anteriormente à edição da Lei 11.900/09.

3. Neste caso, a defesa guardou a nulidade para argui-la somente no recurso apelatório, mesmo tendo concordado expressamente (o réu e o seu Defensor) com a realização do interrogatório por meio de videoconferência.

4. HC denegado, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário.

(HC 158.553, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., julgamento em 16-12-2010)

CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA A ATESTAR O EFETIVO EMPREGO DO REVÓLVER. LESIVIDADE QUE INTEGRA A PRÓPRIA NATUREZA DO ARMAMENTO. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AFASTADO. MANUTENÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP.

1. Para o reconhecimento da presença da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva. Precedentes do STF.

2. O poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP.

3. Exigir a apreensão e perícia no revólver comprovadamente empregado no assalto teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com o armamento, de modo que a aludida majorante dificilmente teria aplicação.

4. Ordem denegada.

(HC 157.798, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., julgamento em 25-11-2010)

11. ERRADO De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a presença de sistema eletrônico de vigilância no estabelecimento comercial não torna o agente completamente incapaz de consumar o furto, não havendo falar em afastamento da punição pelo crime impossível, porquanto não caracterizada a absoluta ineficácia dos meios empregados.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO NA FORMA TENTADA EM SUPERMERCADO. BENS AVALIADOS EM R$ 166,59 (CENTO E SESSENTA E SEIS REAIS E CINQUENTA E NOVE CENTAVOS). INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SEGURANÇA POR MEIO DE VIGILÂNCIA ELETRÔNICA. CRIME IMPOSSÍVEL. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO EMPREGADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

1. A conduta perpetrada pelo agente – tentativa de furto de 01 (uma) toalha de rosto, 09 (nove) condicionadores, 05 (cinco) shampoos, 01 (um) creme para cabelos, 01 (uma) escova para cabelos, 04 (quatro) fronhas e 3 (três) pacotes de chocolates, objetos avaliados no total de R$ 166,59 (cento e sessenta e seis reais e cinquenta e nove centavos) – não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela.

2. “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado” (STF, HC 97.772/RS, 1ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE de 19-11-2009).

3. No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante. Apenas o segundo, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância.

4. A presença de sistema eletrônico de vigilância no estabelecimento comercial não torna o agente completamente incapaz de consumar o furto, logo, não há que se afastar a punição, a ponto de reconhecer configurado o crime impossível, pela absoluta ineficácia dos meios empregados. Precedentes.

5. Ordem denegada.

(HC 171.142, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., julgamento em 7-10-2010)

12. ERRADO A atual posição da nossa Suprema Corte está no sentido de que o delito de estelionato contra a previdência social é crime permanente, cuja execução e consumação prolongam-se no tempo. Desse modo, enquanto o delito prolongar-se no tempo, não há falar em início da contagem do prazo prescricional. Tal posição, contudo, é aplicável para as hipóteses em que o autor do delito é o próprio beneficiário da referida autarquia. No caso de autoria de terceiros, aplica-se a regra de que é delito instantâneo com efeitos permanentes, com o início da contagem a partir da perpetração da fraude.

No entanto, encontram-se julgados em sentido contrário.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA JURÍDICA. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. A questão de direito tratada neste habeas corpus diz respeito à natureza jurídica do crime de estelionato perpetrado contra a Previdência Social.

2. No caso específico dos crimes de estelionato praticados contra a Previdência Social, a execução e a consumação do crime se prolongam no tempo, já que os vários pagamentos recebidos relativos ao benefício previdenciário indevido foram realizados durante determinado lapso temporal, não sendo necessário que a fraude ou o ardil se renovassem a cada período de tempo. Assim, enquanto o crime se prolongar no tempo, até que cesse a permanência, não se inicia o prazo prescricional referente à pretensão punitiva estatal.

3. In casu, o paciente falsificou documentos públicos com o intuito de conceder a seu sogro pensão de ex-combatente da II Guerra Mundial, o que denota que também era beneficiário da fraude. Ademais, não houve corrupção passiva.

4. O prazo prescricional, na espécie, é de doze anos, nos termos do art. 125, IV, do CPM, considerando a pena aplicada de quatro anos, dois meses e quinze dias de reclusão.

5. Não houve consumação da prescrição da pretensão punitiva, visto não ter transcorrido lapso temporal superior a doze anos, quer entre o recebimento da última parcela do benefício fraudulento (julho de 2005) e a data do recebimento da denúncia (13.07.2006), quer ainda entre esta e a publicação da sentença (12.11.2008).

6. Writ denegado.

(HC 102.774, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª T., julgamento em 14-12-2010)

Habeas corpus. Penal. Crime de estelionato contra a Previdência Social. Artigo 171, § 3º, do Código Penal. Paciente que praticou a fraude contra a previdência social em proveito próprio, visando à obtenção indevida de benefício previdenciário. Crime permanente. Prescrição. Não ocorrência. Termo inicial. Data do recebimento indevido da última prestação do benefício irregular. Precedentes. Ordem denegada.

1. Esta Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que “o crime de estelionato contra a Previdência Social, quando praticado pelo próprio beneficiário das prestações, tem caráter permanente, o que fixa como termo inicial do prazo prescricional a data da cessão (sic) da permanência” (RHC n. 105.761/PA, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 1º-2-2011).

2. Aplicando esse entendimento, configura-se, no caso, como termo inicial para a contagem da prescrição, a data em que foi percebida a última parcela do benefício. Assim, entre essa data e data do recebimento da denúncia, não transcorreu período superior a doze anos (art. 109, inciso III, do Código Penal), prazo prescricional para o delito, considerando-se a pena máxima de 5 anos, acrescida de 1/3 em razão da majorante (§ 3º do art. 171 do Código Penal).

3. Ordem denegada.

(HC 107.663, Rel. Min. Dias Tóffoli, 1ª T., julgamento em 6-9-2011)

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

13. ERRADO Importante destacar o advento da Lei n. 12.015/2009, que alterou a nomenclatura e a composição dos crimes do Título VI do Código Penal.

Pela sistemática anterior, tínhamos o delito do art. 213, que exigia, para a correta tipificação, a prática da conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça, sendo que, caso a vítima fosse vulnerável, ter-se-ia a aplicação do art. 224, cujo teor era o seguinte: “presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”. O art. 224 apresentava o que se denomina “violência ficta”.

Atualmente, porém, não há mais a necessidade de se identificar a espécie de violência, se real ou ficta, porquanto criada a figura típica do art. 217-A do Código Penal, qual seja, o “estupro de vulnerável”, que tipifica a ação de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”, aplicando-se pena de reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Quanto à consumação, de acordo com a legislação em vigor na época, porém, o delito de estupro restaria consumado, uma vez que, se de um lado exige-se a efetiva penetração do pênis do homem na vagina da mulher, de outro não importa se a penetração foi total ou parcial. Não importa, outrossim, para a configuração do delito, se houve ejaculação. A configuração ocorre apenas com a intromissio penis in vaginam. Com a legislação atual o delito consumado seria o de estupro de vulnerável, previsto não no art. 213, mas no art. 217-A do Código Penal.

14. ERRADO No caso apresentado, Mara será responsabilizada criminalmente, na condição de partícipe do delito, uma vez que prestou auxílio ao seu primo Édson ao ludibriar Cristina e levá-la à sua residência. Ensina Rogério Greco[11] que “(...) entendemos que o estupro, mediante conjunção carnal, é um crime de mão própria, de atuação personalíssima, de execução indelegável, intransferível, (...)”.

Ademais, não se questiona a possibilidade de mulher vir a ser sujeito ativo do delito de estupro, mesmo na condição de autora, uma vez que, de acordo com a redação atual do tipo em questão, haverá estupro sempre que houver relação sexual forçada.

No entanto, conforme vimos na questão anterior, Mara responderá como partícipe não mais do delito do art. 213, mas do art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável).

15. CERTO Importante destacar que a questão foi elaborada no concurso do ano de 2001, ocasião em que as alterações levadas a efeito pela Lei n. 12.015/2009 ainda não vigoravam.

Na época, por ausência de expressa previsão legal, não se considerava crime hediondo o estupro praticado por meio de violência ficta ou presumida. O que existia era o conteúdo do art. 1º, em seu inciso V (incluído pela Lei n. 8.930/94), que dispunha: “São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: (...) V – estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);”.

Atualmente, porém, a Lei n. 12.015/2009 alterou a Lei n. 8.072/90, deixando o inciso VI do art. 1º com a seguinte redação: “VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4 º)”.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ORDEM DENEGADA.

1. Esta Suprema Corte possui entendimento consolidado no sentido de considerar hediondo o estupro e o atentado violento ao pudor praticado com violência presumida. Precedentes.

2. A pena-base foi aplicada em seu mínimo legal. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Precedentes.

3. Idônea a motivação para a fixação do regime mais gravoso para o cumprimento da pena, não havendo razão para que seja aplicado o semiaberto. Súmula 719/STF.

4. Writ denegado. Ordem concedida de ofício apenas para restabelecer o regime inicialmente fechado fixado anteriormente e cassar a decisão que impôs o regime integralmente fechado.

(HC 99.406/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª T., julgamento em 24-8-2010)

Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contra decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

2. Estupro e atentado violento ao pudor praticado contra menores (arts. 213 e 214, ambos c/c art. 224, alínea “a”, do Código Penal).

3. Alegação de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando aplicada a regra do art. 224, alínea “a”, do CP, não se caracterizam como hediondos.

4. Improcedência da alegação.

5. Incurso o paciente nos arts. 213 e 214, independentemente de a violência ter sido real ou ficta, a pena deverá ser cumprida em regime integralmente fechado, por força do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072, de 1990.

6. Precedentes: HC 81288, Rel. Min. Mauricio Corrêa, Red. Acórdão Min. Carlos Velloso; RHC 82.098/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 29.11.02.

(HC 82.712, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-11-2002)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA FICTA. ARGUIDA OMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO QUANTO À TESE DA DEFESA. NÃO CONFIGURADA. TESE PRETERIDA DEVIDAMENTE AFASTADA. JULGAMENTO ADIADO PARA SESSÃO SEGUINTE. NOVA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. CARACTERIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Constatando, in concreto, que o Tribunal de origem, com base nas provas produzidas no curso da instrução criminal, reconheceu a prática do crime pelo paciente, não há falar em omissão de análise da tese de insuficiência do conjunto fático-probatório, uma vez que, por se tratar de alternativas que reciprocamente se excluem, desnecessária se mostra a justificação da tese preterida, restando, portanto, implicitamente afastada.

2. “Adiada a sessão de julgamento para qual as partes foram regularmente convocadas, desnecessária se mostra a renovação da intimação, porquanto os interessados consideram-se automaticamente intimados para a sessão seguinte, daí não decorrendo qualquer ilegalidade” (EDcl no RMS 17.732/MT, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ de 19-9-2005).

3. No que concerne à hediondez dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, a jurisprudência desta Corte, na esteira do julgamento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 81.288/SC, em 17/12/01, firmou o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor nas suas formas simples (o que inclui a violência presumida), ou seja, quando de sua prática não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte, estão inseridos no rol dos crimes considerados hediondos, consoante estabelece o art. 1º, V e VI, da Lei 8.072/90.

4. Ordem denegada.

(HC 163.025, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., julgamento em 2-8-2010)

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA CONTRA MAIOR DE DOZE ANOS. ALEGAÇÃO DE CONSENTIMENTO DA VÍTIMA APTO AO AFASTAMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DO ATO. IMPROCEDÊNCIA. EMPREGO DE COAÇÃO MORAL PELO RÉU. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE POBREZA DA FAMÍLIA DA VÍTIMA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCLUSÃO DO CARÁTER HEDIONDO DA INFRAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE OFÍCIO.

1. Não se ignora a nova orientação desta Sexta Turma no sentido de que a presunção de violência prevista no art. 224, “a”, do Código Penal, deve ser relativizada quando se tratar de vítima menor de quatorze e maior de doze anos de idade.

2. A hipótese em exame, contudo, é peculiar, e, tal como delineada pelas instâncias ordinárias, não autoriza, nesta sede, a absolvição do paciente.

3. É que, conquanto o crime não tenha sido cometido mediante violência, tendo a vítima, de 12 (doze) anos de idade, aceitado o convite do réu para, juntos, dirigirem-se a local afastado, certo é que ela rejeitou peremptoriamente a proposta da prática do ato sexual, cedendo, já sob pressão, ao acusado, diante da ameaça de que noticiaria à comunidade que ela não seria virgem.

4. Afigura-se, na espécie, caso típico de subjugação da vítima em razão da sua idade e inexperiência, caso claro de vontade viciada por coação moral, hipótese bem distinta daquelas em que esta Corte tem relativizado a presunção de violência, as quais, não raro, versam sobre situações em que autor e vítima já vinham mantendo livremente vínculo amoroso.

5. Insubsistência da alegação de prescrição, tendo em vista a incidência dos marcos interruptivos previstos em lei.

6. A representação da genitora da vítima foi formalmente apresentada na fase inquisitiva. A situação de pobreza exigida pelo art. 225, § 1º, I, do Código Penal, como pressuposto à deflagração da ação penal pública condicionada, restou demonstrada documentalmente, consoante bem destacou o magistrado de primeiro grau na sentença, pela condição econômica da família da vítima, cujos pais são lavradores rurais de pequeno município no norte de Minas Gerais.

7. Afastamento do caráter hediondo do delito, em razão da mudança do entendimento da Sexta Turma, consubstanciado no julgamento do Habeas Corpus n. 88.664/GO, não mais se considerando hediondos os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor quando cometidos mediante violência presumida.

8. No caso, a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal com fundamento na culpabilidade e nos motivos do crime. Para ambas as circunstâncias, invocaram-se traços do próprio tipo de estupro cometido com violência ficta traduzidos no “desejo de satisfação da libido” e no fato de a vítima ser menor de quatorze anos.

9. Ordem parcialmente concedida para afastar o caráter hediondo da infração. Habeas corpus deferido de ofício para reduzir a pena do paciente de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, inicialmente no regime fechado, para 6 (seis) anos de reclusão, no regime semiaberto.

(HC 158.359, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., julgamento em 31-8-2010)

HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONDUTA ANTERIOR À LEI N. 12.015/09. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. ART. 9º DA LEI N. 8.072/90. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/09. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PREVISTO NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL

1. A partir do julgamento do Habeas Corpus n. 88.664/GO, a Sexta Turma desta Corte firmou nova orientação, no sentido de não mais se considerar hediondos os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor praticados antes da Lei n. 12.015/09, quando cometidos mediante violência presumida.

2. Com o advento da Lei n. 12.015/09, que deu novo tratamento aos denominados “Crimes contra a Dignidade Sexual”, caiu por terra a causa de aumento prevista no art. 9º, da Lei n. 8.072/90, devendo ser aplicado ao condenado por estupro ou atentado violento ao pudor praticados mediante violência ou grave ameaça a menor de 14 (quatorze) anos o preceito secundário do art. 217-A do Código Penal (HC n. 92.723/SP, julgado em 2/8/2011).

3. Ordem concedida a fim de que o crime a que foi condenado o paciente não seja considerado hediondo e que seja excluída da pena a causa de aumento prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/90, reduzindo-se a pena, em consequência, para 10 (dez) anos de reclusão para cada crime, perfazendo-se o total de 20 (vinte) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença.

(HC 107.949/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., julgamento em 18-9-2012)

16. ERRADO Posicionou-se a jurisprudência dos tribunais superiores no sentido de que o aumento previsto no art. 9º da Lei n. 8.072/90 somente poderia ser aplicado aos casos em que restasse caracterizada a violência ou grave ameaça, caso contrário consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem, porquanto a violência ficta já fora utilizada para a incidência do art. 224 do Código Penal.

Em razão do advento da Lei n. 12.015/2009, porém, não faz mais sentido a previsão e consequente aplicação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90).

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUMENTO PREVISTO NO ART. 9º DA LEI N. 8.072/90. VIOLÊNCIA REAL E GRAVE AMEAÇA. INCIDÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

I – Esta Corte firmou orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/90, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento, como na espécie. (Precedentes).

II – Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009 restou revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível a sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP).

III – Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício para fazer incidir retroativamente à espécie a Lei n. 12.015/2009 por ser mais benéfica ao paciente.

(HC 131.987, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., julgamento em 1º-2-2010)

HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONDUTA ANTERIOR À LEI N.º 12.015/09. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. ART. 9º DA LEI N. 8.072/90. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/09. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PREVISTO NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL.

1. A partir do julgamento do Habeas Corpus n. 88.664/GO, a Sexta Turma desta Corte firmou nova orientação, no sentido de não mais se considerar hediondos os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor praticados antes da Lei n. 12.015/09, quando cometidos mediante violência presumida.

2. Com o advento da Lei n. 12.015/09, que deu novo tratamento aos denominados “Crimes contra a Dignidade Sexual”, caiu por terra a causa de aumento prevista no art. 9º, da Lei n. 8.072/90, devendo ser aplicado ao condenado por estupro ou atentado violento ao pudor praticados mediante violência ou grave ameaça a menor de 14 (quatorze) anos o preceito secundário do art. 217-A do Código Penal (HC 92.723/SP, julgado em 2-8-2011).

3. Ordem concedida a fim de que o crime a que foi condenado o paciente não seja considerado hediondo e que seja excluída da pena a causa de aumento prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/90, reduzindo-se a pena, em consequência, para 10 (dez) anos de reclusão para cada crime, perfazendo-se o total de 20 (vinte) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença.

(HC 107.949/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., julgamento em 18-9-2012)

17. ERRADO Não podemos deixar de anotar que a questão foi elaborada em meados de 2001, ocasião em que a Lei n. 11.106/2005 não se encontrava no ordenamento jurídico. Naquela época, vigorava, como causa extintiva de punibilidade (art. 107, VIII, do Código Penal), o casamento da vítima com terceiro, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial do Código Penal, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeresse o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração.

No caso sob exame, a ofendida requereu o prosseguimento do procedimento investigatório tempestivamente, o que afasta, ipso facto, a causa extintiva de punibilidade mencionada.

É de se destacar, no entanto, que a citada lei de 2005 revogou essa forma de extinção de punibilidade.

Por outro lado, importante mencionar que mesmo antes da revogação os tribunais vinham afastando a causa extintiva de punibilidade quando a vítima não possuía, segundo a lei civil, capacidade para contrair matrimônio.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTUPRO. POSTERIOR CONVIVÊNCIA ENTRE AUTOR E VÍTIMA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM BASE NO ART. 107, VII, DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA, NO CASO CONCRETO. ABSOLUTA INCAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO DA VÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO.

O crime foi praticado contra criança de nove anos de idade, absolutamente incapaz de se autodeterminar e de expressar vontade livre e autônoma. Portanto, inviável a extinção da punibilidade em razão do posterior convívio da vítima – a menor impúbere violentada – com o autor do estupro. Convívio que não pode ser caracterizado como união estável, nem mesmo para os fins do art. 226, § 3º, da Constituição Republicana, que não protege a relação marital de uma criança com seu opressor, sendo clara a inexistência de um consentimento válido, neste caso.

Solução que vai ao encontro da inovação legislativa promovida pela Lei n. 11.106/2005 – embora esta seja inaplicável ao caso por ser lei posterior aos fatos –, mas que dela prescinde, pois não considera validamente existente a relação marital exigida pelo art. 107, VII, do Código Penal.

Recurso extraordinário conhecido, mas desprovido.

(RE 418.376, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-2-2006)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE DEZESSEIS ANOS. ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL DAS VÍTIMAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLUTA INCAPACIDADE DE CONSENTIMENTO VÁLIDO.

Não se admite, como causa de extinção da punibilidade, nos crimes contra os costumes, a união estável de vítima menor de 16 (dezesseis) anos, por ser esta incapaz de consentir validamente acerca da convivência marital (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso).

Ordem denegada.

(HC 85.604, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., julgamento em 15-12-2008)

18. ERRADO A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao contrário do que afirma o enunciado, admitia, sem vacilações, o concurso material entre o crime de estupro e o de atentado violento ao pudor.

Cumpre-nos fazer referência às alterações significativas levadas a efeito pela Lei n. 12.015/2009, que alterou a formatação do delito de estupro, incluindo-lhe a conduta típica do antigo atentado violento ao pudor, e revogando o art. 214.

Vejamos as antigas redações do caput dos arts. 213 e 214, comparando-as com a atual redação do caput do art. 213:

Art. 213 (redação antiga) – “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”.

Art. 214 (texto revogado) – “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.

Art. 213 (redação atual imposta pela Lei n. 12.015/2009) – “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

19. CERTO Antes do advento da Lei n. 12.015/2009, os crimes contra os costumes (expressão antiga) seriam processados, conforme o caso, tanto por ação penal privada quanto por ação penal pública, condicionada ou não à representação. De acordo com a redação antiga do art. 225 do Código Penal, a regra era o processamento da ação penal mediante queixa (ação penal privada), somente se permitindo a ação pública em duas hipóteses, quais sejam, (a) se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família e (b) se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. A primeira hipótese dependia de representação (ação penal pública condicionada à representação), ao passo que a segunda se tratava de ação penal pública incondicionada.

Atualmente, no entanto, afastou-se a possibilidade de ação penal privada, transferindo sua hipótese para a ação penal pública condicionada à representação. Comparemos os textos:

Art. 225 (redação antiga) – Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º Procede-se, entretanto, mediante ação pública:

I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;

II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

§ 2º No caso do n. I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.

Art. 225 (redação atual imposta pela Lei n. 12.015/2009) – Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

20. ERRADO Não podemos deixar de anotar que a questão foi elaborada em meados de 2007, ocasião em que a Lei n. 11.106/2005 já se encontrava no ordenamento jurídico. Antes do advento desta lei, vigorava, como causa extintiva de punibilidade (art. 107, VIII, do Código Penal), o casamento da vítima com terceiro, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial do Código Penal, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeresse o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração.

No caso sob exame, a ofendida não requereu o prosseguimento do procedimento investigatório tempestivamente, havendo sido reconhecida a causa extintiva de punibilidade mencionada.

No entanto, importante mencionar que mesmo antes da revogação os tribunais vinham afastando a causa extintiva de punibilidade quando a vítima não possuía, segundo a lei civil, capacidade para contrair matrimônio. Em razão da pouca idade, reconhecia-se a absoluta incapacidade de autodeterminação e, portanto, de expressar a sua vontade de forma livre e autônoma.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTUPRO. POSTERIOR CONVIVÊNCIA ENTRE AUTOR E VÍTIMA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM BASE NO ART. 107, VII, DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA, NO CASO CONCRETO. ABSOLUTA INCAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO DA VÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO.

O crime foi praticado contra criança de nove anos de idade, absolutamente incapaz de se autodeterminar e de expressar vontade livre e autônoma. Portanto, inviável a extinção da punibilidade em razão do posterior convívio da vítima – a menor impúbere violentada – com o autor do estupro. Convívio que não pode ser caracterizado como união estável, nem mesmo para os fins do art. 226, § 3º, da Constituição Republicana, que não protege a relação marital de uma criança com seu opressor, sendo clara a inexistência de um consentimento válido, neste caso.

Solução que vai ao encontro da inovação legislativa promovida pela Lei n. 11.106/2005 – embora esta seja inaplicável ao caso por ser lei posterior aos fatos –, mas que dela prescinde, pois não considera validamente existente a relação marital exigida pelo art. 107, VII, do Código Penal.

Recurso extraordinário conhecido, mas desprovido.

(RE 418.376, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-2-2006)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE DEZESSEIS ANOS. ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL DAS VÍTIMAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLUTA INCAPACIDADE DE CONSENTIMENTO VÁLIDO.

Não se admite, como causa de extinção da punibilidade, nos crimes contra os costumes, a união estável de vítima menor de 16 (dezesseis) anos, por ser esta incapaz de consentir validamente acerca da convivência marital (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso).

Ordem denegada.

(HC 85.604, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., julgamento em 15-12-2008)

21. ERRADA Tratando-se de funcionário público, está o indivíduo citado sujeito ao disposto do art. 312 do CP, que prevê, em seu caput, tipo específico para o delito de apropriação indébita praticado por funcionário público, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo.

22. CERTA Extinção de punibilidade expressa no § 3º do art. 312 do CP, dispondo: “No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”. O citado parágrafo anterior, por sua vez, apresenta a modalidade culposa do peculato.

23. ERRADA Boa análise da questão inicia com a diferenciação entre o crime de extorsão e o de concussão. No primeiro, o emprego de violência ou grave ameaça é elementar do crime. Assim, se o policial se utiliza desse meio para obter vantagem indevida, comete o crime de extorsão, e não o de concussão.

Não havendo no enunciado qualquer menção a violência ou grave ameaça, concluímos que estamos, de fato, diante do crime de concussão, sobre o qual o art. 316 do CP dispõe, in verbis: “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”.

Há de se identificar, agora, o momento de consumação do referido delito.

Trata-se de delito formal, prescindindo, para sua consumação, de qualquer resultado naturalístico, bastando a mera imposição da vantagem indébita. Basta apenas a exigência, sendo o recebimento da vantagem indevida mero exaurimento do crime.

Contudo, é possível vislumbrar-se, em tese, a possibilidade de tentativa, desde que seja possível a fragmentação da prática do verbo núcleo do tipo (exigir), não sendo este o caso do enunciado.

24. ERRADA O enunciado pressupõe a diferenciação entre os delitos de favorecimento pessoal e favorecimento real. No primeiro, o agente assegura a fuga, escondimento ou dissimulação do autor de crime (art. 348 do Código Penal), ao passo que, no segundo, assegura-se o proveito do crime. No delito de favorecimento pessoal há previsão de uma causa de exclusão de culpabilidade, quando quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, ficando isento de pena, por subentender-se a inexigibilidade de conduta diversa. Tal privilégio não se aplica, porém, ao art. 349, que cuida do favorecimento real.

25. ERRADA Exige-se do candidato conhecimento dos delitos de condescendência criminosa e de prevaricação.

A leitura do art. 320 do CP, que prevê o delito de condescendência criminosa, afasta de pronto a sua aplicabilidade no caso apresentado. Vejamos:

“Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo (...)”.

O motivo de Ricardo, no entanto, longe de ser a indulgência, foi a satisfação de interesse pessoal.

Tal conduta amolda-se ao delito tipificado no art. 319 – prevaricação –, cuja redação afirma: “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

26. CERTA Trata a questão da modalidade privilegiada do crime de corrupção passiva, prevista no § 2º do art. 317 do Código Penal: “se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem;”, prevendo a pena alternativa de detenção de três meses a um ano ou multa.

Verifica-se um abrandamento substantivo da pena de reclusão de dois a doze anos, cumulada com multa, aplicável à conduta do caput do mesmo artigo, o que se justifica pela inexistência de venalidade, ou seja, de uma vantagem direta visada pelo agente da administração pública. Como afirma Paulo José da Costa Júnior[12]: “O funcionário, por vezes carreirista, por vezes desprovido de personalidade suficientemente robusta, deixa-se influenciar pelos pedidos dos mais graduados, ou pela intervenção indevida dos poderosos”.

27. CERTO O texto do enunciado coincide ipsis litteris com o do julgado que transcrevemos abaixo, o que é clara demonstração de que o candidato deve manter-se atualizado com a jurisprudência dos tribunais superiores.

De fato, a aplicação do art. 289 do Código Penal tem sido afastada quando a falsificação é grosseira, pois o crime de moeda falsa pressupõe uma imitação capaz de enganar o homem médio, de atenção e vigilância comuns. Se a falsidade é inidônea para causar um praejudicium in incertam personam, não produzindo dano algum, seja público ou privado, não subsiste o delito.

HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. (4 NOTAS DE R$ 50,00). PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DESTE STJ. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.

1. A ofensividade mínima no caso do crime de falsificação de moeda, que leva à aplicação da medida descriminalizadora, não está diretamente ligada ao montante total contrafeito, mas sim à baixa qualidade do produto do crime, de sorte que seja incapaz de iludir o homem médio. Por sua vez, a idoneidade dos meios no crime de moeda falsa é relativa, razão pela qual não é necessário que a falsificação seja perfeita, bastando que apresente possibilidade de ser aceita como verdadeira.

2. Sedimentado o entendimento de que a contrafação era hábil a enganar terceiros, tanto no laudo pericial, quanto na sentença e no acórdão hostilizado, resta caracterizado o crime de moeda falsa, não incidindo o princípio da bagatela no caso, por tratar-se de delito contra a fé pública.

3. É entendimento pacífico nesta Corte, tanto que consolidado no enunciado 231 de sua Súmula, que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal.

4. Habeas Corpus denegado, em conformidade com o parecer ministerial.

(HC 173.317, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., julgamento em 13-12-2010)

(Ver complemento em “Importante Saber” e “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

- • O tema Parte especial do Código Penal responde por aproximadamente 34,5% das assertivas de Direito Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Houve grande incidência de questões sobre crimes contra a propriedade, em especial o roubo, a ponto de merecer atenção especial do candidato.

- • Sobre a parte especial de direito penal, os quatro últimos concursos compuseram-se aproximadamente de:

- • 51,8% de questões com conteúdo exclusivo de LEGISLAÇÃO. Não há como escapar: a leitura dos principais tipos penais previstos no Código é fator decisivo para a aprovação.

- • 37,9% de questões com conteúdo exclusivo de JURISPRUDÊNCIA. Conheça as súmulas do STF e do STJ em matéria penal e procure atualizar-se semanalmente com os informativos.

- • 10,3% de questões com conteúdo exclusivo de DOUTRINA.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

7. Dos crimes contra a vida. 7.1. Das lesões corporais. 7.2. Dos crimes contra a honra. 7.3. Dos crimes contra a liberdade individual. 8. Dos crimes contra o patrimônio. 8.1. Dos crimes contra a liberdade sexual. 9. Dos crimes contra a fé pública. 9.1. Crimes contra a administração pública.

- • Conheça os delitos importantes que ainda não foram abordados:

Apropriação indébita previdenciária, estelionato e outras fraudes, do lenocínio e do tráfico internacional de pessoas, da falsidade documental, resistência, desobediência, desacato, contrabando e descaminho, sonegação de contribuição previdenciária, reingresso de estrangeiro expulso, falso testemunho ou falsa perícia.

- • Conheça os crimes previstos no Código Penal que surgem com frequência no dia a dia do Defensor Público Federal:

Roubo, Apropriação Indébita Previdenciária, Estelionato e outras fraudes, Falsidade Documental, Contrabando e Descaminho, Moeda Falsa.

- • Complemento para a questão 27:

Importante destacar que se o agente, porém, consegue, a despeito da grosseria da falsificação, ludibriar alguém, pratica estelionato. Tal entendimento encontra-se consolidado pela Súmula 73 do Superior Tribunal de Justiça: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competência da Justiça Estadual”.

- • CP: arts. 121 a 361.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula 246: Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos.

- • Súmula 605: Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

- • Súmula 608: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

- • Súmula 609: É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.

- • Súmula 610: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

- • Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

- • Súmula 17: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

- • Súmula 24: Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do § 3º, do art. 171 do Código Penal.

- • Súmula 73: A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da justiça estadual.

- • Súmula 96: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.

- • Súmula 442: É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.

- • Súmula 443: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

- • Complemento para a questão 12:

Em sentido contrário:

Supremo Tribunal Federal

HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

Segundo precedentes recentes do Supremo Tribunal Federal, o chamado estelionato previdenciário (CP, art. 171, § 3º) é crime instantâneo de efeitos permanentes. Por conseguinte, a sua consumação se opera com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se, daí, o prazo prescricional (HC 99.363, Rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, DJe 19-2-2010).

No caso, a sentença registrou as “condutas delituosas iniciaram em maio de 1998”, sendo que a denúncia somente foi recebida em 2-5-2008.

Considerando que entre a consumação do ilícito e o recebimento da inicial acusatória se passaram mais de quatro anos, impõe-se o reconhecimento da prescrição do crime pelo qual a paciente foi condenada, uma vez que o montante da pena aplicada foi de dois anos (art. 125, VI, § 2º, a, e § 5º, I, do Código Penal Militar, c/c os arts. 109, V, 110, §§ 1º e 2º, e 117, I, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.234/2010, por ter o fato ocorrido antes da sua entrada em vigor, o que se deu em 6-5-2010).

Ordem concedida, para declarar extinta a punibilidade da paciente, pela ocorrência da prescrição, considerada a pena em concreto.

(HC 103.407, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., julgamento em 10-8-2010)

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS A PARTIR DE DADOS FALSOS. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. TERMO INICIAL DO LAPSO PRESCRICIONAL. RECEBIMENTO DA PRIMEIRA PARCELA INDEVIDA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA IN ABSTRATO.

1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que o crime de estelionato praticado contra a Previdência Social, consubstanciado na concessão de benefícios previdenciários a partir de dados falsos, é crime instantâneo de efeitos permanentes, tomando, assim, como dies a quo para a contagem do prazo prescricional, a data do início do pagamento do benefício fraudulento (Habeas Corpus n. 121.336/SP, Rel. Min. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP, DJe 30-3-2009).

2. No caso, a paciente foi denunciada pela suposta prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, ao qual é cominada a pena em abstrato de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal, o lapso de tempo em que se opera a prescrição da pretensão punitiva nessa hipótese é de 12 (doze) anos. Todavia, observa-se, ainda, a paciente conta com idade superior a 70 anos, razão pela qual deve incidir a redução pela metade do prazo prescricional, conforme as disposições do art. 115, segunda parte, do Código Penal brasileiro.

3. Considerando a data da percepção do primeiro benefício – 5.2.2003 –, momento de consumação do crime, e o recebimento da denúncia, que ocorreu em 13.04.2011, já transcorreu tempo suficiente para se verificar a extinção da punibilidade, com amparo no art. 107, IV, c/c o art. 109, ambos do Código Penal.

4. Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 216.555/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., julgamento em 18-6-2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO. FRAUDE CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. CRIME PERMANENTE. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. CESSAÇÃO DO RECEBIMENTO DAS PRESTAÇÕES INDEVIDAS. ART. 111, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A consumação do crime de estelionato contra a Previdência Social, com a prática de fraude para obtenção de benefício previdenciário de forma sucessiva e periódica, é de natureza permanente.

2. O termo inicial do prazo prescricional se dá com a cessação do recebimento do benefício previdenciário, nos termos do art. 111, inciso III, do Código Penal. Dessa forma, não se verifica a prescrição da pretensão punitiva estatal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1.270.173/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., julgamento em 27-3-2012)

- • Complemento para a questão 18:

Supremo Tribunal Federal

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DELITOS AUTÔNOMOS. CONCURSO MATERIAL. ORDEM DENEGADA.

I – Para que se verifique a ocorrência da continuidade delitiva ou do concurso material quando se trata dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, praticados contra a mesma vítima, cumpre examinar a intenção do agente.

II – No caso em espécie, o propósito do réu foi duplo, a saber, o de constranger a vítima a submeter-se, primeiro, ao coito anal e, depois, à conjunção carnal.

III – A partir dos fatos narrados na sentença condenatória, é possível concluir que o desígnio do agente foi o de cometer dois crimes autônomos, não deixando dúvidas quanto ao acerto da aplicação da pena correspondente ao concurso material.

IV – Ordem denegada.

(HC 96.959, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 10-3-2009)

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES EM CONCURSO MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. REUNIÃO DE AMBAS FIGURAS DELITIVAS EM UM ÚNICO CRIME. TIPO MISTO CUMULATIVO. CUMULAÇÃO DAS PENAS. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE DESCRIÇÃO DOS TIPOS PENAIS NA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPECTIVA CAUSA DE AUMENTO. DENÚNCIA QUE NARRA O FATO E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. NECESSIDADE DE PROVA DOCUMENTAL. PRESCINDIBILIDADE. VÍNCULO DE PARENTESCO DEMONSTRADO POR MEIO DE OUTRAS PROVAS. ORDEM DENEGADA.

1. Antes da edição da Lei n. 12.015/2009 havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, “autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural” (DE ASÚA, Jimenez. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916).

2. Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de lei.

3. Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. Ou seja, a nova redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro – classificável como praeludia coiti – e não o ato libidinoso autônomo.

4. A denúncia acostada aos autos descreve fato criminoso com todas as circunstâncias, satisfazendo os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, ou seja, ela contém a exposição do fato normativamente descrito como criminoso (em tese, portanto), e a respectiva capitulação.

5. É cediço que eventual erro na capitulação dos fatos narrados na denúncia não tem o condão de eivar de inépcia a peça acusatória, porquanto o réu defende-se dos fatos objetivamente descritos na denúncia e não da qualificação jurídica atribuída pelo Ministério Público ao fato delituoso.

6. Na hipótese, a relação existente entre o ora Paciente e a mãe da pessoa vitimada, e consequentemente seu vínculo de parentesco com a vítima restou demonstrada por outros meios de prova: depoimento do vitimado, como é de praxe nos crimes desta natureza, e confissão do acusado. Não há que se exigir, portanto, prova documental.

7. Ordem denegada.

(HC 105.533, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., julgamento em 7-2-2011)

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME CONTINUADO. CONCURSO MATERIAL. INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 12.015/09. MODIFICAÇÃO NO PANORAMA. CONDUTAS QUE, A PARTIR DE AGORA, CASO SEJAM PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA, NUM MESMO CONTEXTO, CONSTITUEM ÚNICO DELITO. NORMA PENAL MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE.

1. A Lei n. 12.015/09 alterou o Código Penal, chamando os antigos Crimes contra os Costumes de Crimes contra a Dignidade Sexual.

2. Essas inovações provocaram um recrudescimento de reprimendas, criação de novos delitos e também unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. Nesse ponto, a norma penal é mais benéfica.

3. Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/09.

4. No caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor cometidos contra duas vítimas.

5. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor em cada uma das vítimas não há de subsistir.

6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prática de estupro e atentado violento ao pudor como crime único para cada uma das vítimas, anular o acórdão no que tange à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo Tribunal, resguardada a possibilidade do aumento das penas pelo concurso de crimes, haja vista a pluralidade de vítimas.

(HC 239.778/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., julgamento em 11-9-2012)

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. RECONHECIMENTO, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE QUE AS CONDUTAS OCORRERAM EM CONCURSO MATERIAL. LEI N. 12.015/2009. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. UNIÃO, NO MESMO TIPO PENAL, DAS CONDUTAS REFERENTES AO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Em razão do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, após a Lei n. 12.015/09 – na qual o legislador uniu em um só dispositivo os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor – “desapareceu o óbice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado” (STF, HC 94.636, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 23-9-2010).

2. Ordem concedida para determinar que o Juízo das Execuções Penais avalie a possibilidade de aplicação da regra do crime continuado em relação aos referidos crimes contra a liberdade sexual, nos termos do art. 71 do Código Penal.

(HC 202.540/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., julgamento em 13-9-2011)

- • Complemento para a questão 27:

Superior Tribunal de Justiça

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MOEDA FALSA. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. ESTELIONATO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 73/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Esta Corte Superior firmou entendimento de que para a ocorrência do delito previsto no art. 289, § 1º do Código Penal é necessário que a nota utilizada seja semelhante à autêntica, a ponto de ser com esta confundida, o que não ocorre no caso em questão, tratando-se, portanto, do crime de estelionato.

2. Segundo a Súmula 73/STJ, apresentando-se grosseira a falsificação, configura-se o crime de estelionato, de competência da Justiça Estadual.

3. Conflito conhecido para determinar competente o Juízo de Direito da 3ª Vara de Paraguaçu Paulista – SP, o suscitado.

(CC 115.620/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 3ª Seção, julgamento em 28-3-2011)

III. LEGISLAÇÃO ESPECIAL

I. TRÁFICO DE DROGAS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Félix e Arnaldo, em caráter específico e permanente – societas sceleris –, associaram-se para a prática de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Após seis meses de atividades ilícitas, Félix e Arnaldo foram presos quando transportavam, no interior de um veículo automotor, 20 kg de cocaína para venda. Félix era reincidente, tinha uma condenação anterior por tráfico de entorpecentes. Os agentes foram processados regularmente e posteriormente condenados. O juiz sentenciante decretou a perda, em favor da União, do veículo automotor que transportava a droga, de propriedade de Arnaldo. Para o cumprimento da(s) pena(s) privativa(s) de liberdade, foi fixado o regime inicialmente fechado. A sentença penal condenatória transitou em julgado para as partes.

Diante dessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem.

1. Félix e Arnaldo praticaram os crimes de associação para o tráfico e tráfico ilícito de entorpecentes, em concurso formal.

2. Havendo nexo etiológico entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o veículo utilizado para a sua prática, há de ser decretada a sua perda em favor da União.

II. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) A respeito das leis penais especiais, julgue o item a seguir.

3. No que tange aos crimes contra o sistema financeiro, para a divulgação de informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira, está prevista a modalidade culposa.

III. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) Julgue o item que se segue segundo as leis penais especiais.

4. Carece de justa causa a ação penal quanto ao crime contra a ordem tributária, caso a denúncia não esteja lastreada em decisão administrativa conclusiva concernente à investigação de sonegação fiscal, sendo cabível, na espécie, habeas corpus com o fim de trancamento da ação penal.

IV. CRIMES CONTRA A LEI DO DESARMAMENTO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) Julgue o item que se segue segundo as leis penais especiais.

5. É pacífico o entendimento, na jurisprudência, de que o porte de arma desmuniciada, ainda que sem munição ao alcance do agente, gera resultado típico, pois se trata de crime de perigo abstrato.

V. CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Félix e Arnaldo, em caráter específico e permanente – societas sceleris –, associaram-se para a prática de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Após seis meses de atividades ilícitas, Félix e Arnaldo foram presos quando transportavam, no interior de um veículo automotor, 20 kg de cocaína para venda. Félix era reincidente, tinha uma condenação anterior por tráfico de entorpecentes. Os agentes foram processados regularmente e posteriormente condenados. O juiz sentenciante decretou a perda, em favor da União, do veículo automotor que transportava a droga, de propriedade de Arnaldo. Para o cumprimento da(s) pena(s) privativa(s) de liberdade, foi fixado o regime inicialmente fechado. A sentença penal condenatória transitou em julgado para as partes.

Diante dessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem.

6. De acordo com a jurisprudência pátria, o crime de associação para o tráfico é equiparado a hediondo.

7. De acordo com o STJ e o STF, fixado o regime inicialmente fechado para o cumprimento de pena privativa de liberdade pela prática de crime equiparado a hediondo, sem recurso do órgão do Ministério Público, estará admitida a progressão de regime prisional.

8. Caso seja condenado pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para o tráfico, Félix terá de cumprir mais de dois terços das reprimendas para preencher o requisito objetivo-temporal do livramento condicional.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Em cada um dos itens abaixo, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

9. Um indivíduo foi condenado à pena privativa de liberdade de vinte anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, por ter praticado um crime de latrocínio. O evento delituoso ocorreu antes do advento da Lei n. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos). Nesse caso, por ter o latrocínio sido elencado como crime hediondo pela referida lei, não será possível a progressão do regime prisional.

10. Um indivíduo praticou três crimes de estupro, seguidos de morte, em continuidade delitiva. Dois dos crimes foram perpetrados antes do advento da Lei n. 8.072/1990. Nesse caso, aplicar-se-á a Lei n. 8.072/1990 a toda a série de crimes.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) A respeito do direito penal, julgue o item seguinte.

11. Não se estende ao crime de tortura a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada aos demais crimes hediondos.

VI. LEI DE EXECUÇÃO PENAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) Julgue o item subsequente, acerca da execução das penas.

12. A remissão consiste na dedução de um dia de pena a cada três dias trabalhados, sendo cabível apenas nos regimes fechado e semiaberto.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) De acordo com o CP, julgue os próximos itens.

13. As hipóteses de saídas, reguladas pela Lei de Execução Penal, são hipóteses taxativas e serão autorizadas pelo diretor do estabelecimento, somente aos presos definitivos em regime fechado.

14. De acordo com a Lei de Execução Penal e a jurisprudência do STJ e STF, o condenado punido por falta grave sofre a perda da integralidade dos dias remidos.

VII. CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) A respeito do direito penal, julgue o item seguinte.

15. Os condenados por crime decorrente de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

VIII. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – adaptada) Julgue o item que se segue segundo as leis penais especiais.

16. É cabível a medida de internação por ato infracional semelhante ao crime de tráfico de drogas, com base na gravidade abstrata do crime e na segregação do menor para tirá-lo do alcance dos traficantes.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) A respeito das leis penais especiais, julgue o item a seguir.

17. É firme a jurisprudência do STF de que a prescrição das medidas socioeducativas deve seguir as regras do Código Penal para os agentes menores de 21 anos de idade ao tempo do crime, ou seja, o prazo prescricional dos tipos penais previstos no Código Penal é reduzido à metade quando aplicado aos atos infracionais praticados por criança ou por adolescente.

IX. LEI DE IMPRENSA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – adaptada) No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

18. Estêvão, jornalista, atribuiu falsamente a Alexandre, servidor público, a responsabilidade pelo crime de emprego irregular de verbas, afirmando que este teria realizado festa popular utilizando-se de valores pertencentes à administração pública e destinados por lei à compra de remédios para hospital. Nessa situação, tendo sido a notícia publicada em jornal, em artigo assinado por Estêvão, esse responderá pelo crime de calúnia, incidindo causa de aumento de pena, por ter sido o delito cometido por meio que facilita a divulgação.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – adaptada) No que se refere aos crimes contra a honra, julgue o seguinte item.

19. A veiculação de injúria e(ou) difamação por meio de boletim de associação profissional configura crime contra a honra, tipificado no Código Penal. Nesse caso, não se trata de crime de imprensa, qualquer que tenha sido a data da prática do crime.

1. ERRADO Em verdade, Félix e Arnaldo praticaram os crimes de associação para o tráfico e tráfico ilícito de entorpecentes em concurso material.

O Superior Tribunal de Justiça possui posição pacificada no sentido da admissibilidade do concurso material nesse caso, entendendo que se trata de duas ações delitivas autônomas, ambas a merecerem punição.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

2. CERTO A Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) traz em seu bojo o regramento para apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado (arts. 60 e seguintes), remetendo o julgador para os ditames dos arts. 125 e seguintes do Código de Processo Penal.

Vejamos o conteúdo do art. 62 da Lei n. 11.343/2006: “Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica”.

Após a apreensão, sequestro ou declaração de indisponibilidade, determina o art. 63 que o juiz decidirá, ao proferir a sentença de mérito, sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido.

Observa-se que a exigência é que reste comprovado o nexo etiológico entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o veículo utilizado para a sua prática.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

3. ERRADO A Lei n. 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, em seu art. 3º, prevê a pena de 2 a 6 anos de reclusão para quem “divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira”.

Trata-se de tipo penal punível somente a título de dolo, porquanto não há qualquer previsão de punibilidade por delito praticado mediante culpa do agente.

Aliás, cumpre ressaltar que os crimes que vieram a lume por meio da lei sob enfoque são todos apenados exclusivamente a título de dolo, por ausência de dispositivo legal que preveja qualquer modalidade culposa.

4. CERTO Os crimes de cunho material exigem a comprovação do efetivo dano ao bem jurídico penalmente tutelado.

No caso dos delitos materiais contra a ordem tributária, enquanto não existir decisão definitiva na seara administrativa, com a devida apuração do crédito tributário e do quantum debeatur de responsabilidade do contribuinte de direito, não se pode afirmar, sem equívoco, que houve ofensa ao bem jurídico.

Juntamente com os indícios de autoria, a prova da materialidade delitiva forma o que se denomina “justa causa” para a propositura de ação penal. Ausente prova nesse sentido, torna-se cabível a impetração de habeas corpus para o trancamento da ação.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

5. ERRADO Apesar de o delito de porte de arma ser considerado de mera conduta, isso não significa dizer que pode restar caracterizado independente de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. A figura típica exige da arma a possibilidade de efetuar disparo. Por essa razão, a jurisprudência tem feito a seguinte distinção: se a arma estava desmuniciada, mas o agente detinha munição em seu bolso, por exemplo, o delito está configurado, caso contrário, o fato é atípico.

É em razão da lesividade da conduta, inclusive, que se exige o laudo pericial, necessário para embasar um decreto condenatório.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna – que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso – o cuidar-se de crime de mera conduta – no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação – não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça – pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos – da faca à pedra e ao caco de vidro, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em consequência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal – isto é, como artefato idôneo a produzir disparo – e, por isso, não se realiza a figura típica.

(RHC 81.057, Rel. Min. Ellen Gracie, 1ª T., julgamento em 6-11-2001)

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. ATIPICIDADE. Inexistindo laudo pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo resulta atípica a conduta consistente em possuir, portar e conduzir espingarda sem munição. Ordem concedida.

(HC 97.811, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª T., julgamento em 9-6-2009)

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

6. ERRADO A jurisprudência é pacífica no sentido de que o rol do art. 2º da Lei n. 8.072/90 é taxativo, inadmitindo, portanto, qualquer analogia ou interpretação analógica.

De acordo com o citado dispositivo legal, três são os crimes considerados como equiparados aos hediondos (previstos no art. 1º), quais sejam, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA HEDIONDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL TAXATIVO DO ARTIGO 2º DA LEI 8.072/1990.

1. O crime de associação para o tráfico não é equiparado a hediondo, uma vez que não está expressamente previsto no rol do artigo 2º da Lei 8.072/1990.

2. Habeas corpus concedido para reconhecer o equívoco material no acórdão objurgado relativo à dosimetria da pena, corrigindo-se o quantum final da reprimenda imposta ao paciente para 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.599 (mil quinhentos e noventa e nove) dias-multa, esclarecendo-se, ainda, sobre a ausência de caráter hediondo do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

(HC 145.501, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., julgamento em 1º-2-2011)

HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 14 DA LEI N. 6.368/76. DELITO NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. INCISO V DO ARTIGO 83 DO CÓDIGO PENAL. NÃO APLICAÇÃO.

1. O delito de associação, previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76, não é equiparado a hediondo, mostrando-se incabível nas condenações por sua prática a aplicação do inciso V do artigo 83 do Código Penal para a concessão do livramento condicional.

2. Ordem concedida para que seja efetuado novo cálculo para a concessão do livramento condicional, em relação ao delito do art. 14 da Lei n. 6.368/76.

(HC 38.520, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª T., julgamento em 3-8-2009)

7. CERTO Questão desatualizada, elaborada para o concurso realizado no ano de 2001.

Na sua redação original, a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) determinava o regime integralmente fechado de cumprimento de pena para os condenados pela prática de delitos equiparados a hediondo (art. 2º, § 1º):

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança e liberdade provisória. § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”.

De início, os tribunais pátrios aplicavam sem reservas o que a lei determinava, até que, paulatinamente, a jurisprudência foi titubeando, passando a colocar em xeque a referida regra com julgados que, sustentando-se no princípio constitucional da individualização das penas, admitiam a possibilidade da progressão de regime. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, em fevereiro de 2006, encerrou a celeuma, declarando a inconstitucionalidade do § 1º.

Após o reconhecimento da inconstitucionalidade, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.464/2011, que modificou a redação original, admitindo a progressão do regime prisional. O referido parágrafo passou a contar com o seguinte texto: “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA: QUESTÃO PREJUDICADA. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA QUE O JUÍZO DAS EXECUÇÕES ANALISE EVENTUAL CABIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME: INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A superveniência da sentença condenatória – novo título da prisão – prejudica a questão referente ao excesso de prazo da prisão. Não prejudicialidade do habeas corpus, nas circunstâncias do caso, do pedido de liberdade provisória.

2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão “e liberdade provisória” do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.

3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.

4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.

5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada.

6. Inviabilidade da proposta de concessão de habeas corpus de ofício (parecer da Procuradoria-Geral da República), no sentido de que se determine que o Juízo das Execuções analise os requisitos da progressão de regime: nas informações prestadas após aquele parecer se demonstra que o Ministério Público local também recorreu da sentença: se provido aquele recurso, com o qual se objetiva a majoração da pena imposta ao Paciente, não se teria o período mínimo para eventual progressão de regime. Incide, no caso, a jurisprudência prevalecente neste Supremo Tribunal, que não admite – enquanto pendente de julgamento a apelação interposta pelo Ministério Público com a finalidade de agravar a pena do réu – a progressão de regime prisional sem o cumprimento do lapso temporal necessário, segundo a pena atribuída em abstrato ao crime ou o máximo que se poderia alcançar se eventualmente provido o recurso da acusação: Precedentes.

(HC 93.302, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., julgamento em 25-3-2008)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Crime equiparado a hediondo (tráfico de entorpecentes). Cumprimento da pena privativa de liberdade (regime fechado). Sentença (trânsito em julgado). Execução (objetivo). Progressão (possibilidade).

1. Um dos objetivos da execução é, sem dúvida, proporcionar condições para a integração social do condenado. A história da humanidade sempre teve compromisso com a reeducação do condenado e com sua reinserção social. Por isso a regra da execução penal deverá ser a da forma progressiva, que impõe a transferência para regime menos rigoroso. A lei que dispõe sobre os crimes hediondos está na contramão da história.

2. Tendo transitado em julgado a sentença penal que simplesmente se referiu a regime fechado, isto é, deixou de explicitar o porquê de tal estabelecimento, é de bom aviso a compreensão de que o réu faz jus à forma progressiva, ainda que se trate de crime cuja pena, segundo a lei, há de ser integralmente cumprida em regime fechado.

3. Impõe-se se assegurem a eficácia e a autoridade da coisa julgada.

4. Caso em que se encontram presentes os requisitos para a progressão, conforme constatou o Juiz da execução.

5. Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 49.061, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª T., julgamento em 15-5-2006)

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12 C/C ART. 18, I, DA LEI 6.368/76. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REGIME INICIALMENTE FECHADO. TRÂNSITO EM JULGADO. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 8.072/90. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES PROCESSUAIS. PEDIDO DE EXTENSÃO (CP, ART. 580 DO CPP).

I – Fixado na decisão condenatória o regime inicial fechado, e não tendo sido interposto recurso da acusação, é de se supor que foi admitida a possibilidade de progressão, não incidindo, portanto, na execução, o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 (Precedentes).

II – Havendo identidade de situação fático-processual entre os corréus, cabe, a teor do art. 580 do CPP, deferir pedido de extensão de benefício obtido pelos corréus, qual seja, a progressão do regime de cumprimento da pena (Precedentes). Ordem concedida, a fim de que o Juízo de Execuções avalie os requisitos legais da pretensão do ora paciente.

(HC 48.990, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., julgamento em 3-4-2006)

8. ERRADO A Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) acrescentou o inciso V ao art. 83 do Código Penal, que disciplina a respeito do instituto do livramento condicional. O citado dispositivo reza que: “O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (...) cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”.

Ocorre que, segundo o enunciado, Félix era reincidente específico, pois tinha uma condenação anterior pelo delito de tráfico de entorpecentes, não atendendo, desse modo, aos requisitos estabelecidos para a concessão do benefício em estudo.

9. ERRADA Prevalece, no caso, o princípio tempus regit actum, que disciplina que deve ser aplicada a lei vigente à época dos fatos, salvo se a lei nova for mais benéfica ao acusado ou condenado. Como a Lei dos Crimes Hediondos é inequivocamente mais gravosa, somente pode incidir sobre os fatos ocorridos sob sua égide, não se admitindo, em nenhuma hipótese, incidência sobre o ocorrido no passado.

Importante frisar que a questão está completamente desatualizada, pois foi elaborada para o concurso realizado no ano de 2001.

Na sua redação original, a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) determinava o regime integralmente fechado de cumprimento de pena para os condenados pela prática de delitos equiparados a hediondo (art. 2º, § 1º):

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança e liberdade provisória. § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”.

De início, os tribunais pátrios aplicavam sem reservas o que a lei determinava, até que, paulatinamente, a jurisprudência foi titubeando, passando a colocar em xeque a referida regra com julgados que, sustentando-se no princípio constitucional da individualização das penas, admitiam a possibilidade da progressão de regime. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, em fevereiro de 2006, encerrou a celeuma, declarando a inconstitucionalidade do § 1º.

Após o reconhecimento da inconstitucionalidade, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.464/2011, que modificou a redação original, admitindo a progressão do regime prisional. O referido parágrafo passou a contar com o seguinte texto: “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”.

10. CERTA O examinador busca saber se o candidato está atualizado com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que editou, a esse respeito, a Súmula 711, com a seguinte redação: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

Não estaríamos, contudo, diante de um caso de retroatividade da lei mais gravosa? A resposta é não, pois o delito continuado é considerado, para efeitos jurídicos, como crime único, cuja consumação encerra-se com a última conduta típica.

(Ver complemento em “Importante Saber”, ao final deste capítulo)

11. ERRADO A questão foi elaborada no ano de 2007, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal já havia declarado a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, que determinava o regime integralmente fechado de cumprimento de pena para os condenados pela prática de delitos equiparados a hediondo (art. 2º, § 1º): “Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança e liberdade provisória. § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”.

Como podemos observar, o delito de tortura está inserido no rol dos delitos equiparados a hediondos, encontrando-se, pois, abrangido pela decisão do Supremo.

Importante salientar que, após o reconhecimento da inconstitucionalidade, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.464/2011, que modificou a redação original, admitindo a progressão do regime prisional. O referido parágrafo passou a contar com o seguinte texto: “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”.

12. CERTO O tema é tratado pela Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), cujo art. 126 assim dispõe: “O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena”.

Como se vê, não há previsão legal do referido benefício para o apenado que se encontrar sob regime aberto.

A referida lei foi alvo de alteração significativa pela Lei n. 12.433/2011, sem, contudo, qualquer novidade acerca desse ponto.

13. ERRADO A questão exige do candidato o conhecimento estrito da Lei de Execução Penal. Em seu art. 120, deixa claro que não só os presos definitivos – condenados em regime fechado ou semiaberto – como também os provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento em duas hipóteses taxativas: (a) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; (b) necessidade de tratamento médico.

De fato, é o diretor do estabelecimento prisional quem deverá conceder a permissão de saída, a qual será realizada sempre mediante escolta.

Deve se distinguir a permissão de saída da figura da saída temporária, esta sim, segundo os arts. 122 e 123, concedida apenas a presos definitivos cumprindo pena em regime semiaberto, verificada uma série de requisitos (como cumprimento de um período mínimo de pena) e mediante autorização por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária. Percebe-se que o rigor dessa modalidade de saída, que inclusive se dá sem escolta ou vigilância direta, justifica-se pela possibilidade de um tempo maior de permanência do preso fora do estabelecimento, como na hipótese do inciso II do art. 122, que se refere à “frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior”.

14. CERTO A Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) dispõe, nos arts. 126 a 130, acerca do instituto da remição. Em seu art. 127, apregoa que “o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”.

Muito se discutiu em juízo a respeito da constitucionalidade do conteúdo da norma, invocando-se, inclusive, a limitação temporal imposta pelo art. 58 da mesma lei, que dispõe que “o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a 30 (trinta) dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado”, até que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 9, com o seguinte teor: “O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”.

Atualmente, porém, a Lei n. 12.433/2011 alterou a redação do art. 127, que passou a conter o seguinte: “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO CRIMINAL. PRÁTICA DE FALTA GRAVE (FUGA). REINÍCIO DA CONTAGEM DO REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. PERDA DOS DIAS REMIDOS. SÚMULA VINCULANTE N. 09. ORDEM DENEGADA.

1. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento do reinício da contagem do lapso temporal de 1/6 do cumprimento da pena para a concessão da progressão de regime, no caso de cometimento de falta grave.

2. “O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58” (Súmula Vinculante n. 09).

3. A leitura dos autos não permite enxergar nenhuma ilegalidade, ou abuso de poder, que evidencie uma desproporcionalidade no próprio enquadramento do fato empírico (fuga) como falta grave (inciso II do art. 50 da LEP).

4. Ordem denegada.

(HC 97.160, Rel. Min. Carlos Britto, 1ª T., julgamento em 26-5-2009)

FALTA GRAVE – DIAS REMIDOS. Na dicção da ilustrada maioria, em relação à qual continuo guardando reservas, se cometida falta grave, dá-se a perda dos dias remidos – Verbete Vinculante n. 9 da Súmula do Supremo.

(HC 90.575, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., julgamento em 9-6-2009)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA GRAVE NO DECORRER DO CUMPRIMENTO DA PENA. DESOBEDIÊNCIA E DESRESPEITO A SERVIDOR (ART. 50, INCISO VI, C/C O ART. 39, INCISO II, AMBOS DA LEP). REGRESSÃO DE REGIME. REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. SÚMULA VINCULANTE 9/STF. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

1. O cometimento de falta grave, devidamente apurada através de procedimento administrativo disciplinar, implica o reinício da contagem do prazo da pena remanescente para a concessão de benefícios relativos à execução da pena, exceto livramento condicional e comutação da pena.

2. A contagem do novo período aquisitivo do requisito objetivo (1/6 do cumprimento da pena) para a progressão de regime deverá ter início na data do cometimento da última falta grave pelo apenado, incidente sobre o remanescente da pena e não sobre o total desta.

3. O disposto no art. 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Súmula Vinculante 9/STF.

4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.

(HC 185.689, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., julgamento em 14-2-2011)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA FINS DE BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO NO TOCANTE À COMUTAÇÃO E AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. SÚMULA 441 DO STJ. PERDA DOS DIAS REMIDOS. ARTIGO 127 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ATESTADA PELO STF. SÚMULA VINCULANTE N. 9. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE.

1. A prática de falta grave acarreta a interrupção do prazo para a obtenção de benefícios em sede de execução criminal, exceto no que tange ao livramento condicional (Súmula n. 441 do STJ) e à comutação de pena, nos termos da jurisprudência reiterada desta Corte.

2. É assente na jurisprudência deste Sodalício o entendimento de que a prática de falta de natureza grave implica a perda da totalidade dos dias remidos, não se fazendo qualquer ressalva quanto à limitação da aludida sanção.

3. O Supremo Tribunal Federal pacificou a questão acerca da constitucionalidade do art. 127 da Lei de Execução Penal ao editar a Súmula Vinculante n. 9, que dispõe, in verbis: “O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”.

4. Ordem concedida em parte apenas para afastar o reinício da contagem do prazo necessário à aferição do requisito objetivo no que toca aos benefícios de livramento condicional e comutação de pena em razão da prática de falta grave.

(HC 176.137, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., julgamento em 17-12-2010)

15. CERTO A Lei n. 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, prevê, em seu art. 10, que os condenados por crimes abrangidos por essa lei deverão iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

Vejamos: “Art. 10. Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado”.

16. ERRADO O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em proteção ao menor, faz da medida socioeducativa de internação absoluta exceção. O art. 122 do referido estatuto traz o seguinte: “A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta”.

Assim, a mera opinião do julgador acerca da gravidade abstrata do ato infracional não é motivação idônea para fundamentar a ordem de internação.

(Ver complemento em “Jurisprudência Selecionada”, ao final deste capítulo)

17. CERTO A questão está correta. É, de fato, firme a posição da Suprema Corte no sentido de que “a prescrição das medidas socioeducativas segue as regras estabelecidas no Código Penal aos agentes menores de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime, ou seja, o prazo prescricional dos tipos penais previstos no Código Penal é reduzido de metade quando aplicado aos atos infracionais praticados pela criança ou pelo adolescente”.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. APLICABILIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL À METADE COM BASE NO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DENEGADO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Se a alegação da eventual incidência do princípio da insignificância não foi submetida às instâncias antecedentes, não cabe ao Supremo Tribunal delas conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância.

2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prescrição das medidas socioeducativas segue as regras estabelecidas no Código Penal aos agentes menores de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime, ou seja, o prazo prescricional dos tipos penais previstos no Código Penal é reduzido de metade quando aplicado aos atos infracionais praticados pela criança ou pelo adolescente.

3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado. 4. Concessão de ofício para reconhecer a incidência do princípio da insignificância.

(HC 96.520, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., julgamento em 24-3-2009)

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. INTERNAÇÃO-SANÇÃO. LEGITIMIDADE. INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO. APLICABILIDADE. PARÂMETRO. PENA MÁXIMA COMINADA AO TIPO LEGAL. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL À METADE COM BASE NO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. HIPÓTESE DE CRIME DE ROUBO. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA, NA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

1. Não incide a irregularidade apontada pela impetrante, no sentido de que a medida de internação-sanção teria sido decretada antes do envio de precatória para a comarca onde o paciente estaria residindo. Constam informações nos autos de que a execução da medida de liberdade assistida foi deprecada e, diante da devolução da carta precatória, a medida extrema veio a ser decretada.

2. O instituto da prescrição não é incompatível com a natureza não penal das medidas socioeducativas. Jurisprudência pacífica no sentido da prescritibilidade das medidas de segurança, que também não têm natureza de pena, na estrita acepção do termo.

3. Os casos de imprescritibilidade devem ser, apenas, aqueles expressamente previstos em lei. Se o Estatuto da Criança e do Adolescente não estabelece a imprescritibilidade das medidas socioeducativas, devem elas se submeter à regra geral, como determina o art. 12 do Código Penal.

4. O transcurso do tempo, para um adolescente que está formando sua personalidade, produz efeitos muito mais profundos do que para pessoa já biologicamente madura, o que milita em favor da aplicabilidade do instituto da prescrição.

5. O parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para o cálculo da prescrição foi o da pena máxima cominada em abstrato ao tipo penal correspondente ao ato infracional praticado pelo adolescente, combinado com a regra do art. 115 do Código Penal, que reduz à metade o prazo prescricional quando o agente é menor de vinte e um anos à época dos fatos.

6. Referida solução é a que se mostra mais adequada, por respeitar os princípios da separação de poderes e da reserva legal.

7. A adoção de outros critérios, como a idade limite de dezoito ou vinte e um anos e/ou os prazos não cabais previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente para duração inicial das medidas, além de criar um tertium genus, conduz a diferenças de tratamento entre pessoas em situações idênticas (no caso da idade máxima) e a distorções incompatíveis com nosso ordenamento jurídico (no caso dos prazos iniciais das medidas), deixando de considerar a gravidade em si do fato praticado, tal como considerada pelo legislador.

8. No caso concreto, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não merece qualquer reparo, não tendo se aperfeiçoado a prescrição até o presente momento.

9. Ordem denegada.

(HC 88.788, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., 22-4-2008)

18. ERRADA Necessário se faz, primeiramente, chamar a atenção do leitor para o fato de que a questão foi veiculada em concurso realizado no ano de 2004, ocasião em que se encontrava em vigor a Lei de Imprensa (5.250/67).

O art. 20 da citada lei dispunha que incorria em crime de calúnia aquele que imputava falsamente a alguém fato definido como crime. Tratava-se de lei especial que afastava a aplicação do art. 138 da Parte Especial do Código Penal, que imporia, de fato, a causa de aumento se fosse cometido por meio que facilitasse a sua divulgação (art. 141, III). Todavia, havendo lei especial que tipificava o crime de calúnia para os profissionais da imprensa, restava afastada a incidência do Código Penal.

Importante destacar, no entanto, que a Lei de Imprensa, que previa penas de detenção mais rigorosas para os jornalistas que cometiam os crimes de calúnia, injúria e difamação do que o Código Penal, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 30 de setembro de 2009, por meio da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 130. Na ausência de lei especial, os ditames do Código Penal voltam a ter completa incidência.

19. CERTO Questão sobre a Lei de Imprensa (5.250/67) trazida por concurso realizado no ano de 2010, ou seja, após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, realizado em 30 de setembro de 2009, ocasião em que a referida lei foi julgada inconstitucional, por meio da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 130.

O enunciado afirma que não se trata de crime de imprensa, não importando a data em que a conduta tenha sido praticada. A questão se reveste de importância porque, além do fato de que, quando vigente, o art. 20 da citada lei dispunha que incorria em crime de calúnia aquele que imputava falsamente a alguém fato definido como crime, e de que se tratava de lei especial que afastava a aplicação do art. 138 da Parte Especial do Código Penal, o seu art. 12 afirmava:

“Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem.

Parágrafo único. São meios de informação e divulgação, para os efeitos deste artigo, os jornais e outras publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos”.

No entanto, a jurisprudência já havia decidido no sentido de que mero boletim de associação profissional não se enquadrava na definição de publicação periódica prevista no mencionado parágrafo único.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HC. PUBLICAÇÃO DE CRIME OFENSIVO À HONRA EM BOLETIM DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL. CRIME COMETIDO POR IMPRESSO X CRIME DE IMPRENSA. DECADÊNCIA COM BASE NO PRAZO DA LEI ESPECIAL. NÃO RECONHECIMENTO. ORDEM DENEGADA.

I. A veiculação de eventual injúria e/ou difamação por meio de Boletim de associação profissional configura crime contra a honra, tipificado no Código Penal, não se cogitando de crime de imprensa, pois o impresso em questão não se enquadra na definição de publicação periódica do parágrafo único do art. 12 da Lei n. 5.250/67 – eis que não preenche alguns dos requisitos formais exigidos pela lei especial, tendo, ainda, circulação e informações restritas, vinculadas aos interesses de um grupo de pessoas.

II. Ordem denegada.

(HC 10.731, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., julgamento em 20-3-2000)

- • O tema Legislação especial penal responde por aproximadamente 19% das assertivas de Direito Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Houve grande incidência da Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90), assunto que não pode ser desprezado em nenhuma hipótese.

- • Sobre a parte de legislação especial de direito penal, os quatro últimos concursos compuseram-se aproximadamente de:

- • 28% de questões com conteúdo exclusivo de LEGISLAÇÃO. Não há como escapar: a leitura dos tipos penais previstos nas principais leis especiais é fator decisivo para a aprovação.

- • ATENÇÃO: Desse montante, 43,7% das questões referem-se à Lei dos Crimes Hediondos, de domínio obrigatório para o candidato que almeja a aprovação.

- • 72% de questões com conteúdo exclusivo de JURISPRUDÊNCIA. Conheça as súmulas do STF e do STJ em matéria penal e procure atualizar-se semanalmente com os informativos.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

5.5. Das medidas socioeducativas (Lei n. 8.069/90). 6.2. Da execução das penas em espécie: das penas privativas de liberdade, dos regimes, autorizações de saída, remição e incidentes da execução. 8.2. Da sedução e da corrupção de menores. 8.3. Crime organizado (Lei n. 9.034/95) 9.2. Crimes de imprensa. 9.3. Crimes de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65). 10. Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Lei n. 11.343/2006). Crimes hediondos (Lei n. 8.072/90 e Lei n. 8.930/94). Crimes de tortura (Lei n. 9.455/97). Do ato infracional. Dos crimes praticados contra a criança e o adolescente (Lei n. 8.069/90). 11. Crimes contra as finanças públicas (Lei n. 10.028/2000, que alterou o Código Penal). 12. Crimes contra a ordem tributária (Leis ns. 8.137/90 e 9.249/95). 13. Crimes contra o sistema financeiro (Leis ns. 7.492/86 e 9.080/95). 14. Lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98). 15. Crimes contra o meio ambiente (Lei n. 9.605/98).

- • Complemento para a questão 10:

Delito continuado

Define-se crime continuado como aquele em que, mediante mais de uma ação ou omissão, praticam-se dois ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, ser considerados como continuação do primeiro. São diversas condutas que a lei trata, por política criminal, como delito único.

O quadro a seguir facilita o estudo:

Requisitos do crime continuado

Pluralidade de condutas

Se houver apenas uma conduta, ainda que desdobrada em vários delitos, estamos diante do crime formal

Pluralidade de crimes da mesma espécie

“Crimes que se assemelham nos seus tipos fundamentais, por seus elementos objetivos e subjetivos, violadores também do mesmo interesse jurídico.”13

Nexo de continuidade delitiva

Condições de tempo

Condições de lugar

Maneira de execução

Outras condições semelhantes

[13]

- • CF: art. 5º, XLII, XLIII, XLIV, XLVIII, XLIX, L e §§ 1º, 2º, 3º e 4 º.

- • Leis ns. 1.060/50, 1.079/50, 2.889/56, 4.117/62 (art. 70), 7.898/65, 201/67, 7.492/86, 7.802/89, 8.069/90, 8.072/90, 8.137/90, 8.176/91, 9.034/95, 9.455/97, 9.472/97, 9.605/98, 9.613/98, 10.826/2003, 11.343/2006, 12.037/2009.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula Vinculante 9: O disposto no art. 127 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58.

- • Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

- • Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

- • Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

- • Súmula 147: A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.

- • Súmula 568: A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente. (superada)

- • Súmula 592: Nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da prescrição, previstas no Código Penal.

- • Súmula 611: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

- • Súmula 697: A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo. (superada)

- • Súmula 698: Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura. (superada)

- • Súmula 715: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

- • Súmula 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

- • Súmula 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

- • Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

- • Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

- • Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

- • Súmula 40: Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.

- • Súmula 74: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

- • Súmula 108: A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.

- • Súmula 164: O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1º do Decreto-lei n. 201, de 27-2-1967.

- • Súmula 265: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa.

- • Súmula 338: A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.

- • Súmula 341: A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.

- • Súmula 439: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

- • Súmula 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

- • Súmula 441: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

- • Súmula 471: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

- • Súmula 491: É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.

- • Súmula 492: O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

- • Complemento para a questão 1:

Superior Tribunal de Justiça

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DA MATERIALIDADE DELITIVA. REEXAME CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 33, § 4 º, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 14 DA LEI 6.368/76. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A modificação do entendimento firmado pelo Tribunal a quo quanto à materialidade delitiva demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

2. Pela interpretação sistemática do art. 33 da Lei 11.343/06, verifica-se que a nova tipificação das condutas, anteriormente definida no art. 12 da Lei 6.368/76, tem como preceito secundário um espectro de pena que varia de 1 ano e 8 meses a 15 anos de reclusão. Isso porque a pena mínima para as chamadas “condutas típicas do tráfico” é de 20 meses, se considerarmos a maior redução (2/3) inserta no § 4 º, incidente sobre o menor tempo de cumprimento de pena previsto no caput desse artigo (5 anos).

3. Não se pode fazer uma “simbiose” de duas normas, gerando uma terceira não legislada, ainda que para beneficiar o réu.

4. É imprescindível indagar qual a lei apresenta-se mais favorável ao condenado, levando-se em consideração o reconhecimento das circunstâncias judiciais constantes da sentença condenatória.

5. No caso dos autos, não verificado o preenchimento dos requisitos previstos no § 4 º do art. 33 da Lei 11.343/06, não há cogitar de sua aplicação retroativa.

6. Pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de concurso formal ou material entre os crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

(REsp 1.113.663, Rel. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., julgamento em 2-8-2010)

- • Complemento para a questão 2:

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PERDIMENTO DE BENS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA UTILIZAÇÃO COSTUMEIRA DOS BENS PARA A PRÁTICA DA ATIVIDADE ILÍCITA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA LIGAÇÃO ENTRE O VEÍCULO APREENDIDO E O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. A decretação de perdimento de bens deve basear-se no nexo etiológico existente entre os bens utilizados pelo agente e o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes praticado, consoante o art. 34 da Lei n. 6.368/76, o que não restou evidenciado na espécie, porquanto não foram declinados elementos concretos de convicção.

2. No caso, tanto o acórdão recorrido como a decisão de primeiro grau vulneram direito líquido e certo da Recorrente, terceiro na relação processual, que teve seu direito de propriedade atacado sem que fosse demonstrada a ligação entre o bem apreendido e o tráfico de drogas.

3. Recurso provido.

(ROMS 20.136, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., julgamento em 1º-3-2010)

- • Complemento para a questão 4:

Supremo Tribunal Federal

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REPRESENTAÇÃO FISCAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DECISÃO DEFINITIVA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Denúncia carente de justa causa quanto ao crime tributário, pois não precedeu da investigação fiscal administrativa definitiva a apurar a efetiva sonegação fiscal. Nesses crimes, por serem materiais, é necessária a comprovação do efetivo dano ao bem jurídico tutelado. A existência do crédito tributário é pressuposto para a caracterização do crime contra a ordem tributária, não se podendo admitir denúncia penal enquanto pendente o efeito preclusivo da decisão definitiva em processo administrativo. Precedentes.

2. Habeas corpus concedido.

(HC 89.983, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., julgamento em 6-3-2007)

I. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691-STF (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus, requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).

II. Crime material contra a ordem tributária (L. 8.137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstado o oferecimento da denúncia pela ausência do lançamento definitivo: precedente (HC 81.611, Pleno, 10.12.2003, Pertence, Inf. STF 333).

III. Habeas corpus: cabimento: manifesto constrangimento ilegal decorrente da instauração de inquérito policial, que tenha por objeto a apuração de fato que pressupõe, para a punibilidade ou a tipicidade da infração penal, o lançamento definitivo na esfera administrativa. Precedentes.

IV. Habeas corpus: deferimento, de ofício, para determinar o trancamento do inquérito policial 082/2005, instaurado contra o paciente pela Delegacia de Crimes Fazendários do Espírito Santo, sem que tenha curso, no entanto, a prescrição penal.

(HC-AgR 88.657, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., julgamento em 13-6-2006)

- • Complemento da questão 5:

Em sentido contrário

Supremo Tribunal Federal

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE. CARÁTER DE PERIGO ABSTRATO DA CONDUTA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, consumando-se pela objetividade do ato em si de alguém levar consigo arma de fogo, desautorizadamente e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Donde a irrelevância de estar municiada a arma, ou não, pois o crime de perigo abstrato é assim designado por prescindir da demonstração de ofensividade real.

2. Recurso improvido.

(RHC 91.553, Rel. Min. Carlos Britto, 1ª T., julgamento em 23-6-2009)

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 da Lei 10.826/03. TIPICIDADE RECONHECIDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RECURSO DESPROVIDO.

I. A objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a Lei propicia.

II. Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para a configuração do tipo penal em comento, isto é, se ela está ou não municiada ou se a munição está ou não ao alcance das mãos, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação.

III – Recurso desprovido.

(RHC 90.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., julgamento em 9-6-2009)

Pela atipicidade

Superior Tribunal de Justiça

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. ACESSO PRONTO À MUNIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Como bem observado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no RHC n. 81.057-8/SP, “para a teoria moderna – que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso – o cuidar-se de crime de mera conduta – no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação – não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato”.

2. De feito, o simples portar arma, sem que se tenha acesso à munição, não apresenta sequer perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, no caso, a segurança pública, devendo ser reconhecida a atipicidade material da conduta, observando-se, sempre, o caráter fragmentário do direito penal.

3. Na espécie, conquanto o paciente tenha sido abordado portando um revólver desmuniciado, em seu bolso foram encontrados doze cartuchos de munição eficazes, de acordo com o laudo pericial. Tendo em vista as peculiaridades do caso, não é possível falar em conduta atípica.

4. Ordem denegada.

(HC 142.667, Rel. Celso Limongi (Desembargador convocado), 6ª T., julgamento em 17-12-2010)

Em sentido contrário

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO. CONDUTA TÍPICA. RISCO À PAZ SOCIAL. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT OU PELA SUA DENEGAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

1. A argumentação trazida aos autos não foi objeto de análise pelo acórdão impugnado, todavia, há que se afastar a supressão de instância quando o HC impugnar acórdão proferido em Apelação, uma vez que este recurso possui amplo efeito devolutivo. Precedentes do STJ.

2. Na linha de precedentes desta Corte, o porte ilegal de arma de fogo traz risco à paz social, de modo que, para caracterização da tipicidade da conduta elencada no art. 14 da Lei 10.826/03, basta, tão somente, o porte de arma sem a devida autorização da autoridade competente ou de uso restrito. A circunstância desta se encontrar desmuniciada não exclui, por si só, a tipicidade do delito, eis que ela oferece potencial poder de lesão.

3. Parecer pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem.

4. Ordem denegada.

(HC 146.361, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., julgamento em 14-2-2011)

- • Complemento da questão 16:

Supremo Tribunal Federal

HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA PROTETIVA DE INTERNAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Constituição assegura o mais amplo acesso aos direitos de prestação positiva e um particular conjunto normativo-tutelar (arts. 227 e 228 da Constituição Federal) aos indivíduos em peculiar situação de desenvolvimento da personalidade. Conjunto timbrado pela excepcionalidade e brevidade das medidas eventualmente restritivas de liberdade (inciso V do § 3º do art. 227 da CF).

2. Nessa mesma linha de orientação, a legislação menorista – Estatuto da Criança e do Adolescente – faz da medida socioeducativa de internação uma exceção. Exceção de que pode lançar mão o magistrado nas situações do art. 122 da Lei 8.069/1990.

3. A mera alusão à gravidade abstrata do ato infracional supostamente protagonizado pelo paciente não permite, por si só, a aplicação da medida de internação.

4. Ordem deferida para cassar a desfundamentada ordem de internação e determinar ao Juízo Processante que aplique medida protetiva de natureza diversa.

(HC 105.917, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª T., julgamento em 7-12-2010)

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. JULGAMENTO DA REPRESENTAÇÃO. WRIT PREJUDICADO. APLICAÇÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA.

I – Com o superveniente julgamento da representação oferecida em desfavor do paciente, fica sem objeto o habeas corpus que objetiva desconstituir a decisão que determinou a internação provisória do adolescente (Precedentes).

II – Ante a ocorrência de flagrante ilegalidade na aplicação da medida socioeducativa verifica-se a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício.

III – Com efeito, a medida de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA (Precedentes).

IV – A gravidade do ato infracional equivalente ao delito de tráfico de drogas não enseja, por si só, a aplicação da medida socioeducativa de internação, se a infração não foi praticada mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ex vi do art. 122, inciso I, do ECA (Precedentes). Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para desconstituir o r. decisum a quo no tocante à medida socioeducativa aplicada.

(HC 154.868, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., julgamento em 13-9-2010)

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • CARVALHO, Esdras dos Santos. Questões atuais na execução criminal em debate no Supremo Tribunal Federal – STF e no Superior Tribunal de Justiça – STJ. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

- • DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO Jr., Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código Penal comentado. 7. ed. São Paulo: Renovar, 2007.

- • GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Lei de drogas comentada. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

- • GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012.

- • GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

- • NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. I.

- • COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

- • JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

1 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012.

2 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012.

3 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012.

4 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012.

5 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 147.

6 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. I, p. 214.

7 JESUS, Damásio de. Direito penal – parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 408-409.

8 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1967; H. Fragoso, Lições de direito penal – Parte especial, 1995 e Damásio de Jesus, Direito penal – parte especial, 1995.

9 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1953, v. 6, p. 187.

10 COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 439-440.

11 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012.

12 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.024.

13 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1992, v. 1, p. 301.

I. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Relativamente aos princípios constitucionais aplicáveis ao direito processual penal, julgue os próximos itens.

1. Parte da doutrina manifesta-se contrariamente à expressa previsão legal de cabimento da condução coercitiva determinada para simples interrogatório do acusado, como corolário do direito ao silêncio.

2. Parte da doutrina afirma que a intervenção do Ministério Público pleiteando a condenação, nos recursos de apelação interpostos pelo réu, em segunda instância, já estando o feito contra-arrazoado, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, por não haver previsão de manifestação da defesa contraditando tal parecer ministerial.

3. Segundo entendimento sumulado do STF, o advogado de defesa não pode pedir, em alegações finais, a qualquer título, a condenação do acusado, sob pena de nulidade absoluta, por violação ao princípio da ampla defesa.

1. CERTO O art. 260 do Código de Processo Penal prevê expressamente que o juiz pode determinar a condução coercitiva do acusado que não atender à intimação para realização do próprio interrogatório[1]. Entretanto, a Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LXIII, e o Código de Processo Penal, no art. 186 (com redação alterada pela Lei n. 10.792/2003), estabelecem o direito do acusado de permanecer em silêncio, sem que este possa ser interpretado de forma desfavorável. Diante dessa situação, muitos doutrinadores posicionaram-se no sentido de que a condução coercitiva perdeu sua razão de ser, não tendo mais aplicação quando se tratar da realização de interrogatório do réu. A ausência do réu, nessa hipótese, consistiria no simples exercício do direito ao silêncio, restando incabível e inoportuna a condução coercitiva de alguém que pode perfeitamente deixar de responder às perguntas que vierem a ser realizadas. Destaque-se entendimento de doutrinadores sobre o tema:

“Mas, se o acusado tem o direito constitucional de permanecer calado, por óbvio não se justifica sua condução coercitiva para que se proceda ao interrogatório. Parece mesmo que o art. 260 tinha importância antes da Constituição haver consagrado o direito ao silêncio, para que o Juiz pudesse valer-se das regras dos arts. 186, última parte, e 198, ambos do CPP. Tendo tais normas sido revogadas, parece claro que com elas também desapareceu, no particular, a razão da condução coercitiva”[2].

“Em primeiro lugar, permite que se reconheça, na pessoa do acusado e de seu defensor, a titularidade sobre o juízo de conveniência e oportunidade de prestar ele (o réu), ou não prestar, o seu depoimento. E a eles caberia então a escolha da opção mais favorável aos interesses defensivos. E é por isso que não se pode mais falar em condução coercitiva do réu, para fins de interrogatório, parecendo-nos revogada a primeira parte do art. 260 do CPP”[3].

“Tampouco existe embasamento legal, a nosso ver, para a sua condução coercitiva com fins de interrogatório, prevista no art. 260 do CPP, já que de nada adianta o acusado ser apresentado sob vara e, depois de todo esse desgaste, silenciar. Se ele não atende ao chamamento judicial, é porque deseja, ao menos no início do processo, calar. Ademais, a condução coercitiva ‘para interrogatório’, daquele que deseja silenciar, consistiria inadmissível coação, ainda que indireta”[4].

Comentário Extra: A questão também exige a análise da natureza jurídica do interrogatório. Em termos gerais, o entendimento sobre o assunto divide-se em três: interrogatório como meio de prova, como meio de defesa e como meio de prova e de defesa. O Código de Processo Penal, de forma inicial, coloca o interrogatório como um meio de prova, já que topograficamente localizada no Título VII, que trata das provas no processo penal. Parte da doutrina, principalmente após a Constituição Federal de 1988 e a alteração legislativa do art. 186 do Código de Processo Penal, defende que o interrogatório é meio de defesa, consistente no exercício da autodefesa pelo réu, podendo renunciar a esse verdadeiro direito de ser ouvido. Para uma terceira corrente, o interrogatório constitui instituto de natureza mista ou híbrida, ou seja, é meio de defesa, em que o réu tem a possibilidade de pessoalmente defender-se, sendo plenamente permitido calar, e também é visto como meio de prova, no qual os depoimentos prestados podem ser utilizados para o livre-convencimento do magistrado. Os Tribunais Superiores têm reconhecido a natureza híbrida do interrogatório: “(...) 4. Não se verificando a regular cientificação do acusado, com uso de todos os meios ao alcance do Juízo para que fosse localizado, negou-se-lhe o direito ao interrogatório, ato classificado pela melhor doutrina, ao mesmo tempo, como meio de prova e de defesa, e, em acréscimo, lhe foi retirada a prerrogativa de, livremente, escolher o advogado incumbido de sua defesa, elegendo, junto com este, as testemunhas que caberia arrolar e as demais provas que poderia produzir. Precedentes. 5. Patente situação de constrangimento ilegal. 6. Ordem deferida para anular o processo a partir da citação editalícia levada a efeito pelo Juízo do 2º Tribunal do Júri da Capital de São Paulo, daí renovando-se o feito em todos os seus demais termos, devendo o Paciente ser colocado em liberdade se, por outro motivo, não estiver preso”. STF, HC 88.548/SP, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento: 18-3-2008, publicação: 26-9-2008.

2. CERTO De acordo com os arts. 610 e 613, do Código de Processo Penal, no processamento dos recursos de apelação, será o processo remetido ao Ministério Público que normalmente elabora parecer apreciando o mérito da ação, pedindo a condenação ou absolvição do réu[5]. O fundamento para essa atuação após a manifestação regular das partes (interposição de recurso e contrarrazões recursais) é de que o Ministério Público com atuação na segunda instância assume o papel de custos legis, mantendo-se equidistante das partes e imparcial no processo, podendo livremente manifestar-se em outro sentido. Acontece que muitos doutrinadores contestam esse pronunciamento final do Ministério Público na segunda instância, sem qualquer intimação posterior da defesa. Sustentam que haveria violação ao princípio do contraditório, que exige sempre o conhecimento pela parte de novos elementos trazidos pela outra, com ampla possibilidade de manifestar-se de forma contrária. O Ministério Público, ainda que possua atuação apenas junto ao Tribunal correspondente, continua sendo a mesma instituição pública titular da ação penal, parte acusatória no processo criminal e, por mais que se revista da condição de fiscal da lei, não se desprende da função acusatória, podendo, inclusive, defender oralmente o recurso da acusação. Nesse sentido, seguindo a linha de raciocínio traçada por essa parte da doutrina, o parecer do Ministério Público em segunda instância constitui indevida vantagem da acusação em detrimento da defesa, que não teria possibilidade de apresentar manifestação contrária, na forma como previsto nos arts. 610 e 613, do Código de Processo Penal.

Destaque-se doutrina:

“Com efeito, sempre nos pareceu que este pronunciamento do Procurador de Justiça na segunda instância, ainda que na condição de custos legis, soava estranho, mesmo porque fiscal da lei também o é o Promotor de Justiça atuante junto à primeira instância e, no entanto, nunca se dispensou a ouvida da defesa... Para nós, este privilégio fere o contraditório (ação versus reação), a isonomia (paridade de armas), o devido processo legal (a defesa fala por último) e a ampla defesa (direito do acusado de ser informado por último)”[6] (grifos acrescidos).

Comentário Extra: A jurisprudência dos tribunais superiores tem oscilado em relação ao tema. A 6ª Turma do STJ, no HC 18.166/SP, julgado em 19-2-2002, entendeu que o Ministério Público como fiscal da lei e parte ao mesmo tempo não pode proferir sustentação oral após a defesa. Posteriormente, o próprio STJ, em sua 5ª Turma, no HC 41.667/SP, entendeu que não haveria nulidade por não se confundir o papel de custos legis com o de órgão de acusação. O STF, por sua vez, no HC 87.926/SP, julgado em 20-2-2008, entendeu que a sustentação oral do Ministério Público deve ser anterior à da defesa, sob pena de violação do contraditório e ampla defesa[7].

3. ERRADO O STF emitiu enunciado de Súmula 523, segundo o qual, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. De acordo com a lógica estabelecida pela Suprema Corte, a nulidade absoluta estaria caracterizada apenas ante a inexistência das alegações finais. Elaboradas as alegações, entretanto, pode-se falar em nulidade relativa, desde que presente grave prejuízo ao réu, por exemplo a apresentação de defesa absolutamente inexpressiva e deficiente que o mantenha indefeso no processo. Apesar de o pedido de condenação pelo próprio defensor aparentar a ausência de defesa, entende-se que não é caso de nulidade, já que esse pedido condenatório pode ser feito de forma subsidiária ao de absolvição, ou por um crime menos grave que acabaria resultando em uma prescrição da pretensão punitiva. Assim, o pedido condenatório pelo próprio defensor pode perfeitamente se tratar de uma estratégia de defesa, não sendo correto afirmar que constitui nulidade absoluta quando feito a “qualquer título”, como consta na questão.

Comentário Extra: O exercício da defesa técnica não pode ser visualizado apenas sob o prisma da defesa formal, com a mera existência da referida peça processual, mas deve ser analisado sob o aspecto material, ou seja, da efetividade da defesa técnica que deve buscar elementos mínimos em proveito do réu. O cumprimento do preceito constitucional da ampla defesa passa por uma análise de cada situação concreta colocada. Segundo GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES[8], “não se trata de um julgamento sobre a capacidade técnica do defensor, mas de valoração sobre o mínimo que seria razoável exigir-se nas circunstâncias; assim, qualquer conclusão a respeito da deficiência deve resultar de uma análise conjunta dos elementos de que se dispunha e das perspectivas que se ofereciam para um real convencimento do julgador”. Note-se que em algumas situações o STF tem entendido possível equiparar a deficiência de defesa com a própria ausência. De qualquer forma, exige-se a comprovação do prejuízo:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE PRONUNCIADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO-CRIME. RÉU SUPOSTAMENTE INDEFESO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. SÚMULA 523/STF. ORDEM DENEGADA. 1. Naquelas situações em que a deficiência da defesa evidencia descaso, falta de iniciativa ou mesmo desinteresse pela realização de diligências cabíveis, é possível equiparar esse tipo de deficiência à total ausência de defesa técnica. O que, todavia, não ficou demonstrado na concreta situação dos autos. Caso em que a nulidade processual arguida pela impetração não se fez acompanhar da comprovação do efetivo prejuízo suportado pelo pronunciado. O que atrai a incidência da Súmula 523/STF. (...)[9].

- • O tema Princípios processuais penais responde por aproximadamente 4,1% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

1. Princípios gerais.

- • Princípio do devido processo Legal: CF, art. 5º, LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

- • Princípio da igualdade ou da paridade de armas: significa que a acusação e a defesa devem ter igualdade de tratamento e oportunidades, não podendo haver privilégios para a acusação ou a defesa.

- • Princípio acusatório: garante a separação das funções integrantes da relação processual penal, ou seja, a acusação, a defesa e, por fim, o órgão julgador.

- • Princípio da oficialidade da ação penal pública: a persecução penal é atividade pública estatal.

- • Princípio da oficiosidade: a persecução penal independe da autorização de particulares, sendo decorrente do próprio órgão competente, agindo por iniciativa própria. Exceção: ação penal privada e ação penal pública condicionada.

- • Princípio da intranscendência: a ação penal não pode transcender a pessoa que está respondendo pela conduta criminosa.

- • Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública: preenchidos os requisitos legais para o oferecimento da ação penal, não cabe ao órgão de acusação realizar um juízo de conveniência, deixando de dar início à persecução penal. Relativização: Lei n. 9.099/95 – transação penal.

- • Princípio da indisponibilidade da ação penal pública: iniciada a ação penal, não pode o órgão de acusação dela desistir, devendo continuar até seu regular encerramento. CPP, Art. 42. “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal”. Relativização: Lei n. 9.099/95 – proposta de suspensão condicional do processo.

- • Princípio da oportunidade e da disponibilidade da ação penal privada: ao contrário da ação penal pública, na ação penal privada pode o legitimado ativo deixar de propor a ação ou dela desistir, de acordo com o seu próprio entendimento.

- • Princípio da indivisibilidade da ação penal privada: “Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá”.

- • Princípio da vedação da dupla punição (ne bis in idem): ninguém pode ser processado mais de uma vez pelo mesmo fato. Art. 8º, 4, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos: “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.

- • Princípio da ampla defesa: Código de Processo Penal, art. 5º, LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Possibilidade de se defender na ação penal utilizando-se de todos os meios não proibidos pelo ordenamento jurídico. Abrange a defesa técnica, realizada por profissional habilitado – advogado ou defensor público, e a autodefesa, por meio da possibilidade de o réu participar da produção probatória (direito de presença e direito de audiência).

- • Princípio do contraditório: art. 5º, LV, da Constituição Federal. Necessidade de garantir às partes o pleno conhecimento dos atos integrantes do processo, sendo oportunizado o direito de manifestação.

- • Princípio da não autoincriminação (Nemo tenetur se detegere): decorrente da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF), da ampla defesa (art. 5º, LV) e do direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, CF). Significa que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo.

- • Princípio do juiz natural: art. 5º, LIII, da CF – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; art. 5º, XXXVII, da CF – não haverá juízo ou tribunal de exceção.

- • Princípio da verdade real ou material: no processo penal prevalece a ideia de que a reconstrução fiel dos fatos deve ser buscada a todo custo, até mesmo pelo próprio magistrado antes de julgar o processo. Atualmente, critica-se a denominação verdade real e a possibilidade de atividade instrutória pelo magistrado que afeta diretamente a imparcialidade do julgador.

- • Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos: CF, art. 5º, LVI – “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

- • Princípio do duplo grau de jurisdição: a todos é garantido o direito de recorrer de sentença penal condenatória. O art. 8º, 2, h, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos prevê a garantia do “direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.

- • Princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade ou princípio do estado de inocência: todos os cidadãos são presumidamente inocentes. Só se pode falar que alguém é culpado por um crime quando houver uma sentença penal condenatória definitiva, transitada em julgado. CF, art. 5º, LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

- • Princípio da identidade física do juiz: art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.

- • Princípio da persuasão racional ou do livre-convencimento: art. 155, do CPP: “O juiz formará sua convicção pela livre-apreciação da prova produzida em contraditório judicial, (...)”.

- • Princípio do favor rei: reproduz a ideia da proteção da dignidade do réu em face do direito de punir do Estado. Quando surge uma situação de dúvida entre o direito de punir do Estado e os interesses do réu, deve preponderar aquilo que for mais favorável ao acusado.

- • Princípio do defensor natural: a Lei Complementar n. 80/94, modificada pela LC n. 132/2009, prevê como direito dos assistidos da Defensoria Pública a defesa de seus interesses patrocinados pelo defensor natural (art. 4 º-A, IV).

- • Constituição Federal, art. 5º, XXXVII, LIII, LIV, LV, LVI, LVII, LX, LXXVIII.

- • Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, art. 8º.

- • Código de Processo Penal, arts. 42; 48; 49; 155; 157; 261; 399, § 2º; 386, V.

- • Súmulas do STF

- • Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

- • Súmula 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

- • STF

Devido Processo Legal

“O exame da cláusula referente ao ‘due process of law’ permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis ‘ex post facto’; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de ‘participação ativa’ nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. – O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao ‘due process of law’, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos. O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. – Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial – notadamente após o advento da Lei n. 10.792/2003 – qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CORRÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL. – Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais corréus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a autoincriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF” (STF, HC 94.601/CE, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, julgamento: 4-8-2009).

Princípio da Ampla Defesa e Contraditório

“A defesa técnica é aquela exercida por profissional legalmente habilitado, com capacidade postulatória, constituindo direito indisponível e irrenunciável. A pretensão do paciente de realizar sua própria defesa mostra-se inadmissível, pois se trata de faculdade excepcional, exercida nas hipóteses estritamente previstas na Constituição e nas leis processuais. Ao réu é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio, bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal, além de apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas. Ao acusado, contudo, não é dado apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória” (HC 102.019, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., julgamento em 17-8-2010, DJe 22-10-2010).

“O não recolhimento do réu à prisão não pode ser motivo para a deserção do recurso de apelação por ele imposto. O art. 595 do Código de Processo Penal instituiu pressuposto recursal draconiano, que viola o devido processo legal, a ampla defesa, a proporcionalidade e a igualdade de tratamento entre as partes no processo. (...)” (HC 84.469, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., julgamento em 15-4-2008, DJe 9-5-2008).

“O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o Parquet, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso – considerado o princípio da comunhão das provas – a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório” (HC 89.837, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., julgamento em 20-10-2009, DJe 20-11-2009).

Princípio da Persuasão Racional ou do Livre-convencimento Motivado

“Vige em nosso sistema o princípio do livre-convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. Tem-se, assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do art. 197 do Código de Processo Penal. A sentença absolutória de 1º grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando menos, a aplicação do princípio do favor rei” (RHC 91.691, Rel. Min. Menezes Direito, 1ª T., julgamento em 19-2-2008, DJe 25-4-2008).

Princípio da Motivação das Decisões Judiciais

“Se é certo, de um lado, que nenhum condenado tem direito público subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, não é menos exato, de outro, que não se mostra lícito, ao magistrado sentenciante, proceder a uma especial exacerbação da pena-base, exceto se o fizer em ato decisório adequadamente motivado, que satisfaça, de modo pleno, a exigência de fundamentação substancial evidenciadora da necessária relação de proporcionalidade e de equilíbrio entre a pretensão estatal de máxima punição e o interesse individual de mínima expiação, tudo em ordem a inibir soluções arbitrárias ditadas pela só e exclusiva vontade do juiz. (...)” (HC 96.590, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., julgamento em 9-6-2009, DJe 4-12-2009).

Princípio da Inexigibilidade da Autoincriminação

“O privilégio contra a autoincriminação – que é plenamente invocável perante as comissões parlamentares de inquérito – traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado” (HC 79.812, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 8-11-2000, Plenário, DJ 16-2-2001). No mesmo sentido: HC 100.200, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-4-2010, Plenário, DJe 27-8-2010.

Princípio da Presunção de Inocência

“(...) A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.(...) Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes consequências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário” (HC 93.883, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., julgamento em 26-8-2008, DJe 27-3-2009). No mesmo sentido: HC 98.620, Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, 1ª T., julgamento em 12-4-2011, DJe 31-5-2011; HC 92.098, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., julgamento em 4-8-2009, DJe 19-3-2010.

Princípio da Razoável Duração do Processo

“A duração prolongada da prisão cautelar afronta princípios constitucionais, especialmente, o da dignidade da pessoa humana, devido processo legal, presunção de inocência e razoável duração do processo. A demora na instrução e julgamento de ação penal, desde que gritante, abusiva e irrazoável, caracteriza o excesso de prazo. Manter uma pessoa presa cautelarmente por mais de dois anos é desproporcional e inaceitável, constituindo inadmissível antecipação executória da sanção penal” (HC 86.915, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., julgamento em 21-2-2006, DJ 16-6-2006).

- • STJ

“PRINCÍPIO. IDENTIDADE FÍSICA. JUIZ. SENTENÇA. FÉRIAS.

O princípio da identidade física do juiz passou a ser aplicado também no âmbito do Direito Penal a partir da Lei n. 11.719/2008, que incluiu o § 2º no art. 399 do CPP ao dispor que o magistrado que presidir a instrução criminal deverá proferir a sentença no feito. Contudo, o aludido princípio não tem aplicação absoluta. O STJ vem admitindo mitigação do aludido princípio nos casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, aplicando, por analogia, o art. 132 do CPC. (...)” (HC 184.838-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4-8-2011).

II. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca da aplicação da lei processual penal no tempo, julgue os itens que se seguem.

1. O direito processual brasileiro adota o sistema do isolamento dos atos processuais, de maneira que, se uma lei processual penal passa a vigorar estando o processo em curso, ela será imediatamente aplicada, sem prejuízo dos atos já realizados sob a vigência da lei anterior.

2. Em caso de leis processuais penais híbridas, o juiz deve cindir o conteúdo das regras, aplicando, imediatamente, o conteúdo processual penal e fazendo retroagir o conteúdo de direito material, desde que mais benéfico ao acusado.

1. CERTO A lei processual penal brasileira em vigor é imediatamente aplicável, ou seja, as novas regras estabelecidas vão regulamentar tanto os processos que vierem a surgir (ainda que se refiram a fato anterior à lei) como também alcançam os processos já iniciados, em plena tramitação. É de se ressaltar que a aplicação instantânea não está limitada à proibição da retroatividade da lei mais prejudicial ao réu, passando a ser exigível ainda que estabeleça regras mais gravosas. Isso significa que, diferentemente da lei penal que proíbe a retroatividade danosa ao réu, a lei processual pode piorar a situação da defesa no decorrer do processo. Aplica-se o princípio do tempus regit actum, ficando os atos produzidos no processo sob a vigência da lei anterior perfeitamente válidos, passando os atos presentes e futuros a ser produzidos de acordo com os ditames da nova lei, independentemente se mais ou menos benéficos ao réu. Essa regra está expressamente estabelecida no art. 2º, do Código de Processo Penal[10]. O conceito utilizado na questão foi extraído principalmente pela doutrina processual, que costuma denominar a regra de que a lei aplicável é a do tempo do ato processual (tempus regit actum) como a doutrina ou o sistema do isolamento dos atos processuais.

Comentário Extra: Essa mesma teoria também é aplicada no âmbito do processo civil brasileiro, prevista expressamente no CPC, art. 1.211: “Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes”. Destaque-se entendimento do STJ sobre o assunto: “(...) 2. Aplica-se ao direito brasileiro a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual, sobrevindo lei processual nova, os atos ainda pendentes dos processos em curso sujeitar-se-ão aos seus comandos, respeitada, porém, a eficácia daqueles já praticados de acordo com a legislação revogada” (REsp 1.124.979/RO, Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 18-5-2011).

2. ERRADO Lei processual penal híbrida é a que possui conteúdo de direito processual e, ao mesmo tempo, de direito material. Nessa situação, existe um aparente conflito, já que a aplicação da lei processual no tempo é diversa da lei penal. O dispositivo previsto no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal[11] estabelece que a lei penal mais favorável deve retroagir para beneficiar o réu. Por outro lado, o art. 2º do Código de Processo Penal dispõe que a lei processual penal é aplicável imediatamente, independente se mais gravosa. Assim, apesar de possuírem regulamentação diferenciada, a nova norma que possui natureza mista ou híbrida não pode ser cindida, porque haveria no caso a aplicação de um terceiro dispositivo legal sem previsão no ordenamento jurídico, elaborado sem observância ao devido processo legislativo. Essa situação violaria o princípio da separação dos poderes, sendo incabível a “montagem” de uma norma penal ou processual penal pelo magistrado. Possuindo, então, uma norma conteúdo híbrido, deve ser determinante o conteúdo de direito material, ou seja, a aplicação da norma posterior depende sempre da natureza da parte penal. Se for mais benéfica, deve retroagir e a parte processual penal vai ser imediatamente aplicada, preservando-se os atos processuais anteriores praticados. Se a parte penal for prejudicial, não pode a norma ser aplicada em nenhum de seus aspectos, restando afastadas também as regras de natureza processual. Nesse caso, a norma serviria apenas para regulamentar as situações jurídicas posteriores à sua criação.

- • O tema Aplicação das leis processuais penais responde por aproximadamente 2,73% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

1.1. Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em relação às pessoas.

- • Aplicação da Lei Processual no Espaço:

Adota o ordenamento jurídico pátrio o princípio da territorialidade (locus regit actum). De acordo com o art. 1º, do Código de Processo Penal, a lei processual penal deve ser aplicada em todo o território nacional. O CPP, em regra, regulamenta a tramitação de todos os processos de natureza penal. O mesmo dispositivo, entretanto, prevê excepcionalmente a aplicação de regras diversas para situações específicas. São elas: os tratados, as convenções e regras de direito internacional; as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade; os processos da competência da Justiça Militar; os processos por crimes de imprensa[12]. Além disso, é de se lembrar que pelo princípio da especialidade, quando houver legislação especial estabelecendo procedimento diverso para determinada situação, deverá prevalecer, como regra geral, em relação ao Código de Processo Penal no que lhe for contrário. É o caso da aplicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais, Lei de Drogas, Código Eleitoral etc.

- • Analogia no Processo penal:

Diferentemente do direito penal, que só permite a utilização da analogia para beneficiar o réu, no processo penal a analogia pode ser utilizada ainda que seja prejudicial.

- • Código de Processo Penal, arts. 1º; 2º; 3º.

- • STF:

“HABEAS CORPUS. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇAS OBRIGATÓRIAS. AUSÊNCIA. LEI 12.322/2010. IRRETROATIVIDADE. DEVER DE ZELAR PELA CORRETA FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. INOBSERVÂNCIA. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DENEGADO. I – O agravo de instrumento deve ser instruído com as peças obrigatórias enumeradas no art. 544, § 1º, do CPC, e também com as necessárias ao exato conhecimento das questões discutidas. II – É dever processual da parte zelar pela correta formação do instrumento. Precedentes. III – Nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal, a lei processual penal tem eficácia imediata, preservando-se os atos praticados anteriormente à sua vigência, porque vigora, no processo penal, o princípio tempus regit actum, segundo o qual são plenamente válidos os atos processuais praticados sob a vigência de lei anterior, uma vez que as normas processuais penais não possuem efeito retroativo. Assim, inviável a pretensão de aplicação retroativa da Lei 12.322/2010. IV – Os pedidos de absolvição e de alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda não foram apreciados pelo Tribunal a quo, de modo que seu exame por esta Corte implicaria supressão de instância. V – Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, denegada a ordem” (STF, HC 109.295/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., julgamento: 14-2-2012).

“No processo penal vige o princípio tempus regit actum, segundo o qual a lei rege os fatos praticados durante a sua vigência; portanto, apesar da superveniência da Lei 11.689/2008, que alterou todo o capítulo relativo ao procedimento do Tribunal do Júri, aplica-se à espécie a antiga redação do art. 449 do CPP. Conforme se extrai dos autos, o julgamento da sessão do Júri foi adiado em razão da ausência do defensor constituído do paciente, e remarcado para a sessão seguinte. Diante do não comparecimento do defensor constituído ao julgamento remarcado, foi nomeado defensor dativo ao paciente. Rigorosamente observado o que dispõe a lei processual, inexiste o pretendido prejuízo à defesa do paciente” (HC 97.313, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª T., julgamento em 29-9-2009, DJe 16-10-2009).

“Impossibilidade de aplicação fracionada do artigo 366 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 9.271/96, pois, muito embora o dispositivo tenha, também, conteúdo processual, sobressai a sua feição de direito penal material. Além disso, por se tratar de dispositivo que, em geral, agrava a situação dos réus, não pode ser aplicado retroativamente à edição da lei nova” (HC 92.615, Rel. Min. Menezes Direito, 1ª T., julgamento em 13-11-2007, DJe 14-12-2007).

“O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição Federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis aos réus contidas nessa lei” (ADI 1.719, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 18-6-2007, Plenário, DJ 3-8-2007).

“O interrogatório do paciente ocorreu em data anterior à entrada em vigor da Lei 10.792/2003, o que, pela aplicação do princípio do tempus regit actum, afasta a alegação de nulidade do ato decorrente da ausência do defensor constituído” (RHC 106.721, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., julgamento em 12-4-2011, DJe 16-5-2011).

- • STJ:

“(...) 1. A Lei n. 11.232/2005 simplificou a execução por título judicial, dispensando a exigência de nova citação, com o aproveitamento da angularização da relação processual efetivada na fase de conhecimento. 2. Dispõe o art. 1.211 do CPC que a lei processual terá incidência imediata, adotando, assim, o sistema do isolamento dos atos processuais. (...)” (STJ, REsp 993.738/SC, Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 13-2-2012).

“CRIMINAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ART. 33, § 4 º, DA LEI 11.343/06. DELITO COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/76. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA. IMPOSSIBILIDADE DE CISÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DA NOVEL LEI DE TÓXICOS. CABIMENTO DA APLICAÇÃO DO ARTIGO MAIS BENÉFICO EM SUA INTEGRALIDADE A SER ANALISADA PELO COLEGIADO A QUO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. ANÁLISE ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO A SER VERIFICADA PELO COLEGIADO DE ORIGEM. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. (...)” (STJ, HC 169.773/SP, Min. Gilson Dipp, 5ª T., julgamento: 15-3-2012).

“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4 º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. MATÉRIA APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CASO O APENADO SATISFAÇA OS REQUISITOS LEGAIS. CISÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. VEDAÇÃO. MANUTENÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. A matéria relativa à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4 º, da Lei n. 11.343/06 foi apreciada pelo Tribunal de origem, quando do julgamento do Habeas Corpus 1.137.654.3/1-00, possibilitando o seu conhecimento por esta Corte. 2. Esta Corte, em reiterados precedentes, tem admitido a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/06 na sua integralidade, desde que seja mais benéfica ao réu, diante da impossibilidade de combinação de lei anterior e posterior. (...)” (STJ, HC 130.971/SP, Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), 5ª T., julgamento: 1º-9-2011).

III. INQUÉRITO POLICIAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Em relação ao inquérito policial e à ação penal, julgue o item seguinte.

1. Segundo o STJ, a recusa da autoridade policial em cumprir requisição judicial relativa a cumprimento de diligências configura o crime de desobediência.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) A respeito do direito processual penal, julgue o item seguinte.

2. Na fase pré-processual, havendo conflito de atribuições entre membros do Ministério Público Federal e do Ministério Público do estado, ele deve ser solucionado pelo Superior Tribunal de Justiça, seguindo-se a mesma sistemática constitucionalmente delineada para resolução de conflito de competência entre juízes vinculados a tribunais diversos. Idêntico procedimento é adotado quando do arquivamento de inquérito policial por juiz materialmente incompetente.

1. ERRADO De acordo com o entendimento da 6ª Turma do STJ, no RHC 6.511, a recusa da autoridade policial no cumprimento de requisição judicial não configura o tipo penal de desobediência, podendo ter repercussões apenas no âmbito administrativo. Entende o STJ, a partir das razões do julgado, que o delito de desobediência se encontra entre os crimes praticados por particulares contra a administração em geral, sendo impossível ser imputado a uma autoridade policial que é funcionário público, atuando no exercício de suas funções. Entende-se também que não existe hierarquia e subordinação administrativo-funcional entre o magistrado e a autoridade policial, elemento essencial para a caracterização do crime em discussão. A CESPE, na elaboração da questão, baseou-se no julgado citado, reproduzindo literalmente o entendimento exposto no julgado em destaque, que trata especificamente do não cumprimento pela autoridade policial de diligências requisitadas pelo juiz: “EMBORA NÃO ESTEJA A AUTORIDADE POLICIAL SOB SUBORDINAÇÃO FUNCIONAL AO JUIZ OU AO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, TEM ELA O DEVER FUNCIONAL DE REALIZAR AS DILIGÊNCIAS REQUISITADAS POR ESTAS AUTORIDADES, NOS TERMOS DO ART. 13, II, DO CPP. – A RECUSA NO CUMPRIMENTO DAS DILIGÊNCIAS REQUISITADAS NÃO CONSUBSTANCIA, SEQUER EM TESE, O CRIME DE DESOBEDIÊNCIA, REPERCUTINDO APENAS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR”. A questão, entretanto, vista de forma mais abrangente, suscita dúvidas, já que o próprio STJ, por meio de sua 5ª Turma, entende ser possível figurar o funcionário público como sujeito ativo de crime de desobediência, quando destinatário de ordem judicial: “O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido da possibilidade de funcionário público ser sujeito ativo do crime de desobediência, quando destinatário de ordem judicial, sob pena de a determinação restar desprovida de eficácia” (REsp 556.814/RS). “O destinatário específico e de atuação necessária, fora da escala hierárquico-administrativa, que deixa de cumprir ordem judicial pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do CP). O descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica)” (STJ, RHC 13.964, 5ª T., Rel. Min. Félix Fisher, data do julgamento: 1º-4-2004, data da publicação: 31-5-2004). Dessa forma, considerando a divergência de entendimentos no âmbito do próprio STJ, a questão é passível de impugnação.

2. ERRADO O conflito de atribuições entre Ministérios Públicos diversos enquadra-se mais adequadamente ao preceituado no art. 102, I, f, da Constituição Federal[13], que trata do conflito de atribuições entre os órgãos de entes federativos diversos, ou seja, trata-se de competência do STF, e não do STJ, como coloca equivocadamente a questão. A sistemática constitucionalmente prevista para conflito de competência entre juízes vinculados a tribunais diversos é completamente diferente. De acordo com o art. 105, I, d, da Constituição Federal[14], compete ao STJ julgar conflito de competência entre tribunais diversos e juízes a eles vinculados. Relevante observar o enunciado da questão, que menciona “fase pré-processual”, indicando que o conflito não chegou a se judicializar, ou seja, que não houve decisão de juízes de tribunais diversos acerca da competência. Nesse sentido, caso já houvesse apreciação judicial acerca da competência, a situação se enquadraria no citado art. 105, I, d, da Constituição Federal, de competência do STJ[15]. Em relação à parte final da questão, apesar de ter havido a judicialização da competência, o que seria suficiente para firmar a competência do STJ, é preciso lembrar que o arquivamento dos inquéritos, a depender do motivo considerado, faz coisa julgada material, insuscetível de ser rediscutida por outro órgão jurisdicional, ainda que tenha sido proferido por juízo incompetente.

- • O tema Inquérito policial responde por aproximadamente 2,73% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

1.3. Inquérito policial.

- • O inquérito policial não é indispensável para o oferecimento da ação penal.

- • O inquérito policial não se submete ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

- • Os vícios existentes no inquérito não acarretam, necessariamente, a anulação da ação penal.

- • O pedido de arquivamento do Ministério Público não caracteriza a omissão ou inércia necessária para o ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública.

- • Pedido de arquivamento feito pelo Ministério Público e não aceito pelo magistrado (art. 28, do Código de Processo Penal): no âmbito da Justiça Estadual, deve a questão ser levada ao Procurador-Geral de Justiça, que pode denunciar pessoalmente, indicar outro promotor ou insistir no arquivamento; na Justiça Federal, deve ser remetido o processo para a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, que deverá se manifestar sobre o caso.

- • A decisão de arquivamento do Inquérito com fundamento na atipicidade do fato faz coisa julgada material e impede posterior propositura de processo pelos mesmos fatos[16].

- • Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, é dispensada a abertura de inquérito policial, devendo a autoridade policial lavrar o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO).

- • Não é permitido negar o acesso do investigado e do seu defensor aos autos de inquérito policial.

- • A incompetência da autoridade policial para realizar a investigação não necessariamente acarreta a anulação da ação penal decorrente.

- • A reconstituição dos fatos prevista no art. 7º, do Código de Processo Penal, não é obrigatória, podendo o acusado recusar-se a participar, de acordo com o princípio da não autoincriminação.

- • Constituição Federal, art. 144.

- • Código de Processo Penal, arts. 4 º; 5º; 10, § 1º; 13; 17; 18; 19; 20; 28.

- • Lei n. 9.099/95, art. 69.

- • Súmulas do STF

- • Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

- • Súmula 397: O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito

- • Súmula 524: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 234: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

- • Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

- • STF:

“(...) 1. Paciente processado pelos mesmos fatos que foram objeto de inquérito policial arquivado mediante sentença transitada em julgado para a acusação, na qual se declarou a extinção da punibilidade pelo transcurso do prazo decadencial para o ajuizamento de queixa-crime, assentando que se tratava de crime contra as marcas (lei n. 9.279/96, art. 189), de iniciativa privada (lei n. 9.279/96, art. 199). 2. Prevalência do direito à liberdade com esteio em coisa julgada sobre o dever estatal de acusar. Segurança jurídica (...)” (STF, HC 94.982/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., julgamento: 31-3-2009).

“O prazo de que trata o art. 10, caput, do Código de Processo Penal, é impróprio, não prevendo a lei qualquer consequência processual, máxime a preclusão, se a conclusão do inquérito ocorrer após trinta dias de sua instauração, estando solto o réu. O tempo despendido para a conclusão do inquérito assume relevância para o fim de caracterizar constrangimento ilegal, apenas se o Paciente estiver preso no curso das investigações ou se o prazo prescricional tiver sido alcançado nesse interregno e, ainda assim, continuarem as investigações” (HC 107.382, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., julgamento em 26-4-2011, DJe 17-5-2011).

“O inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório, e sua eventual irregularidade não é motivo para decretação de nulidade da ação penal” (HC 83.233, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª T., julgamento em 4-11-2003, DJ 19-3-2004). No mesmo sentido: RE 626.600-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., julgamento em 9-11-2010, DJe 25-11-2010; HC 99.936, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª T., julgamento em 24-11-2009, DJe 11-12-2009.

“(...) A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o dominus litis, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua opinio delicti, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes” (HC 89.837, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., julgamento em 20-10-2009, DJe 20-11-2009). No mesmo sentido: HC 97.969, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª T., julgamento em 1º-2-2011, DJe 23-5-2011.

“Advogado. Investigação sigilosa do MPF. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. (...) É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte” (HC 88.190, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª T., julgamento em 29-8-2006, DJ 6-10-2006).

“O crédito tributário somente se constitui com o lançamento (art. 142 do Código Tributário Nacional). Se existe controvérsia na esfera administrativa acerca da existência ou do montante do crédito tributário, é imperioso aguardar a conclusão do procedimento, quando o lançamento do tributo se tornará definitivo. (...) Antes dele, não há que se falar em consumação do delito. Por via de consequência, é indevida a instauração de inquérito policial. (...)” (RHC 90.532, voto do Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-7-2008, Plenário, DJe 15-5-2009).

“Inquérito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficácia de coisa julgada material. A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, quando fundado o pedido do Ministério Público em que o fato nele apurado não constitui crime, mais que preclusão, produz coisa julgada material, que – ainda quando emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente – impede a instauração de processo que tenha por objeto o mesmo episódio. (...)” (HC 83.346, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., julgamento em 17-5-2005, DJ 19-8-2005).

“(...) O Ministério Público, por isso mesmo, para oferecer denúncia, não depende de prévias investigações penais promovidas pela Polícia Judiciária, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, sob pena de o desempenho da gravíssima prerrogativa de acusar transformar-se em exercício irresponsável de poder, convertendo, o processo penal, em inaceitável instrumento de arbítrio estatal. Precedentes” (HC 80.405, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., julgamento em 3-4-2001, DJ 18-6-2004).

Inquérito policial e denúncia anônima

“A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ações penais movidas contra a paciente, sob a alegação de que estas supostamente decorreriam de investigação deflagrada por meio de denúncia anônima, em ofensa ao art. 5º, IV, da CF. Ademais, sustentava-se ilegalidade na interceptação telefônica realizada no mesmo procedimento investigatório. Reputou-se não haver vício na ação penal iniciada por meio de denúncia anônima, desde que seguida de diligências realizadas para averiguação dos fatos nela noticiados, o que ocorrido na espécie. (...)” (HC 99.490/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 23-11-2010).

- • STJ:

“CONDENAÇÃO. PROVA. INQUÉRITO.

(...) conforme vetusta doutrina, a prova, para que tenha valor, deve ser feita perante o juiz competente, mediante as garantias de direito conferidas aos indiciados e de acordo com as prescrições estabelecidas em lei. Assim, o inquérito toma feitios de instrução provisória, cabendo à acusação fazer a prova no curso da instrução criminal ou formação da culpa, atenta ao contraditório: é trabalho da acusação transformar os elementos do inquérito em elementos de convicção do juiz. Dessarte, a condenação deve fundar-se, sobretudo, nos elementos de convicção da fase judicial, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes citados: HC 112.577-MG, DJe 3-8-2009; HC 24.950-MG, DJe 4-8-2008, e HC 56.176-SP, DJ 18-12-2006” (HC 148.140/RS, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7-4-2011).

IV. AÇÃO PENAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Acerca do direito processual penal, julgue o item subsequente.

1. A desistência da ação penal privada pode ocorrer a qualquer momento, somente surgindo óbice intransponível quando já existente decisão condenatória transitada em julgado.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) A respeito do direito processual penal, julgue o seguinte item.

2. Nos termos da legislação processual penal vigente, admite-se, no curso regular da persecução penal, na fase pré-processual, em feito de ação penal privada, a possibilidade de habilitar-se como assistente de acusação a companheira do ofendido. Pode esta, por intermédio do advogado regularmente constituído, caso não possua capacidade postulatória, valer-se das garantias estabelecidas pela lei quanto à prova técnica pericial e apresentar assistente técnico, na sobredita fase, a fim de acompanhar a elaboração de exame pericial de alta complexidade que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, oferecendo, desde logo, quesitos a serem respondidos pelo perito e pelo assistente técnico.

1. CERTO Apesar de sempre existir um interesse público na persecução criminal daqueles que cometeram uma infração penal, em determinadas circunstâncias, considerando a peculiar situação dos ofendidos e seus representantes legais envolvidos, prevê a lei processual penal brasileira a transferência da legitimidade para propor a ação penal aos particulares. Considera-se que o interesse particular na preservação da intimidade da vítima prevalece sobre a necessidade de punir o responsável. Por esse motivo, o poder público deixa ao livre-arbítrio do particular para que decida acerca da conveniência da proposição da ação penal. Assim, são características intrínsecas da ação penal privada a oportunidade ou conveniência (que se refere a momento anterior ao exercício da ação, como acontece na decadência e na renúncia) e a disponibilidade (quando já instaurada a ação). O querelante pode dispor da ação penal em qualquer momento processual. Entretanto, na medida em que a ação penal encerra-se com o trânsito em julgado da decisão, não há mais como falar-se em desistência da ação quando já encerrada a atividade jurisdicional do Estado com decisão definitiva.

Comentário Extra: O particular pode dispor da ação penal por meio do perdão ou da perempção. O perdão consiste em causa de extinção da punibilidade prevista no CPP (arts. 51 a 59), em que a vítima perdoa o acusado, que pode aceitar ou não, tratando-se de verdadeiro ato bilateral[17]. A perempção, por sua vez, é uma verdadeira sanção processual ao querelante que deixa de promover o adequado andamento processual pela inércia, negligência ou desinteresse. As hipóteses de perempção estão elencadas no art. 60 do CPP e o seu reconhecimento também extingue a punibilidade e, consequentemente, o processo[18].

2. ERRADO Inicialmente, a questão trata da possibilidade da habilitação como assistente de acusação em feito de ação penal privada. De acordo com o disposto no art. 268, do Código de Processo Penal[19], apenas se admite o assistente de acusação nas ações penais públicas, não havendo qualquer previsão legal para as ações penais privadas. Em um segundo plano, a questão aborda a possibilidade de ingresso como assistente na fase pré-processual. Ora, a previsão legal no citado dispositivo legal menciona que a intervenção como assistente é possível “em todos os termos da ação pública”, não existindo previsão para a fase que antecede o processo. Além disso, a questão também aborda a possibilidade de o assistente técnico acompanhar a elaboração de exame pericial, ainda na fase processual. O art. 159, § 5º, II, do Código de Processo Penal[20] estabelece que pode ser feita a indicação de assistente técnico no curso do processo judicial, também não existindo qualquer previsão legal para ser realizado na fase pré-processual. Por último, há o questionamento relativo à habilitação da companheira do ofendido para intervir como assistente. A doutrina diverge em relação à possibilidade da aplicação da analogia para estender ao companheiro a expressa previsão de legitimidade conferida ao cônjuge, prevista no art. 30. De qualquer forma, em se tratando de ação penal privada, não se admite a legitimidade concorrente de mais de uma pessoa como querelante e assistente. Segundo o mesmo art. 30 e o art. 31, do Código de Processo Penal[21], a titularidade da ação penal privada pertence ao ofendido ou representante legal. Apenas quando houver morte ou ausência do ofendido é que se admite que o exercício do direito de queixa passará para as pessoas elencadas no art. 31, de forma taxativa e sucessiva. Tal situação aplica-se igualmente no direito de intervir como assistente da acusação na ação penal pública, nos termos do art. 268, do CPP.

- • O tema Ação penal responde por aproximadamente 2,73% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

2. Ação penal: conceito, condições, pressupostos processuais.

- • Princípios da Ação Penal Privada

Oportunidade ou Conveniência

Cabe à vítima ou representante legal, ante o juízo de oportunidade e conveniência, propor ou não a ação penal contra o agressor.

Decadência: falta de exercício dentro de determinado prazo.

Renúncia: prática de ato incompatível com o interesse de processar criminalmente o agressor.

Disponibilidade

Mesmo que já instaurada a ação penal, pode o ofendido abrir mão do processamento penal do infrator.

Perdão da Vítima: depende da aceitação da outra parte.

Perempção: traduz a ideia da negligência/omissão/desídia/falta de interesse superveniente no andamento do processo.

Indivisibilidade

(art. 48, CPP)

Significa que o particular não pode exercer o direito de ação apenas contra parte dos autores da infração penal, devendo processar todos de forma indistinta. O art. 48 prevê ainda que o Ministério Público deverá velar pela indivisibilidade.

- • Ação penal privada e Ação penal subsidiária da pública

A ação penal privada subsidiária da pública não se confunde com a ação penal privada. Em realidade, a privada subsidiária, apesar do nome, mantém a natureza jurídica de pública. É decorrente da própria Constituição Federal, em seu art. 5º, LIX: “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”. Assim, qualquer cidadão que for vítima de uma infração penal é parte legítima para propor ação penal, ante a inércia do órgão público oficial titular da ação penal que deixa de propor dentro do prazo legal. Apesar de ser iniciada e constar como parte ativa da relação processual penal, o Ministério Público tem atuação obrigatória na ação (art. 29 e art. 569, III, d, ambos do CPP), devendo sempre retomar a ação como parte principal quando houver a negligência do querelante.

- • Ação Penal Pública Incondicionada

Princípios: Obrigatoriedade, Indisponibilidade, Oficialidade, Indivisibilidade, Intranscendência.

Titularidade: Ministério Público: art. 129, I, da CF e art. 24, do CPP.

- • Constituição Federal, art. 129, I; art. 5º, LIX.

- • Código de Processo Penal, arts. 24; 30; 31; 41; 42; 46; 48; 57; 60; 268; 395.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 524: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.

- • Súmula 554: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

- • Súmula 594: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

- • Súmula 609: É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.

- • Súmula 608: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

- • Súmula 709: Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

- • Súmula 714: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 234: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

- • STF:

“Esta Suprema Corte já consolidou o entendimento de que, em se tratando de crime sujeito à ação penal pública, como no presente caso, as custas só se tornam exigíveis depois do trânsito em julgado da condenação, motivo pelo qual não pode o recurso do réu deixar de ser admitido pela ausência de preparo” (HC 95.128, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., julgamento em 9-2-2010, DJe 5-3-2010).

“(...) Na concreta situação dos autos, todavia, carece de justa causa ação penal ajuizada para apurar eventual ocorrência do crime de quadrilha, pois a inicial acusatória é mera réplica de denúncia anterior, ambas com a mesma base fática. Excepcionalidade que autoriza o trancamento da ação penal” (HC 92.497, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª T., julgamento em 17-11-2009, DJe 19-2-2010).

“Diante da formulação de proposta de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, o denunciado tem o direito de aguardar a fase de recebimento da denúncia, para declarar se a aceita ou não. A suspensão condicional do processo, embora traga ínsita a ideia de benefício ao denunciado, que se vê afastado da ação penal mediante o cumprimento de certas condições, não deixa de representar constrangimento, caracterizado pela necessidade de submeter-se a condições que, viesse a ser exonerado da acusação, não lhe seriam impostas. Diante da apresentação da acusação pelo Parquet, a interpretação legal que melhor se coaduna com o princípio da presunção de inocência e a garantia da ampla defesa é a que permite ao denunciado decidir se aceita a proposta após o eventual decreto de recebimento da denúncia e do consequente reconhecimento, pelo Poder Judiciário, da aptidão da peça acusatória e da existência de justa causa para a ação penal. Questão de ordem que se resolve no sentido de permitir a Ação Penal manifestação dos denunciados, quanto à proposta de suspensão condicional do processo, após o eventual recebimento da denúncia” (Pet 3.898, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 27-8-2009, Plenário, DJe 18-12-2009).

“A impetração de mandado de segurança, após o lançamento definitivo do crédito tributário, não tem o condão de impedir o início da ação penal, principalmente porque a ordem foi denegada em 1º grau e a apelação interposta, ainda pendente de julgamento, não tem efeito suspensivo” (HC 95.578, Rel. Min. Menezes Direito, 1ª T., julgamento em 10-3-2009, DJe 17-4-2009).

“A afirmação da legitimidade ad causam do parquet, no caso, se confunde com a própria necessidade de se instruir a ação penal, pois é no momento da sentença que poderá o Juiz confirmar o tipo penal apontado na inicial acusatória. Qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus, antecipar-se ao Magistrado de 1º grau e, antes mesmo de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa narrada. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o trancamento da ação penal, em sede de habeas corpus, por ausência de justa causa, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia configuram crime em tese. É na Ação Penal que deverá se desenvolver o contraditório, na qual serão produzidos todos os elementos de convicção do julgador e garantidos ao paciente todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Não é o habeas corpus o instrumento adequado para o exame de questões controvertidas, inerentes ao processo de conhecimento” (HC 90.187, Rel. Min. Menezes Direito, 1ª T., julgamento em 4-3-2008, DJe 25-4-2008).

“Ação penal pública condicionada: prazo de decadência da representação se conta do conhecimento inequívoco da autoria, não de meras suspeitas (...)” Ação Penal (HC 89.938, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., julgamento em 14-11-2006, DJ 15-12-2006).

“A ação penal relativa aos crimes tipificados nos artigos 171 e 177 do Código Penal é pública incondicionada. A ação penal privada subsidiária da pública, prevista no artigo 29 do Código de Processo Penal, só tem cabimento quando há inércia do Ministério Público, o que não ocorreu no caso sob exame. Hipótese em que o parecer do Ministério Público, no sentido da rejeição da queixa-crime, por atipicidade, equivale, na verdade, à requisição de arquivamento do feito” (Inq 2.242-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 7-6-2006, Plenário, DJ 25-8-2006).

“Tratando-se de ação penal privada, o oferecimento de queixa-crime somente contra um ou alguns dos supostos autores ou partícipes da prática delituosa, com exclusão dos demais envolvidos, configura hipótese de violação ao princípio da indivisibilidade (CPP, art. 48), implicando, por isso mesmo, renúncia tácita ao direito de querela (CPP, art. 49), cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no suposto cometimento da infração penal (CP, art. 107, V, c/c o art. 104). Doutrina. Precedentes” (HC 88.165, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., julgamento em 18-4-2006, DJe 29-6-2007).

“O ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública pressupõe a completa inércia do Ministério Público, que se abstém, no prazo legal, de oferecer denúncia, ou de requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, ou, ainda, de requisitar novas (e indispensáveis) diligências investigatórias à autoridade policial. (...) O STF tem enfatizado que, arquivado o inquérito policial, por decisão judicial, a pedido do Ministério Público, não cabe a ação penal subsidiária. (...)” (HC 74.276, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª T., julgamento em 3-9-1996, DJe 24-2-2011).

“A desistência da ação penal privada pode ocorrer a qualquer momento, somente surgindo óbice intransponível quando já existente decisão condenatória transitada em julgado” (HC 83.228, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 1º-8-2005, Plenário, DJ 11-11-2005).

- • STJ:

“(...) 2. É verdade ser inadmissível a intervenção do assistente de acusação na fase inquisitorial, o que somente poderá ocorrer após o recebimento da denúncia, quando então se instaura a ação penal, conforme dispõe o art. 268 do CPP. Entretanto, não se pode privar a vítima, que efetivamente sofreu, como sujeito passivo do crime, o gravame causado pelo ato típico e antijurídico, de qualquer tutela jurisdicional, sob pena de ofensa às garantias constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição” (STJ, HC 123.365/SP, Min. Og Fernandes, 6ª T., julgamento: 22-6-2010).

“(...) Esta Corte não tem admitido, em habeas corpus, a intervenção de assistente da acusação ou qualquer outro interessado em desfecho desfavorável ao paciente, por se cuidar o writ de ação-garantia de natureza constitucional destinada exclusivamente à tutela da liberdade” (STJ, HC 65.017/BA, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª T., julgamento: 15-5-2008).

“(...) 2. A procuração outorgada pelo querelante ao seu advogado para fins de ingresso com queixa-crime não requer a descrição pormenorizada do fato criminoso” (STJ, Rcl 5.478/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, julgamento: 14-9-2011).

“(...) A perfeita descrição do comportamento irrogado na denúncia é pressuposto para o exercício da ampla defesa. Do contrário, a peça lacônica causa perplexidade, prejudicando tanto o posicionamento pessoal do réu em juízo como a atuação do defensor técnico. In casu, a inserção do paciente no universo acusatório sem se lhe atribuir, de modo claro, qual teria sido sua contribuição efetiva para a prática do crime de transporte de produtos perigosos sem autorização legal/regulamentar, tem-se prejuízo para a defesa dada a ausência de individualização do objeto da imputação. A remissão ao art. 2º da Lei 9.605/98, na incoativa, apenas indicia o seu caráter precário, na justa medida que se trata de dispositivo tendente a estabelecer modalidade inusitada de concurso de agentes, lastreado em presunção, ao sabor de funesta responsabilidade penal objetiva” (STJ, HC 187.043/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., 22-3-2011).

V. COMPETÊNCIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) No que tange ao critério de determinação e modificação da competência, julgue os itens que se seguem.

1. Na vigência da atual Constituição, compete à justiça estadual comum o processo por contravenção penal praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades.

2. Tratando-se de tráfico internacional de entorpecentes perpetrado em município que não seja sede de vara da justiça federal, compete à justiça estadual comum o processo e julgamento, com recurso para o TRF.

3. Ao tribunal do júri compete o processo e o julgamento de magistrado que pratica crime doloso contra a vida.

4. Ao STF não compete julgar processo-crime tendo como réu deputado federal licenciado para o exercício de funções de secretário de Estado.

5. Cometida uma infração penal durante o exercício funcional de um deputado federal, prevalece a competência especial por prerrogativa de função do STF, ainda que o inquérito policial ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Gérson foi perseguido por populares logo após praticar um latrocínio em Brasília, vindo a ser preso no município de Valparaíso-GO. O auto de prisão em flagrante foi lavrado na Comarca de Luziânia-GO, em face da ausência da autoridade policial do município em que ocorreu a prisão. Concluído o inquérito policial, os autos foram encaminhados para o promotor de justiça da Comarca de Luziânia, que ofereceu denúncia. O juiz da Comarca recebeu a exordial acusatória e requisitou o réu para o interrogatório. Na defesa prévia, foi arguida a exceção de incompetência e requerida a concessão da liberdade provisória ao réu, por ser primário e ter bons antecedentes e domicílio fixo. O juiz dessa comarca acatou a exceção e declinou a competência para o juízo da Circunscrição Judiciária de Brasília.

Em face dessa situação hipotética, julgue os seguintes itens.

6. A competência do juiz da Comarca de Luziânia-GO ficaria prorrogada, caso não fosse arguida oportunamente pelo réu a exceção declinatória.

7. No caso de incompetência ratione loci, não há necessidade da ratificação ou oferecimento, no juízo competente, de outra denúncia pelo órgão do Ministério Público.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotética relacionada à competência no âmbito penal, seguida de uma assertiva a ser julgada.

8. Alcineu, residente no município de Betim-MG, cometeu crime de roubo no município de Belo Horizonte-MG. A vítima levou a notitia criminis ao delegado do município de Betim, onde foi instaurado o inquérito policial e, posteriormente, oferecida a denúncia. O processo transcorreu regularmente, tendo Alcineu constituído advogado para a apresentação de defesa. Condenado a 5 anos de reclusão e multa, Alcineu apresentou recurso, alegando a incompetência do juízo, uma vez que o foro para o julgamento deveria ser o do local da infração, e não o do domicílio do réu, por se tratar de crime de ação penal pública e ser conhecido o local da infração. O tribunal, contudo, não deu provimento ao recurso, sob o fundamento de que tal circunstância deveria ter sido questionada antes de proferida a sentença. Nessa situação, foi correta a decisão proferida pelo tribunal.

9. Cristiano praticou o crime de roubo no município de Goiânia-GO. Em seguida, deslocou-se para o município de Anápolis-GO, onde praticou dois furtos. Nessa situação, a competência para o julgamento será do juiz do município de Anápolis, uma vez que ali ocorreu o maior número de infrações.

1. CERTO O art. 109 da Constituição Federal estabelece que compete aos juízes federais julgar as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções penais. O STJ emitiu o enunciado de Súmula 68 que dispõe que “compete à justiça estadual comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas Entidades”.

A questão tenta confundir o candidato ao mencionar que a Justiça Estadual seria competente para tratar de assunto relacionado a interesses da União, o que parece estranho a uma primeira vista. Entretanto, lendo atentamente o enunciado, percebe-se que a assertiva só se refere a contravenção penal, e não a crime propriamente. Assim, considerando que a Justiça Federal não tem competência para julgar qualquer contravenção como restou acima demonstrado, conclui-se que de fato a Justiça Estadual é a competente, ainda que envolvendo bens, serviços ou interesse da União e suas entidades.

2. CERTO Na época da aplicação da prova (2001), a lei de repressão ao tráfico de substância entorpecente vigente era a Lei n. 6.368/76. De acordo com tal diploma legal, a competência para julgamento de tráfico internacional de entorpecentes em município que não seja sede de Vara da Justiça Federal é da Justiça Estadual respectiva, cabendo recurso ao Tribunal Federal de Recursos (posteriormente à edição da lei, foram criados os Tribunais Regionais Federais que herdaram essa competência recursal)[22]. Dessa forma, o gabarito da questão de fato estava correto. Atualmente, entretanto, a questão não pode ser mais considerada certa. Com a alteração legislativa advinda com a Lei n. 11.343/2006, a regra anterior foi revogada e a competência para julgamento de crimes de tráfico internacional de drogas em município que não seja sede de vara da Justiça Federal caberá ao juízo federal da circunscrição judiciária respectiva, ou seja, a Vara Federal que tem jurisdição sobre o município[23].

3. ERRADO A questão trata do confronto de competências constitucionalmente estabelecidas. Por um lado, tem-se a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, fixada no art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal[24], e, por outro, o foro por prerrogativa de função previsto no art. 96, III, art. 102, I, c, art. 105, I, a, e art. 108, I, a, todos da Constituição Federal. Havendo conflito entre a competência pela natureza da infração (Tribunal do Júri) e a de foro privilegiado (ratione funcionae), entende a jurisprudência que prevalece a competência pela prerrogativa de função, afinal na Constituição Federal há a previsão da competência de cada Tribunal para julgar criminalmente especificadas autoridades sem qualquer exceção expressa quando se tratar de crime doloso contra a vida. Sendo assim, os magistrados não são julgados pelo Tribunal do Júri quando cometem crime doloso contra a vida, mas apenas pelo tribunal ao qual estão vinculados.

Comentário Extra: A prevalência da competência pela prerrogativa de função em relação ao Tribunal do Júri apenas existe quando se tratar de foro privilegiado previsto na própria Constituição Federal. Em algumas situações, o foro privilegiado é decorrente de previsão da Constituição Estadual, como acontece muitas vezes com os procuradores estaduais e defensores públicos estaduais. Nessas situações, por haver um confronto entre uma norma da Constituição Federal e outra da Constituição Estadual, prevalece a competência da Constituição Federal do Tribunal do Júri quando se tratar de crimes dolosos contra a vida. Tal entendimento está consubstanciado na Súmula 721, do STF[25].

4. ERRADO De acordo com a jurisprudência do STF, a competência para julgar processo criminal contra autoridades que gozam de foro privilegiado permanece com o Tribunal correspondente ao cargo para o qual foi eleito, ainda que esteja licenciado. Assim, mesmo estando fora de suas funções parlamentares na época do fato, vai responder processo criminal perante o STF por crime comum, nos termos do art. 102, I, b, da Constituição Federal. A questão parece ter se baseado no seguinte julgado do STF: “(...) 1. Parlamentar federal que estava no gozo das prerrogativas de Deputado Federal à época do evento, ainda que licenciado para o exercício de funções de Secretário de Estado. Silente a Constituição Federal, é irrelevante para o caso que a Constituição do Estado de Goiás tenha fixado o Tribunal de Justiça como foro especial para processar e julgar o Vice-Governador do Estado. 3. Questão de ordem conhecida, mas rejeitada por maioria, permanecendo o Supremo Tribunal Federal competente, por prerrogativa de função do indiciado, para continuar presidindo o inquérito instaurado porque a conduta delituosa foi praticada durante o período do mandato, sendo irrelevante que o parlamentar estivesse licenciado à época dos fatos e que hoje exerça o mandato de Vice-Governador de Estado” (STF, Tribunal Pleno, Inq-QO 925, Rel. Min. Celso de Mello, Relator p/ Acórdão: Min. Maurício Corrêa, julgamento: 8-11-1995).

5. ERRADO A questão traz uma reprodução quase literal da Súmula 394[26] do STF, que expressava o entendimento da perpetuação do foro privilegiado, mesmo para aqueles que não mais ocupavam o cargo, desde que a infração fosse cometida durante o exercício do mandato. Acontece que a referida súmula foi cancelada em decisão de 25 de agosto de 1999[27], por se entender na ocasião que a prerrogativa de foro serve para a proteção apenas do cargo ou do mandato, e não da pessoa que o exerce ou exercia, e também que a interpretação ampliativa deste privilégio para conferir a antigos ocupantes em detrimento da normal sujeição do foro comum aos demais particulares configura violação da igualdade. Por esse motivo, o enunciado está errado, já que deveria o antigo ocupante de cargo de deputado federal responder perante o juízo de primeiro grau. Em momento posterior ao julgamento do STF e da prova aplicada, entretanto, de forma contrária ao já revelado entendimento do STF, surgiu a Lei n. 10.628/2002, que modificou o Código de Processo Penal para incluir dois parágrafos ao art. 84, que, em síntese, estendia indefinidamente o foro privilegiado para apuração dos crimes relacionados ao exercício dos cargos ou mandatos pelos antigos ocupantes. Além disso, estabelecia o foro por prerrogativa de função às ações de improbidade administrativa[28]. A Suprema Corte, assim, reiterou os termos do anterior entendimento e, julgando a ADI 2.797[29], declarou inconstitucional o contido no § 1º, do art. 84, do CPP e ainda declarou inconstitucional o disposto no § 2º, do mesmo dispositivo, entendendo que o foro privilegiado previsto na Constituição Federal só se referia aos processos penais, não sendo aplicável aos processos de improbidade administrativa. Em resumo, como regra, entende o STF que a competência especial por prerrogativa de função apenas se aplica àqueles que estão durante o exercício do mandato, não prevalecendo quando já encerrado e sem que a pessoa ocupe qualquer outro cargo. Se o processo, por sua vez, iniciar perante o Tribunal competente em razão do privilégio e, em seguida, a pessoa não mais ocupar o cargo, o processo deve deslocar-se ao juízo comum de 1º grau. Vale salientar que o contrário também é válido, ou seja, se uma pessoa responde a um processo na Justiça Comum de 1º grau e passa a ocupar um cargo que tem foro privilegiado, a competência desloca-se para o Tribunal competente para continuar no julgamento.

Comentário Extra 1: Apesar de a ADI 2.797 entender inconstitucional o foro privilegiado para os processos de improbidade administrativa, o próprio STF, em alguns julgados, parece rever essa parte de sua decisão para conferir o foro por prerrogativa de função para esses processos que não têm natureza estritamente penal. De acordo com o entendimento esposado pela Corte, a natureza da sanção proveniente desses processos, por exemplo a perda da função pública que exerce, não pode ser distribuída ao juiz de primeiro grau: “Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais” (STF, TRIBUNAL PLENO, Pet 3211 QO/DF, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO. Julgamento 13/03/2008); Comentário Extra 2: Apesar de ter o STF firmado o posicionamento no sentido da competência do Tribunal respectivo para processamento daqueles que estão ocupando o cargo, excetuou esse entendimento na AP 396/RO. Na ocasião, entendeu-se que a renúncia de parlamentar na véspera do julgamento não seria suficiente para alterar a competência da Suprema Corte, por consistir em subterfúgio para escolha de competência pelo acusado: “QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL. (...) 1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal (STF, Tribunal Pleno, AP 396/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Revisor(a): Min. Dias Toffoli, julgamento 28-10-2010)”.

6. CERTO Em relação à competência pelo lugar da infração (ratione loci), o art. 70 do Código de Processo Penal estabelece como regra que a competência será determinada pelo lugar em que se consumar a infração. Na questão, a consumação se deu em Brasília, sendo este o juízo competente para julgar a infração penal. Entretanto, a competência territorial é considerada relativa, de maneira que pode ser flexibilizada para admitir que outro juízo que não o da consumação do crime julgue o processo. O art. 108 do Código de Processo Penal determina que a exceção de incompetência deve ser oposta no prazo da defesa. Ultrapassado esse prazo, não poderia mais ser arguida a incompetência, sendo preclusivo para as partes. Assim, a competência da comarca de Luziânia-GO de fato ficaria prorrogada.

Comentário Extra: Parte da doutrina entende que o juiz pode declinar de ofício da competência relativa, de acordo com o preceituado no art. 109, do Código de Processo Penal. Entretanto, é de se mencionar que a Quinta Turma do STJ, confirmando o teor da Súmula 33, decidiu que a incompetência relativa, ainda que no processo penal, não pode ser declarada de ofício (HC 95.722/BA; HC 51.101/GO; HC 31.032).

7. CERTO Havendo o reconhecimento da incompetência territorial, devem ser os autos remetidos ao juízo competente, que deverá anular os atos decisórios e aproveitar os instrutórios, na forma prevista do art. 567 do Código de Processo Penal. A regra prevista na norma se destina apenas aos atos judiciais, não havendo necessidade de ratificação ou renovação do oferecimento da denúncia. É o entendimento do STF no HC 85.137/MT: “EMENTA: AÇÃO PENAL. Denúncia. Ratificação. Desnecessidade. Oferecimento pelo representante do Ministério Público Federal no juízo do foro em que morreu uma das vítimas. Declinação da competência para o juízo em cujo foro se deu o fato. Foros da Justiça Federal. Atuação, sem reparo, do outro representante do MP. Atos praticados em nome da instituição, que é una e indivisível. Nulidade inexistente. HC indeferido. Aplicação do art. 127, § 1º, da CF. Inteligência do art. 108, § 1º, do CPP. O ato processual de oferecimento da denúncia, praticado, em foro incompetente, por um representante, prescinde, para ser válido e eficaz, de ratificação por outro do mesmo grau funcional e do mesmo Ministério Público, apenas lotado em foro diverso e competente, porque o foi em nome da instituição, que é una e indivisível” (STF, HC 85.137/MT, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª T., julgamento: 13-9-2005).

8. CERTA A questão é semelhante à anterior, tratando da prorrogação da competência territorial. Como foi acima colocado, a competência pelo lugar da infração é relativa, podendo ser flexibilizada caso as partes não se manifestem contrariamente no momento oportuno, que é o da defesa[30], como estabelece o art. 108 do Código de Processo Penal. Dessa forma, a decisão não merece reparos, agindo de forma correta o Tribunal.

9. ERRADA A questão trata da prática de delitos em mais de uma comarca ou circunscrição judiciária e do adequado critério a ser utilizado para firmar a competência. Apesar de a questão não mencionar expressamente a existência de conexão (art. 76, do CPP), nem que os delitos estão submetidos a jurisdições de mesma categoria[31], percebe-se que se faz necessário o conhecimento das regras firmadas pelo art. 78 do CPP. Nessas situações do cometimento do crime de jurisdição de mesma categoria, determina o Código de Processo Penal, em seu art. 78, II, a, que preponderará a circunscrição judiciária em que ocorrer o delito ao qual for cominada a pena mais grave. Assim, por ter sido cometido o roubo no município de Goiânia e o furto no município de Anápolis, é territorialmente competente para o processamento de todos os delitos a comarca ou circunscrição judiciária de Goiânia.

Comentário Extra: O número de infrações será determinante da competência apenas quando os delitos envolvidos tiverem a mesma pena. Importante destacar também que conexão não se confunde com continuidade delitiva. No crime continuado existe uma situação de pluralidades de crimes que pela uniformidade de circunstâncias são considerados os seguintes a continuação do primeiro. Não necessariamente a continuidade delitiva conduz à conexão, devendo esta última existir apenas quando estiver enquadrada nas hipóteses do art. 76. É competente para julgar os crimes continuados qualquer uma das comarcas em que acontecerem os delitos, firmando-se a competência pela prevenção. No caso em destaque, não há de se falar em crime continuado, por se tratar de delitos de natureza diversa.

- • O tema Competência responde por aproximadamente 12,32% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

3. Jurisdição. 3.1. Competência: critérios de determinação e modificação. 3.2. Incompetência. 3.3. Efeitos.

- • Teoria do lugar do crime:

Regra Geral

Teoria do Resultado – local da consumação – art. 70, caput, do CPP.

Exceções

Teoria da Atividade – local da ação ou omissão. Art. 63, da Lei n. 9.099/95.

Teoria da Ubiquidade – local da ação ou do resultado – art. 70, §§ 1º e 2º, CPP.

- • Hipóteses de conexão: O CPP estabeleceu três hipóteses de conexão (art. 76, CPP):

1 – Conexão intersubjetiva: (inciso I) se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras.

- • por simultaneidade – “ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas”.

- • concursal – “várias pessoas em concurso”, como acontece nos delitos de quadrilha ou reunião de pessoas em coautoria, ainda que diferente o tempo e o lugar.

- • por reciprocidade – “por várias pessoas, umas contra as outras”.

2 – Conexão objetiva, material, finalista, teleológica ou consequencial: (inciso II) se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas.

3 – Conexão instrumental ou probatória: (inciso III) quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

- • Conexão e unidade dos processos: Importante não confundir a conexão com seus efeitos. A unidade dos processos não é a conexão, mas apenas a sua consequência. Não haverá unidade dos processos quando houver concurso entre jurisdição comum e militar, ou entre a primeira e a do juízo de menores (art. 79, CPP).

- • Competência dos delitos cometidos em continuidade delitiva: Nas situações em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, a competência é firmada pela prevenção. É competente qualquer um dos locais em que foram praticados os delitos, firmando-se a competência pela prevenção.

- • Competência para julgamento da exceção da verdade nos delitos contra a honra de autoridade com foro por prerrogativa de função: Tratando-se de querelante com foro por prerrogativa de função, compete ao tribunal a que está a autoridade submetida à jurisdição, o julgamento da exceção da verdade, nos delitos contra a honra dessas pessoas.

- • Constituição Federal, arts. 102, I, b e c; 105, I, a; 96; 108, I, a; 109.

- • Código de Processo Penal, arts. 70; 71; 76; 77; 78; 79; 108; 109; 567.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 451: A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.

- • Súmula 498: Compete à justiça dos estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular.

- • Súmula 521: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

- • Súmula 522: Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

- • Súmula 702: A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

- • Súmula 704: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

- • Súmula 721: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

- • Súmulas do STJ

Competência territorial

- • Súmula 244: Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.

Competência da Justiça Estadual

- • Súmula 6: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade.

- • Súmula 38: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.

- • Súmula 75: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal.

- • Súmula 104: Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

- • Súmula 107: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal.

- • Súmula 140: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima.

- • Súmula 172: Compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

- • Súmula 209: Compete à justiça estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Competência da Justiça Federal

- • Súmula 122: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal.

- • Súmula 147: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

- • Súmula 151: A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens.

- • Súmula 165: Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista.

- • Súmula 200: O juízo federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou.

- • Súmula 208: Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

Competência da Justiça Militar

- • Súmula 47: Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço.

- • Súmula 53: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais.

- • Súmula 78: Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.

- • Súmula 90: Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele.

- • STF:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRERROGATIVA DE FORO. APLICAÇÃO A AGENTES POLÍTICOS. INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A prerrogativa de função para prefeitos em processo de improbidade administrativa foi declarada inconstitucional pela ADI 2.797/DF. II – Agravo regimental improvido” (STF, AI 678.927 AgR/SP, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: 1ª T., julgamento: 2-12-2010).

Perda do foro privilegiado

“EMENTA: 1. Agravo regimental em Inquérito. 2. Recurso interposto contra decisão monocrática que, em face da perda do mandato de Deputado Federal, reconheceu a incompetência superveniente do STF para processar e julgar o investigado nos termos do art. 102 da CF, determinando a baixa dos autos ao Juízo da 2ª Vara Federal de Mato Grosso. 3. O agravante sustenta que os atos investigados neste inquérito teriam ocorrido no Distrito Federal, o que atrairia a competência para esta Seção Judiciária. 4. Com a perda do mandato eletivo pelo investigado, querelado ou denunciado, cessa a competência penal originária do STF para apreciar e julgar autoridades dotadas de prerrogativa de foro ou de função. Precedentes do STF. 5. Considerada a perda do mandato do Deputado Federal investigado, nos termos do art. 76, inciso III, do CPP, o juízo competente para apreciar a matéria é, em princípio, o da 2ª Vara da Seção Judiciária de Mato Grosso, sem prejuízo de entendimento diverso daquele juízo, a quem caberá decidir a respeito, com sujeição aos recursos cabíveis. 6. Agravo regimental desprovido” (STF, INQ 2.415. Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento: 25-6-2009).

“HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RATIFICAÇÃO. PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. INQUÉRITO NO ÂMBITO DO STF. LEI N. 8.038/90. 1. ‘Tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente’. Precedentes. 2. Caso em que a notificação para a apresentação de resposta (art. 4 º da Lei n. 8.038/90), fase anterior ao julgamento em que o Tribunal deliberará pelo recebimento ou rejeição da denúncia (art. 6º da Lei n. 8.038/90), não permite se inferir que tenha o relator do inquérito ratificado o ato de recebimento da denúncia, exarado pelo juízo de origem. 3. Alegações formuladas a respeito da inépcia da denúncia que, além de demandarem o exame de provas, insuscetível de realização em sede de habeas corpus, inserem-se no âmbito da deliberação a ser realizado oportunamente pelo Tribunal em julgamento que está previsto no art. 6º da Lei n. 8.038/90. Ordem indeferida” (STF, HC 83.006/SP, Rel. Min. Ellen Gracie. Órgão Julgador: Tribunal Pleno, julgamento: 18-6-2003).

“EMENTA: – Direito Constitucional e Processual Penal. Jurisdição penal. Competência. Justiça federal. Justiça estadual. Ministério Público federal. Denúncia. Ratificação. Citação. Defesa. Defensor dativo. Defensor ‘ad hoc’. Sentença. Nulidades processuais. 1. Havendo sido praticado o crime de roubo, em detrimento da Caixa Econômica Federal, compete à Justiça federal o processo e julgamento da ação penal (art. 109, inciso IV, da C.F.). 2. Se a denúncia, inicialmente apresentada pelo Ministério Público do Estado, perante Juiz estadual, foi, posteriormente, ratificada pelo Ministério Público federal, perante Juiz federal, que, com jurisdição penal, no caso, procedeu a citação e a instrução e proferiu a sentença condenatória, não é de ser esta anulada, sob alegação de invalidade da ratificação da denúncia. 3. Nessa ratificação, não há necessidade de o Ministério Público competente reproduzir os termos da denúncia apresentada pelo Ministério Público incompetente, bastando que a eles se reporte. 4. E valida a citação edital, feita com observância das normas legais respectivas, se a citação pessoal não se torna possível, por não se encontrar o réu no endereço residencial indicado nos autos, nem na prisão da qual já liberado. 5. O Defensor dativo não está obrigado a se deslocar do foro em que se processa a causa, para outro em que se colhem provas, por precatória, bastando que seja intimado de sua expedição e que funcione, na inquirição, defensor ‘ad hoc’, que pode, mas também não está obrigado, a formular reperguntas, quando não se mostrem necessárias. 6. Se o Defensor dativo, dentro das possibilidades que lhe oferece um processo, com réu revel, cumpre satisfatoriamente sua missão, não se pode falar em deficiência de defesa. 7. É de se repelir a alegação de nulidade de sentença, por falta de fundamentação, se esta, na verdade, foi satisfatoriamente fundamentada. H.C. indeferido” (STF, HC 70.541/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento: 9-11-1993, Órgão Julgador: 1ª T.).

- • STJ:

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. DEPUTADO ESTADUAL. PROCESSO E JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O foro especial por prerrogativa de função é uma garantia que compõe o devido processo legal e tutela as pessoas indicadas na Constituição Federal e nas Constituições dos Estados, estabelecendo a privatividade das Cortes Julgadoras, para o processo e o julgamento de ações sancionatórias contra elas assestadas. 2. Inicialmente instituído para ter aplicação no âmbito do Processo Penal, o foro especial por prerrogativa de função foi assegurado, também, às pessoas que, detentoras dessa prerrogativa no crime, sejam processadas por ato de improbidade, conforme diretriz superiormente afirmada pela Corte Especial do STJ (RCL 2.790/SC). 3. Como consignado no voto do Relator da RCL 2.790/SC (Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI), o precedente da QO na PET 3.211-0, do STF (Rel. Min. MENEZES DIREITO), serve como elemento de definição implícita da competência do STJ, por imposição lógica e coerência interpretativa. 4. Neste caso, a Constituição Potiguar (art. 71, I, alínea c) prevê o foro especial do Deputado Estadual no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento, mantendo-se a tutela liminar, até o julgamento da Medida Cautelar pela Turma” (STJ, AgRg na MC 18.692/RN).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO ELEITO PARA O CARGO DE DEPUTADO FEDERAL. AÇÃO QUE PODE ENSEJAR A PERDA DO MANDATO. FORO PRIVILEGIADO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE ESPECIAL DO STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU EQUÍVOCOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, consoante dispõe o art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material. 2. No caso, não se verificam omissão ou equívoco a serem sanados, porquanto o acórdão ora embargado, de forma fundamentada, clara e coerente, externou o entendimento de que o foro privilegiado também deve ser aplicado a ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, quando houver a possibilidade de a autoridade investigada perder o cargo ou o mandato. 3. Conforme fundamentação externada, em voto vista, pelo Ministro Teori Albino Zavascki, ‘por imposição lógica de coerência interpretativa, a prerrogativa de foro em ação penal perante o STF, assegurada aos parlamentares federais, se estende, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 53, § 1º e art. 102, I, c), à ação de improbidade, da qual pode resultar, entre outras sanções, a suspensão de seus direitos políticos e a própria perda do cargo. Considerando que o fato superveniente, que determinou a modificação da competência, se deu após a interposição do recurso especial e do próprio agravo de instrumento ora em exame (protocolizado em 27/09/2010), é de se considerar, também por analogia com a ação penal, que são legítimos os atos processuais até então praticados, cabendo a remessa dos autos ao STF para apreciar os recursos interpostos’. 4. Embargos de declaração rejeitados” (STJ, EDcl no AgRg no Ag 1.404.254/RJ).

VI. DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Julgue o item subsequente, que versa sobre questões e processos incidentes.

1. Vigora, no Brasil, o sistema eclético ou misto, segundo o qual, em relação às questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas, aplica-se o sistema da prejudicialidade obrigatória, de forma que compete ao juízo cível resolver a questão, ao passo que, no que concerne às demais questões heterogêneas, utiliza-se o sistema da prejudicialidade facultativa.

1. CERTO Questão prejudicial é aquela que tem relação íntima com o mérito do processo. De acordo com Tourinho Filho, “as questões prejudiciais afetam a qualificação jurídico-penal do fato objeto do processo. São, sempre e sempre, de valoração jurídica. Dizem respeito ao mérito”[32]. Sua apreciação prévia pode ter direta interferência no resultado final da causa. Prejudicial homogênea é aquela que tem a mesma natureza da causa principal, que no caso é penal e deve ser resolvida pelo mesmo juízo penal da ação que a originou. Prejudicial heterogênea é aquela externa à esfera penal, decidida por outro juízo de ramo diverso do direito. A questão prejudicial heterogênea pode ser obrigatória, a que exige suspensão necessária e indefinida do processo, ou facultativa, a que apenas permite a suspensão e por prazo limitado. Estabelecidos os conceitos principais sobre o assunto, passa-se a analisar os arts. 92 e 93, do CPP. O primeiro dispositivo estabelece que, quando for indispensável solução sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia resolvida. O segundo dispositivo prevê que, se a questão cível pendente for diversa da discussão sobre o estado civil das pessoas, o juiz poderá suspender o curso do processo. Dessa forma, percebe-se que, ao se tratar de questões prejudiciais heterogêneas de forma diferente (estado civil das pessoas e demais questões cíveis), realmente vigora no Brasil o sistema eclético ou misto, como colocado na questão.

- • O tema Questões prejudiciais responde por aproximadamente 1,36% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

3.4. Das questões e processos incidentes.

- • QUESTÕES PREJUDICIAIS

Homogênea

Heterogênea

Resolvida pelo próprio juízo penal

Resolvida por outro juízo: cível, administrativo etc.

Facultativa

Obrigatória

O processo pode ser suspenso

O processo deve ser suspenso

Recurso: Cabe recurso em sentido estrito da decisão que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial. De acordo com o § 2º, do art. 93, do despacho que negar a suspensão, não cabe recurso, nada impedindo, porém, a utilização de HC e mandado de segurança.

- • EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO: Comprometimento da imparcialidade do juiz (art. 254, CPP). Reconhecida de ofício ou pela manifestação das partes. Pode ser arguida a suspeição contra o juiz, o Ministério Público, perito, intérpretes, serventuários da justiça e jurados. De acordo com o art. 107, não cabe contra a autoridade policial. Se for reconhecida a suspeição, serão anulados os atos processuais. Da decisão que julga procedente a exceção, não cabe recurso, de acordo com o disposto no art. 581, III, do Código de Processo Penal.

- • EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA: Pode ser reconhecida a qualquer tempo pelo magistrado (art. 109, CPP). O reconhecimento da incompetência vai acarretar o encaminhamento do processo ao juízo competente. Consequência: Incompetência relativa – anulam-se os atos decisórios, mantendo-se os instrutórios; Incompetência absoluta – anulam-se todos os atos do processo. Cabe recurso em sentido estrito da decisão que reconhece a incompetência.

- • CONFLITO DE JURISDIÇÃO: Ocorre quando dois ou mais juízes se consideram competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para julgar o fato.

Competência para julgamento do conflito:

STF

os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;

STJ

os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

Tribunal Regional Federal

os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal.

Conflito entre juiz federal e juizado especial federal: Súmula 428, STJ – Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.

Não haverá conflito de atribuições entre um Tribunal e os juízes a ele vinculados. Nessa hipótese, prevalece o entendimento do órgão jurisdicional hierarquicamente superior.

- • RESTITUIÇÕES DE COISAS APREENDIDAS: Não é cabível a restituição, quando for o caso de perda dos bens em favor da União, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, Código Penal).

- • INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL: Havendo doença mental superveniente à infração, deverá o processo ficar suspenso até que o réu restabeleça sua saúde mental.

- • Código de Processo Penal, arts. 92; 93; 95; 100; 101; 107; 109; 111; 149; 152; 581.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 428: Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.

- • STF:

“EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FACILITAÇÃO DE DESCAMINHO. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. RESTITUIÇÃO DE PASSAPORTES: CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO: CAUSA DE PEDIR REMOTA. APREENSÃO DE PASSAPORTES COMO MEDIDA ACAUTELATÓRIA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O habeas corpus não tutela ‘direitos que têm na liberdade física apenas a sua condição de exercício, objeto, não imediato, mas mediato, do pedido, não estando, assim, afetada imediatamente, mas apenas de modo oblíquo, a liberdade de locomoção’ (...) ‘HABEAS CORPUS. APREENSÃO DE PASSAPORTE. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PELO CONHECIMENTO E/OU DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A retenção de passaporte pelo magistrado de primeiro grau tem clara natureza acautelatória, inserindo-se, portanto, no poder geral de cautela, o qual é depreendido de normas processuais dispostas no art. 3º do CPP, e do art. 798 do CPC. 2. ‘Se o direito brasileiro admite a decretação da prisão temporária e preventiva, entre outras medidas constritivas da liberdade de locomoção da pessoa, no momento anterior ao trânsito em julgado de sentença condenatória, com muito mais razão revela-se admissível a imposição de condições para o acusado durante o processo, como a entrega do passaporte, a necessidade de obtenção de autorização judicial para empreender viagens ao exterior, entre outras’ (HC 94.147/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje 13.06.2008) 3. Parecer pelo conhecimento e indeferimento da ordem.’ 7. Ordem indeferida” (STF, HC 101.830/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento: 12-4-2011, Órgão Julgador: Primeira Turma).

“PRISÃO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO. Surgindo dos autos o extravasamento do somatório dos prazos alusivos à instrução e prolação de sentença na ação penal, cumpre, sem perquirir-se a origem da demora, concluir pela ocorrência de ato ilegal de constrangimento, assegurando-se ao acusado – simples acusado até então – o direito de aguardar o julgamento em liberdade. CONFLITO DE COMPETÊNCIA – LIMINAR – SUSPENSÃO DOS PROCESSOS – ALCANCE. Deferida liminar no conflito positivo de competência, suspendendo a tramitação dos processos, descabe aos Juízos em conflito restringir o alcance da medida. Possíveis dúvidas devem ser suscitadas perante o órgão formalizador da medida cautelar” (STF, HC 79.580/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento: 15-2-2000, Órgão Julgador: Segunda Turma, publicação: DJ 24-3-2000).

“Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIÇÕES. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECISÕES DO PODER JUDICIÁRIO. COMPETÊNCIA DO STF. ART. 102, I, f, CF. FUNDEF. COMPOSIÇÃO. ATRIBUIÇÃO EM RAZÃO DA MATÉRIA. ART. 109, I E IV, CF. 1. Conflito negativo de atribuições entre órgãos de atuação do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual a respeito dos fatos constantes de procedimento administrativo. 2. O art. 102, I, f, da Constituição da República recomenda que o presente conflito de atribuição entre os membros do Ministério Público Federal e do Estado de São Paulo subsuma-se à competência do Supremo Tribunal Federal” (STF, ACO 1.109/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão: Min. Luiz Fux, julgamento: 5-10-2011, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

“Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. (ART. 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. LAUDO PERICIAL. DISCREPÂNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. DECISÃO DE IMPUTABILIDADE DO RÉU. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. A imputabilidade do réu, atestada em incidente de insanidade mental, e fundamentada pela sentença condenatória de primeiro grau, não configura a ilegalidade ou o abuso de poder aptos a justificar a reforma da condenação. 2. O revolvimento do contexto fático-probatório, necessário para se infirmar as conclusões a que chegou o juízo de primeiro grau, revela-se incabível em sede de habeas corpus. (Precedentes: HC 92.134/SP, Rel. Min. Carlos Britto, 1ª T., julgamento em 13-11-2007, HC 89.572/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., julgamento em 6-2-2007, HC 81.185/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª T., julgamento em 4-9-2001.) 3. In casu, o paciente, condenado pelo crime de roubo em concurso de pessoas, passou por exame pericial de insanidade mental e dependência químico-toxicológica, sendo certo que o primeiro laudo pericial, que concluiu pela redução da capacidade de determinação do agente, foi objeto de impugnação pelo Ministério Público, pelo que, realizada nova perícia, concluiu-se pela imputabilidade do réu. 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido” (STF, RHC 92.855/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento: 6-9-2011. Órgão Julgador: Primeira Turma).

“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXAME DE INSANIDADE MENTAL. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DO NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO IMPETRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NA PETIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVO: CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de ser inadmissível a instauração de incidente de insanidade mental em sede de apelação se a defesa permaneceu inerte ao longo da instrução criminal, não estando o juiz obrigado a determiná-la, notadamente quando a alegada insanidade se contrapõe ao conjunto probatório. Precedentes. 2. Ordem denegada” (STF, HC 105.763/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento: 3-5-2011. Órgão Julgador: Primeira Turma).

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE DESERÇÃO. 1. PACIENTE INDULTADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA: SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE NO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO. 2. QUESTÃO RELATIVA À NECESSIDADE DE PERÍCIA NEUROPSIQUIÁTRICA PARA CONSTATAR A INIMPUTABILIDADE DO PACIENTE. IMPROCEDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. 1. Concessão de indulto antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não há falar em perda do objeto da presente impetração, uma vez que a tese defensiva poderia levar à absolvição do Paciente e ao prejuízo do indulto. Precedente. 2. Alegada necessidade de realização de perícia neuropsiquiátrica. Instauração de incidente de insanidade mental afastada pelo Superior Tribunal Militar com base nas provas e nos fatos cuidados no processo. Pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não é possível reexame de provas na via do habeas corpus. 3. Ordem denegada” (STF, HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento: 12-4-2011. Órgão Julgador: Primeira Turma).

VII. PROVAS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) A respeito das limitações constitucionais da prova e de acordo com o entendimento do STF, julgue os itens seguintes.

1. Considera-se prova ilícita a quebra do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal, por ordem judicial, antes do advento da Lei n. 9.296/1996 (interceptação telefônica).

2. A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem autorização judicial e conhecimento do outro, é prova ilícita para a comprovação de um crime de extorsão.

3. É lícita a prova obtida mediante escuta telefônica que incrimina outra pessoa e não o investigando em cujo nome constava o telefone objeto da autorização judicial prevista na Lei n. 9.296/1996.

4. Constitui prova ilícita a quebra do sigilo bancário, sem autorização judicial, mesmo quando o réu, corroborando as informações prestadas pela instituição bancária, as utiliza para sustentar sua defesa.

5. Se o morador, após abordado por agentes policiais nas proximidades de sua residência, lhes franqueia o ingresso no imóvel em que reside, onde é encontrado e apreendido material entorpecente, não há falar-se em prova ilícita a pretexto de invasão de domicílio sem o devido mandado judicial.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Acerca das provas no processo penal, julgue os itens a seguir.

6. Tendo em vista a preservação das relações familiares, permite-se, no processo penal, que se eximam de depor os ascendentes e os descendentes do acusado, bem como seu cônjuge, exceto se estiver separado judicialmente.

7. Os deputados estaduais, no caso de serem arrolados como testemunhas, deverão ser inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) A respeito do direito processual penal, julgue o item seguinte.

8. O interrogatório, na atual sistemática processual penal, deve ser realizado, como regra geral, por intermédio da videoconferência, podendo o juiz, por decisão fundamentada, nos expressos casos legais, decidir por outra forma de realização do ato. O CPP estabelece, de forma expressa, o uso da videoconferência ou de recurso tecnológico similar para oitiva do ofendido e de testemunhas, inclusive nos casos em que se admite a utilização de carta rogatória.

1. CERTO Ainda que tenha a Constituição Federal estabelecido a possibilidade da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, condicionou esta interferência na esfera de intimidade do indivíduo à presença de três requisitos: o primeiro requisito trata da autoridade competente para determinar a intervenção na privacidade do sujeito, ou seja, exige-se a ordem judicial autorizando a interceptação telefônica; o segundo refere-se à situação excepcional que permite a interceptação, só podendo acontecer no âmbito de uma investigação criminal ou de uma instrução processual penal; por fim, é indispensável a adequada regulamentação com a edição de lei ordinária estabelecendo a forma como será realizada. Assim, antes da elaboração da lei que estabeleceu a quebra do sigilo das interceptações telefônicas, não poderia ter sido realizada qualquer interceptação. A preservação da intimidade das comunicações telefônicas constitui um direito fundamental e não pode ser relativizado senão pela estrita forma estabelecida no citado dispositivo constitucional, sendo incabível interpretação extensiva para limitar tal direito fundamental. Decisão do STF nesse sentido: “O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal” (HC 73.351, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 9-5-1996, Plenário, DJ 19-3-1999).

2. ERRADO A gravação telefônica realizada por um dos interlocutores não configura prova obtida por meio ilícito. De acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, a hipótese de gravação realizada sem conhecimento do outro e sem autorização judicial não se confunde com a interceptação telefônica, que exige a participação de um terceiro. Principalmente quando se trata de crime no qual um dos interlocutores é vítima, como acontece com a extorsão e a concussão, é legítima a interceptação, valendo a prova para a condenação do acusado. “Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu” (RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, 1ª T., julgamento em 5-12-1997, DJ 27-3-1998).

3. CERTO Entende-se que, uma vez presentes os requisitos para a deflagração da escuta telefônica, as provas decorrentes da operação são plenamente válidas para o investigando e para outras pessoas que, inicialmente, não eram alvo da investigação. Destaque-se jurisprudência: “Interceptação telefônica. Documentos. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal n. 9.296/96. Precedentes. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas” (STF, Pet 3.683 QO/MG – MINAS GERAIS QUESTÃO DE ORDEM NA PETIÇÃO, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento: 13-8-2008, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

4. ERRADO A finalidade da proibição da prova ilícita é a manutenção da integridade do sistema persecutório criminal e também a preservação da dignidade do réu. Quando, entretanto, há uma colisão de interesses, confrontando-se princípios constitucionais, deve ser feita uma ponderação para afastar a aplicação de um deles no caso concreto. Dessa forma, na hipótese trazida, deve a proteção constitucional ser vista em favor da pessoa, sendo perfeitamente permitido renunciar ao sigilo de seus dados bancários para fundamentar sua defesa processual. Haveria uma excepcional aceitação da prova obtida por meio ilícito, em nome da ampla defesa. Por outro lado, a responsabilidade pela produção da prova ilícita permanece.

5. CERTO O art. 5º, XI, da CF estabelece a inviolabilidade do domicílio. De acordo com o citado dispositivo, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Como se percebe a partir de sua simples leitura, a violação só acontecerá se não houver consentimento do morador. Dessa forma, a autorização, noutro sentido, afasta qualquer tipo de ilicitude da prova colhida.

Comentário Extra: Questão recorrente em concurso público é a da legalidade da prova colhida de busca e apreensão de outro bem diferente do que motivou a decisão judicial de busca e apreensão. Entende a jurisprudência que, ainda que a busca e apreensão seja destinada a determinado objeto, é válida a prova colhida na ação para condenação por outro crime pelo qual não estava sendo inicialmente investigado.

6. ERRADO A questão exige o conhecimento da lei processual penal quanto à realização da prova testemunhal. Em termos gerais, todas as testemunhas não podem eximir-se da obrigação de depor, segundo regra prevista no art. 206, do CPP. Porém, esse mesmo dispositivo ressalva a obrigação em relação aos familiares, estabelecendo que: “(...) Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”. Assim, a questão vai de encontro à previsão legal ao excetuar o cônjuge separado judicialmente, que, de acordo com o artigo citado, também não tem obrigação de depor.

7. CERTO De acordo com o Código de Processo Penal, algumas autoridades têm a prerrogativa de não se submeterem, em relação ao local e momento, à livre-vontade do magistrado para prestarem depoimento como testemunhas. De acordo com o art. 221, do CPP, “O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz”. Sendo assim, deputados às Assembleias Legislativas Estaduais devem ser entendidos como os deputados estaduais que deverão ser inquiridos na forma prevista no dispositivo legal em destaque.

Comentário Extra: Os defensores públicos também possuem a prerrogativa de serem ouvidos como testemunhas em qualquer processo ou procedimento, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente (art. 44, XIV – Defensores Públicos Federais; e art. 128, XIV – Defensores Públicos Estaduais).

8. ERRADO O interrogatório por videoconferência é medida excepcional no processo penal. A regra é o comparecimento pessoal do réu perante a autoridade judiciária, garantida a presença do defensor para o acusado. De acordo com o art. 185, § 2º, do CPP, apenas excepcionalmente e por decisão fundamentada poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência para prevenir risco à segurança pública, para viabilizar o interrogatório pela dificuldade do próprio réu (como enfermidade ou outra circunstância), para impedir a influência do réu no ânimo da testemunha ou para responder a gravíssima questão de ordem pública. Em relação à segunda parte da questão, apesar de haver expressa menção do CPP da utilização da videoconferência para oitiva de testemunhas nas cartas precatórias (art. 222, § 3º), não existe igual previsão para as cartas rogatórias. O art. 222-A, parágrafo único, ao estabelecer a aplicação dos dispositivos que disciplinam as cartas precatórias para as rogatórias, nada menciona acerca da aplicação da videoconferência.

- • O tema Provas responde por aproximadamente 10,95% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

4. Da prova: conceito, princípios básicos, objeto, meios, ônus, limitações constitucionais das provas, sistemas de apreciação.

- • Sistema de apreciação das provas no processo: Anteriormente, havia o sistema da livre-convicção, em que o julgador decidia de acordo com sua concepção pessoal, sem necessidade de exteriorizar a motivação. Na Constituição Federal de 1988, aliás, há expressa vedação da ausência de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da Constituição Federal). Lembre-se, ainda, de que nas decisões proferidas pelo Tribunal do Júri ainda permanece esse sistema, não sendo permitido aos jurados manifestar sua decisão, sob pena de violar o sigilo das votações.

Outro sistema é o da prova tarifada, que estabelece hierarquia entre as provas e retira do juiz a liberdade de decisão. Parte da ideia de que deve haver a valoração de cada uma das provas para se chegar a um resultado predeterminado na lei.

Nenhum desses dois sistemas, entretanto, encontra respaldo no atual ordenamento jurídico brasileiro (exceto Tribunal do Júri, como comentado).

O sistema probatório vigente no Brasil é o do livre-convencimento, também conhecido como da persuasão racional, que confere liberdade ao magistrado de decidir, mas sempre de forma fundamentada, de acordo com a previsão do art. 155, do Código de Processo Penal.

- • As provas previstas na Lei Processual Penal não são taxativas, de forma que se admitem meios de prova ali não previstos, desde que não haja violação do ordenamento jurídico pátrio e, principalmente, dos princípios fundamentais previstos na Constituição Federal.

- • O Código de Processo Penal estabelece sistemática diferente entre o procedimento da prova testemunhal e o do interrogatório do réu. No interrogatório do réu, o procedimento segue o sistema presidencialista, cabendo ao juiz formular as perguntas ao réu, podendo ao final conceder a palavra às partes para esclarecimentos que serão por meio do próprio juiz perguntados ao interrogado.

Na prova testemunhal, vigora o sistema conhecido como cross-examination, no qual as perguntas são formuladas diretamente pelas partes à testemunha, podendo, obviamente, o juiz que presidir a audiência indeferir as perguntas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

A participação do julgador é complementar, podendo inquirir a testemunha sobre os pontos não esclarecidos. Aliás, a iniciativa do magistrado na produção probatória deve ser mínima ou inexistente, sob pena de grave violação à imparcialidade do magistrado e do próprio princípio acusatório, que estabelece a separação das funções na persecução penal.

- • Constituição Federal, art. 5º, XI, XII, LVI.

- • Código de Processo Penal, arts. 155; 157; 158; 182; 185; 186; 206; 222; 226; 240.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 155: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

- • Súmula 361: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 74: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

- • Súmula 165: Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista.

- • Súmula 273: Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

- • Súmula 455: A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.

“(...) 4. Em primeiro plano, cumpre tecer algumas considerações acerca das gravações clandestinas. Nestes casos, a captação ou gravação da conversa pessoal, ambiental ou telefônica se dá no exato momento em que a conversa se realiza; é feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com o seu consentimento, sem que haja conhecimento ou autorização dos demais interlocutores. 5. Ada Pelegrini e outros em As Nulidades no Processo Penal – Malheiros Editores – 3ª edição – página 153, assim define tais gravações: ‘Não se enquadra, igualmente, na garantia do art. 5º, inciso XII, CF a gravação clandestina de uma conversa, feita por um dos interlocutores, quer se trate de comunicação telefônica, quer se trate de comunicação entre presentes. Aqui, como visto, não se pode falar em interceptações (...), nem está em jogo o sigilo das comunicações.’ ‘(...). A gravação realizada nos moldes do caso concreto não constitui hipótese de ofensa à Constituição Federal nem de prova obtida ilicitamente. Conforme esclarece Ada Pelegrini e outros na obra supracitada, a’” gravação em si, quando realizada por um dos interlocutores que queira documentar a conversa tida com terceiro, não configura nenhum ilícito, ainda que o interlocutor não tenha conhecimento de sua ocorrência (STF, RE 271.707/RJ, Rel. Sydney Sanches, julgamento: 20-11-2000).

“(...) 1. Não é ilícita a prova obtida mediante interceptação telefônica autorizada por Juízo competente. O posterior reconhecimento da incompetência do Juízo que deferiu a diligência não implica, necessariamente, a invalidação da prova legalmente produzida. A não ser que ‘o motivo da incompetência declarada [fosse] contemporâneo da decisão judicial de que se cuida’ (HC 81.260, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). (...) Os elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por Juízo competente, admitem compartilhamento para fins de instruir procedimento criminal ou mesmo procedimento administrativo disciplinar contra os investigados. Possibilidade jurisprudencial que foi ampliada, na Segunda Questão de Ordem no Inquérito 2.424 (da relatoria do ministro Cezar Peluso), para também autorizar o uso dessas mesmas informações contra outros agentes” (STF, HC 102.293/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª T., julgamento: 24-5-2011).

“Vige em nosso sistema o princípio do livre-convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. Tem-se, assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do art. 197 do Código de Processo Penal” (RHC 91.691, Rel. Min. Menezes Direito, 1ª T., julgamento em 19-2-2008, DJe 25-4-2008).

“O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados. (...)” (HC 91.610, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., julgamento em 8-6-2010, DJe 22-10-2010).

“Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4 º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF)” (RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., julgamento em 3-4-2007, DJ 18-5-2007).

“A decretação de nulidade de um ato apenas acarreta a nulidade de outros que dele sejam dependentes. Assim, é nulo o interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência com base em legislação anterior à Lei 11.719/2008 e todos os demais atos subsequentes, à exceção do depoimento das testemunhas” (HC 99.609, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., julgamento em 9-2-10, DJe 5-3-2010).

“É nulo, a partir da citação editalícia, o processo em que não se observa o prazo de 15 dias entre a publicação do edital de citação e a data do interrogatório” (HC 91.431, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª T., julgamento em 4-12-2009, DJe 12-2-2010).

“A determinação de elaboração de laudo pericial na fase do inquérito, sem prévio oferecimento de quesitos pela defesa, não ofende o princípio da ampla defesa. Posterior juntada e oportunidade de manifestação da defesa e oferecimento de quesitos” (AI 658.050-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., julgamento em 12-4-2011, DJe 29-4-2011).

“Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4 º). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes” (ADI 1.570, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 12-2-2004, Plenário, DJ 22-10-2004).

“Falso testemunho (CPM, art. 346). Negativa em responder às perguntas formuladas. Paciente que, embora rotulado de testemunha, em verdade encontrava-se na condição de investigado. Direito constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta” (HC 106.876, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., julgamento em 14-6-2011, DJe 1º-7-2011).

“Passados mais de trinta dias sem que a autoridade que goza da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do CPP tenha indicado dia, hora e local para a sua inquirição ou, simplesmente, não tenha comparecido na data, hora e local por ela mesma indicados, como se dá na hipótese, impõe-se a perda dessa especial prerrogativa, sob pena de admitir-se que a autoridade arrolada como testemunha possa, na prática, frustrar a sua oitiva, indefinidamente e sem justa causa. (...)” (AP 421-QO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 22-10-2009, Plenário, DJe 4-2-2011).

VIII. PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Adão, após dar uma trombada em uma anciã, atrapalhando os movimentos desta, arrebatou-lhe a bolsa com seus pertences. Passados alguns minutos do evento criminoso e de sua comunicação à polícia, o meliante foi encontrado por policiais militares com a res furtiva, ocasião em que foi preso em flagrante. Lavrado o flagrante, a autoridade policial comunicou a prisão ao magistrado da comarca; este, após homologar o auto, determinou o seu arquivamento, sem nada fundamentar. Após o indiciamento de Adão pela prática de furto, a autoridade policial concedeu-lhe, a pedido do defensor, a liberdade provisória com fiança. Relatado o inquérito policial, os autos foram encaminhados ao órgão do Ministério Público, que ofertou denúncia, imputando a prática de roubo. Ao receber a vestibular acusatória, a autoridade judiciária cassou, de ofício, a fiança e determinou a expedição de mandado de prisão. Irresignado, Adão recorreu da decisão.

Com referência à situação hipotética apresentada e à legislação pertinente, julgue os itens abaixo.

1. A prisão de Adão foi ilegal pela ausência do estado de flagrância, já que ele não foi surpreendido no ato de execução do crime nem houve perseguição logo após a infração penal.

2. O juiz estava obrigado a fundamentar a manutenção da custódia de Adão ao receber a comunicação da prisão, considerando que a atual Constituição da República exige, como pressuposto de validade, a fundamentação das decisões dos órgãos do Poder Judiciário.

3. A tipificação do evento delituoso levada a efeito pela autoridade policial para a concessão de fiança, nos casos em que a lei a admite, não vincula o órgão do Ministério Público.

4. Verificada a inexistência dos pressupostos legais à concessão da fiança, ou a inovação na classificação do crime, tornando-a incabível, pode o magistrado cassá-la por meio de despacho fundamentado.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Gérson foi perseguido por populares logo após praticar um latrocínio em Brasília, vindo a ser preso no município de Valparaíso-GO. O auto de prisão em flagrante foi lavrado na Comarca de Luziânia-GO, em face da ausência da autoridade policial do município em que ocorreu a prisão. Concluído o inquérito policial, os autos foram encaminhados para o promotor de justiça da Comarca de Luziânia, que ofereceu denúncia. O juiz da Comarca recebeu a exordial acusatória e requisitou o réu para o interrogatório. Na defesa prévia, foi arguida a exceção de incompetência e requerida a concessão da liberdade provisória ao réu, por ser primário e ter bons antecedentes e domicílio fixo. O juiz dessa comarca acatou a exceção e declinou a competência para o juízo da Circunscrição Judiciária de Brasília.

Em face dessa situação hipotética, julgue os seguintes itens.

5. O auto de prisão em flagrante é nulo, uma vez que tinha de ser presidido e lavrado pela autoridade da circunscrição onde ocorreu a custódia.

6. Será cabível a liberdade provisória de Gérson, uma vez que é primário e possui bons antecedentes e residência fixa no distrito da culpa.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Acerca da prisão e da liberdade provisória, julgue os itens abaixo.

7. Nos crimes de ação penal privada, a prisão em flagrante só pode ser efetuada pelo ofendido ou por seu representante legal, nunca por agentes da autoridade policial.

8. A ausência de inquérito policial é motivo impeditivo da decretação da prisão preventiva, mesmo diante de peças informativas demonstrativas da existência do crime e de indícios da autoria.

9. O réu que prestou fiança na fase inquisitorial, não cassada ou havida como quebrada, não tem o direito de apelar em liberdade se, na sentença penal condenatória, o juiz reconheceu ser portador de maus antecedentes.

10. A fiança pode ser prestada pelo réu por ocasião da interposição do recurso especial, sendo irrelevante a inexistência de efeito suspensivo do recurso e de a prisão dele decorrente constituir execução provisória da condenação.

11. No caso de concurso material de crimes e de acordo com a jurisprudência majoritária, considera-se para a concessão da fiança a soma do mínimo das penas das diversas infrações penais.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue os itens que se seguem, referentes à prisão.

12. Em face da presunção de inocência, a interposição de recurso extraordinário obsta a expedição de mandado de prisão contra o réu que responde ao processo em liberdade.

13. Considere a seguinte situação hipotética.

Hélio foi preso em flagrante imediatamente após cometer crime de homicídio e foi denunciado dentro do prazo legal, tendo decorrido mais de 81 dias entre a sua prisão e a sentença de pronúncia, proferida no dia 30/3/2004, com julgamento marcado para o dia 15/6/2004.

Nessa situação, tendo em vista o tempo decorrido desde a prisão em flagrante, caberá a interposição de habeas corpus, com fundamento no excesso de prazo da prisão processual.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue o item a seguir, relativo ao direito processual penal.

14. Ocorre o flagrante esperado quando alguém provoca o agente à prática do crime e, ao mesmo tempo, toma providência para que tal crime não se consume. Nesse caso, entende o STF que há crime impossível.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Acerca do direito processual penal, julgue o item subsequente.

15. Suponha que Lúcio, colombiano, tenha praticado crimes de lavagem de dinheiro e associação para o tráfico internacional de entorpecentes. Nessa situação, não poderia o agente aguardar solto o julgamento de extradição contra ele formulada pelo governo do Panamá.

(CESPE – Defensor Público – Código de Processo Penal/2010 – questão adaptada) A respeito do direito processual penal, julgue o item seguinte.

16. No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal elegeu alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o caso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.

1. ERRADO São espécies de prisão em flagrante: o flagrante próprio, que é aquele em que o agente está cometendo o crime ou acaba de cometê-lo (art. 302, I e II); o flagrante impróprio, no qual o agente é perseguido, logo após, em situação que faça presumir ser o autor da infração (art. 302, III); e, por fim, o flagrante presumido, em que o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos que façam presumir ser o autor da infração (art. 302, IV). A situação exposta na questão trata justamente desta última espécie de flagrante, em que foi encontrado, logo depois, de posse da res furtiva. Assim, a prisão de Adão tem amparo legal, ainda que não tenha sido surpreendido no ato de execução nem perseguido após a infração.

2. ERRADO O art. 93, IX, da CF prevê que toda decisão judicial deve ser fundamentada. Entretanto, na época da aplicação da prova, o juiz limitava-se a apreciar a legalidade da prisão, sem precisar fundamentar a manutenção da custódia do preso. Entendia-se que a homologação da prisão não exigia ampla fundamentação, apenas a manifestação sucinta do magistrado acerca da legalidade. Atualmente, prevê o art. 310 que deverá o juiz, de forma fundamentada, além de apreciar a legalidade da prisão, relaxando a ilegal, converter a prisão em flagrante em preventiva ou conceder a liberdade provisória.

3. CERTO O Ministério Público, como titular da ação penal (art. 129, CF), não está vinculado à tipificação feita pela autoridade policial. O membro do Ministério Público, dotado de independência funcional no exercício de suas funções (art. 127, § 1º), tem ampla liberdade para formar seu próprio convencimento acerca da tipificação do fato delituoso.

4. CERTO A cassação da fiança é uma correção da concessão equivocada da fiança. Acontece no caso da mudança de entendimento da ocorrência de um crime afiançável para um tipo penal inafiançável. Nessas hipóteses, estabelece o art. 338 que a fiança que se reconheça não ser cabível será cassada em qualquer fase do processo[33]. Além disso, o art. 339, tratando especificamente sobre a inovação da classificação do crime, determina que a fiança também será cassada nesse caso[34].

5. ERRADO Não necessariamente o preso tem que ser apresentado à autoridade policial do local onde foi realizada a custódia. O art. 308, do Código de Processo Penal[35], possibilita a apresentação à autoridade policial mais próxima, em caso de ausência da autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão. Tal medida justifica-se pela urgência existente na ciência do conhecimento da prisão pela autoridade policial, que pode pôr o preso em liberdade, constatando não caber qualquer prisão, ou ainda estipular a fiança nos casos de crimes afiançáveis. Além disso, entende-se que a divisão da atuação policial é mera delimitação administrativa, insuficiente para anular a prisão em flagrante.

6. ERRADO Na época da questão (2001), o art. 2º da Lei n. 8.072/90[36] (Lei dos Crimes Hediondos) vedava a liberdade provisória para crimes considerados hediondos. Nesse sentido, segundo a literalidade do dispositivo legal, não era cabível a liberdade provisória de acusado em crime de latrocínio (art. 157, § 3º, parte final). Entretanto, a Lei n. 11.464/2007 alterou o art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos para suprimir a proibição da liberdade provisória aos crimes hediondos. Assim, atualmente, de acordo com a legislação brasileira, apesar de ser inafiançável, não há proibição expressa à liberdade provisória em caso de crime hediondo.

Comentário Extra: Ainda antes da alteração legislativa da Lei n. 11.464/2007, o STJ, pela sua 5ª Turma, entendia que a simples vedação prevista na anterior redação do art. 2º, II, da Lei dos Crimes Hediondos não era suficiente para proibir a liberdade provisória, devendo ser analisado cada caso concreto de forma individualizada, e a prisão só se justificava com a adequada fundamentação que demonstrasse a necessidade da manutenção da medida extrema da prisão[37]. O STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.112, também se manifestou no sentido de que a prisão proveniente de simples mandamento legal fere a presunção de inocência e a obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente[38].

Liberdade provisória em crime de tráfico de drogas: Em relação à vedação da liberdade provisória em tráfico de drogas, a questão não foi definitivamente decidida pelos Tribunais Superiores. A 1ª Turma do STF entende constitucional a vedação. Aliás, a 1ª Turma vai adiante e deixa claro que a impossibilidade da liberdade provisória nesses tipos penais decorre diretamente da inafiançabilidade prevista na Constituição Federal[39]. A 2ª Turma, por outro lado, entende que a vedação legal constitui ofensa ao princípio constitucional da individualização da prisão[40] e por isso não pode ser suficiente para a proibição da liberdade.

7. ERRADO De acordo com o art. 301, do Código de Processo Penal[41], a prisão em flagrante pode ser realizada por qualquer pessoa e deve ser realizada pela autoridade policial. O dispositivo não excetua a efetuação da prisão para os delitos de ação penal privada, de forma que deve ser aplicado indistintamente a qualquer um dos tipos de delito. No que se refere à lavratura do auto de prisão em flagrante, entretanto, consistindo delito de ação privada ou pública condicionada, deverá haver o consentimento do legitimado. A prisão não pode ser confundida com a lavratura do auto de prisão, etapa posterior de formalização da prisão que exige a manifestação de vontade nos casos de ação privada ou pública condicionada[42].

8. ERRADO A prisão preventiva pode ser decretada a qualquer tempo, desde o início da investigação até depois de encerrada a instrução processual, e não está submetida à existência de processo ou inquérito policial, sendo apenas necessária a presença dos requisitos previstos nos arts. 312 e 313, do Código de Processo Penal. Afinal, o inquérito policial não é elemento essencial ao processo penal[43], tanto em relação ao oferecimento da denúncia quanto à decretação da prisão preventiva, bastando a existência de peças informativas que se adéquem às hipóteses previstas nos dispositivos citados, por exemplo as existentes em um procedimento administrativo disciplinar. De acordo com TÁVORA e ALENCAR: “Admite-se a prisão preventiva até mesmo sem a instauração do inquérito policial, desde que o atendimento aos requisitos legais seja demonstrado por outros elementos indiciários, como os extraídos de procedimento investigatório extrapolicial”[44].

9. ERRADO Na época, a questão partiu da análise da antiga redação do art. 594[45], que previa a prisão pela sentença penal condenatória recorrível. De acordo com esse revogado dispositivo, o réu condenado deveria recolher-se à prisão. Poderia apelar em liberdade apenas se fossem reconhecidos expressamente sua primariedade e seus bons antecedentes na sentença. Tal sistemática, porém, ainda antes da revogação pela Lei n. 11.719/2008, não havia sequer sido recepcionada pela Constituição Federal. Tratava-se, em verdade, não de uma medida cautelar, mas de uma execução de pena provisória, incompatível com a atual concepção dos direitos fundamentais, principalmente da presunção de inocência, que preceitua que ninguém poderá ser considerado culpado sem trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A liberdade do indivíduo constitui a regra do atual sistema processual constitucional. Dessa forma, as prisões efetuadas no decorrer do processo, antes de seu encerramento definitivo, consistem em medidas excepcionais, que devem ser devidamente fundamentadas com observância estrita da lei processual. A sentença condenatória, por si só, não justifica a decretação da prisão com a negativa de apelar em liberdade, já que ainda não houve o encerramento do processo. Além disso, ainda que haja o reconhecimento na decisão dos maus antecedentes do réu, não poderia essa simples circunstância de forma automática acarretar o recolhimento do réu à prisão. Para que seja determinada a prisão na sentença condenatória de réu, que respondeu a todo o processo em liberdade, é indispensável a alteração das circunstâncias fáticas suficientes à determinação da medida cautelar máxima, tudo de forma fundamentada, obedecendo aos requisitos fixados na lei.

Comentário Extra: Em termos gerais, entendem os Tribunais Superiores que a condenação recorrível não pode ser decisiva para mudar a situação de liberdade do réu. O réu que respondeu preso a todo o processo, permanecendo a situação justificadora da constrição, deve continuar preso. O réu que respondeu solto, ao ser condenado, não ocorridos fatos posteriores e excepcionais que justifiquem a prisão, deve permanecer em liberdade. É possível, ainda, mesmo que tenha respondido preso ao processo, que venha a ser solto no momento da sentença condenatória, quando esta observar que não mais estão presentes os requisitos da preventiva. A solução da questão deve sempre passar pela cautelaridade da prisão, da imprescindibilidade da manutenção do cárcere pelos motivos previstos nos arts. 312 e 313, do Código de Processo Penal. A sentença seria apenas um novo momento para a apreciação do cabimento da prisão.

10. CERTO A fiança pode ser prestada a qualquer momento do processo. De acordo com o art. 334, do Código de Processo Penal, “a fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória”. Assim, presentes os requisitos legais para a concessão da fiança, poderá ser esta prestada pelo réu independentemente dos efeitos do recurso especial.

Comentário Extra: No que se refere à discussão dos efeitos do recurso especial no processo penal, apesar de o art. 637, CPP[46], e de o art. 27, § 2º, da Lei n. 8.038/90, não preverem o efeito suspensivo aos Recursos Extraordinários e Especiais, parte da doutrina processualista penal critica essa tentativa de similaridade de tratamento entre o processo civil e o processo penal. Haveria uma frontal violação à Constituição Federal no que se refere ao princípio da presunção de inocência e à ampla defesa, na exigência de cumprimento de pena de forma antecipada. Em termos gerais, sustentam que a sistemática processual dos efeitos recursais não se compatibiliza com os preceitos fundamentais previstos na Constituição Federal para o processo penal. Sobre o tema, vale destacar as lições de Aury Lopes Jr., que entende que “a problemática em torno do direito de recorrer em liberdade está para muito além da categoria ‘efeito recursal’, tipicamente civilista e inadequada para o processo penal, situando-se noutra dimensão: a da eficácia do direito fundamental da ampla defesa e da presunção de inocência”. Continua, ainda: “Tratar a questão como mera ‘ausência de efeito suspensivo é, processual e constitucionalmente, um absurdo, pois é completamente inadmissível uma pena antecipada”[47]. Apesar de existirem muitas decisões em sentido contrário[48], o STF vem privilegiando o princípio da presunção de inocência ao considerar inconstitucional a execução da pena antes do trânsito em julgado definitivo.

11. CERTO O enunciado basicamente traduz o entendimento da Súmula 81, do STJ[49], que preceitua que o concurso material deve ser levado em consideração no momento de aplicação da fiança. Se houver concurso de delitos, entende o STJ que devem as penas mínimas ser somadas para efeitos de concessão da fiança[50]. Ainda de acordo com a súmula, se a soma ultrapassar 2 (dois) anos, incabível a fiança. É de se lembrar que, atualmente, o instituto da fiança passou por profunda reformulação. O art. 323, I, do Código de Processo Penal, que previa o limite máximo de 2 (dois) anos da pena mínima cominada ao delito, foi revogado pela Lei n. 12.403/2011. Atualmente, não existe tal limitação para a concessão da fiança.

12. ERRADO O enunciado considerou o disposto no art. 637, CPP, e no art. 27, § 2º, da Lei n. 8.038/90, além do entendimento jurisprudencial prevalecente sobre o assunto na época, no sentido de que os recursos especiais e extraordinários não possuem efeito suspensivo, podendo a pena ser imediatamente cumprida com expedição de mandado de prisão. Atualmente, a questão deve ser reinterpretada para se ajustar ao entendimento do STF[51] e do STJ sobre a matéria.

13. ERRADO O STJ firmou entendimento de que o prazo de 81 dias não é marco definitivo da configuração do excesso de prazo da instrução processual de réu preso[52]. Devem ser consideradas outras circunstâncias peculiares ao caso concreto para caracterizar o excesso de tempo da prisão cautelar durante o processo.

Além disso, a Súmula 21, do STJ, prevê que não é mais cabível a discussão de excesso de prazo na instrução, quando já tiver sido pronunciado o réu[53].

Comentário Extra: É de se destacar aqui o teor da Súmula 52, do STJ, segundo a qual “encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”. Note-se que os Tribunais têm flexibilizado bastante o entendimento em relação ao excesso de prazo para o encerramento da instrução. Normalmente, ainda que na instrução tenha decorrido longo tempo, o STJ tem afastado o excesso de prazo em razão da complexidade da causa e pelo número elevado de réus. Além disso, apenas admite o excesso de prazo causado pela acusação ou pela inércia/lentidão do próprio Judiciário. Por outro lado, não admite o excesso de prazo por culpa da defesa.

14. ERRADO A questão traz precisamente a definição do flagrante preparado, que é diferente do esperado. De acordo com a doutrina e a jurisprudência, flagrante esperado é aquele realizado pela polícia a partir de prévia notícia do fato delituoso, colocando-se em uma situação de vigilância para efetivação da prisão. Nessas hipóteses, não há propriamente uma indução, uma ação policial determinante ao cometimento do delito, mas apenas a normal espera para concretização do fato delituoso. Entende a jurisprudência que tal espécie de flagrante é possível, não havendo qualquer ilegalidade da conduta policial. Flagrante preparado, por sua vez, é aquele em que existe ação policial no sentido de induzir a prática delitiva, e uma conduta em sentido contrário para prender a pessoa que cometeu o fato típico. Nessa situação, entende-se que não existe crime por ser impossível sua consumação. A Súmula 145, do STF, prevê que “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

15. ERRADO Apesar de o Estatuto do Estrangeiro, em seu art. 84, parágrafo único[54], estabelecer que a prisão do estrangeiro perdurará até julgamento final do pedido de extradição pelo STF, entendeu o próprio Supremo que a prisão para fins de extradição deve seguir a mesma sistemática da cautelaridade prevista para o processo penal, de maneira que para a determinação da prisão devem ser observados os parâmetros firmados pelo art. 312, do Código de Processo Penal.[55]

16. CERTO A questão aborda a análise da possibilidade de concessão de liberdade provisória para os delitos considerados inafiançáveis. Tal matéria ainda está longe de ser pacífica[56]. Aliás, há divergência dentro do STF e também do STJ. A 1ª Turma do STF entende que a proibição da liberdade provisória em delitos hediondos decorre da inafiançabilidade constitucional dos delitos. A 2ª Turma, por sua vez, afirma que a inafiançabilidade não se confunde com a vedação da liberdade provisória, amplamente possível sob pena de violação do princípio da individualização da prisão. No STJ, percebe-se que a 5ª Turma segue o entendimento da impossibilidade de concessão da liberdade provisória em crime hediondo pela previsão constitucional do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Para a 6ª Turma do STJ, no entanto, os dois institutos não se confundem, sendo cabível a liberdade provisória em crime hediondo. A 3ª Seção do mesmo Tribunal decidiu que crime inafiançável não comporta liberdade provisória. Enfim, há uma grande divergência de entendimentos em relação à matéria, de forma que falar que os tribunais superiores sedimentaram o assunto, ao contrário do que prevê o enunciado, parece equivocado. Assim, a questão é passível de impugnação.

Destaquem-se os principais trechos de cada um dos órgãos:

STF – 1ª Turma:

“(...) A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos” (HC 109.236/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento: 13-12-2011).

STF – 2ª Turma:

“O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhes sejam equiparados parece não ter a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, conforme abstratamente estabelecido no art. 44 da Lei 11.343/2006, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). Pelo que a inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). Se é vedado levar à prisão ou nela manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade, a recíproca não é verdadeira: a inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal” (HC 108.134/SP, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento: 22-11-2011).

STJ – 5ª Turma:

“(...) É firme a orientação da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação expressa da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição da República, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal. (...)” (HC 222.911/MG, Laurita Vaz, 5ª T., julgamento: 1º-3-2012).

STJ – 6ª Turma:

“(...) Consoante entendimento da Sexta Turma deste Sodalício, a vedação genérica à concessão de liberdade provisória contida no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 não impede, por si só, o deferimento do almejado benefício, caso ausentes quaisquer das hipóteses autorizadoras previstas no art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Esta colenda Turma tem se posicionado no sentido de que, ainda que se trate de delito de tráfico, a Lei n. 11.464/2007, ao suprimir do art. 2º, II, da Lei n. 8.072/1990 a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, adequou a lei infraconstitucional ao texto da Carta Política de 1988, que prevê apenas a inafiançabilidade de tais infrações, sendo inadmissível a manutenção do acusado no cárcere quando não demonstrados os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva. (...)” (HC 185.859/SP, Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., julgamento: 13-9-2011).

STJ – 3ª Seção:

“(...) I – O art. 5º, inciso XLIII, da Carta Magna, proibindo a concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser concedida. II – Essa orientação já é assente no c. Pretório Excelso, como se depreende do HC n. 83468/ES, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 27/02/2004, no qual restou consignado, litteris: ‘(...) a proibição de liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais (...), seria ilógico que, vedada pelo art. 5º XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança’ (Ministro Sepúlveda Pertence); (...) ‘Essa circunstância (a inafiançabilidade contida no art. 5º, XLIII, da CF) (...) afasta a liberdade provisória (...), porque se nem mesmo com fiança é possível, o que se dirá sem a fiança’ (Ministro Marco Aurélio). (...) IV – Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da nova lei de tóxicos (regra específica) ‘são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’ (art. 44 da Lei n. 11.343/06). Writ denegado” (HC 76.779/MT, Min. Felix Fischer, 3ª Seção, julgamento: 27-6-2007).

- • O tema Prisão, medidas cautelares e liberdade provisória responde por aproximadamente 21,05% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

4. Da prisão e da liberdade provisória.

- • Prisão em Flagrante: é de extrema importância o conhecimento sobre as espécies de prisão em flagrante, devendo-se sempre atentar para a expressão utilizada em cada um dos casos, destacadas em negrito.

Espécies de flagrante

Previsão legal

Definição

Flagrante Próprio

Art. 302, I e II

Agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la.

Flagrante Impróprio

Art. 302, III

Agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração.

Flagrante Presumido

Art. 302, IV

Agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Se o preso não constituir advogado, deverá, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, ser encaminhado o auto de prisão em flagrante para a Defensoria Pública.

- • Prisão Preventiva:

Cabível a qualquer tempo, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal.

Pode ser decretada de ofício pelo juiz.

Pode ser revogada a qualquer momento, independentemente da intimação do Ministério Público.

Em relação ao recurso, não é cabível de sua decretação, podendo ser impetrado habeas corpus para modificar a decisão. Por outro lado, cabe recurso em sentido estrito de sua revogação.

Hipóteses e finalidades:

1 – Garantia da ordem pública: normalmente utilizada para evitar a prática de novos delitos.

2 – Garantia da ordem econômica: segue a concepção e ideia da garantia da ordem pública, mas relacionada aos delitos que envolvam lesão à ordem econômica.

3 – Conveniência da instrução criminal: tem a finalidade de evitar a interferência do acusado na colheita das provas como a ameaça às testemunhas.

4 – Assegurar a aplicação da lei penal: visa garantir que o acusado não se furte ao cumprimento das determinações penais, com a fuga, por exemplo.

Situações que admitem a prisão preventiva:

1 – Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.

2 – Se se tratar de pessoa reincidente em crime doloso.

3 – Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

4 – Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

- • Prerrogativas do Defensor Público Federal em relação às prisões:

A prisão em flagrante do Defensor Público Federal deve ser imediatamente comunicada ao Defensor Público-Geral Federal, nos termos do art. 44, II, da Lei Complementar n. 80/94.

O Defensor Público Federal ainda tem a prerrogativa de ser recolhido, antes do trânsito em julgado, a prisão especial ou a sala especial de Estado Maior, com direito à privacidade. Após a sentença condenatória transitada em julgado, tem direito de ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena.

- • Constituição Federal, art. 5º, XLII, XLIII, XLIV, XLIX, LIV, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI, LXVIII.

- • Código de Processo Penal, arts. 302; 310; 311; 312; 313; 319; 321; 322; 334.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 145: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

- • Súmula 697: A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 21: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

- • Súmula 52: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.

- • Súmula 64: Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.

- • Súmula 347: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

- • STF:

“A exigência de recolhimento compulsório do condenado para apelar viola os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição. (...) Ressaltou-se que o fato de o paciente não ter sido encontrado não seria motivo idôneo para manter a prisão cautelar. Além disso, consignou-se que o réu não estaria obrigado a colaborar com a instrução criminal e que a fuga do distrito da culpa, por si só, não autorizaria o decreto constritivo. Assentou-se, ainda, que exigência de recolhimento compulsório do condenado para recorrer, nos termos do que disposto no art. 594 do CPP, sem que presentes quaisquer dos pressupostos do art. 312 do CPP, não seria compatível com a CF/88. Reputou-se que essa mesma conclusão se aplicaria ao disposto no art. 31 da Lei 7.492/86 (Lei do Colarinho Branco), que possui redação análoga à do art. 594 do CPP. Precedente citado: RHC 83810/RJ (DJe de 23.10.2009)” (HC 103.986/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 8-2-2011).

“(...) Em tema de prisão cautelar, a garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Pelo que a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2. A mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar; sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não culpabilidade. 3. Não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. Tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal, porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada. 4. O flagrante há de incidir por modo coerente com o seu próprio nome: situação de ardência ou calor da ação penalmente vedada. Ardência ou calor que se dissipa com a prisão de quem lhe deu causa. Não é algo destinado a vigorar para além do aprisionamento físico do agente, mas, ao contrário, algo que instantaneamente se esvai como específico efeito desse trancafiamento; ou seja, a prisão em flagrante é ao mesmo tempo a consequência e o dobre de sinos da própria ardência (flagrância) da ação descrita como crime. A continuidade desse tipo de custódia passa a exigir fundamentação judicial. (...)” (HC 108.134/SP – São Paulo, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento: 22-11-2011, Órgão Julgador: Segunda Turma).

“(...) A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. (...) A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. – A prisão cautelar não pode – nem deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. – A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE MANTER-SE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE. – Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. (...) EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E O POSTULADO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. – O Supremo Tribunal Federal não reconhece a possibilidade constitucional de execução provisória da pena, por entender que orientação em sentido diverso transgride, de modo frontal, a presunção constitucional de inocência. Precedentes” (STF, HC 103.583/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento: 21-9-2010. Órgão Julgador: Segunda Turma).

“(...) I – O indeferimento do pedido de liberdade provisória, além de fundar-se na vedação legal prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, também destacou a necessidade de se preservar a ordem pública, em razão da reiteração criminosa. II – Além disso, convém destacar que, apesar de o tema ainda não ter sido decidido definitivamente pelo Plenário desta Suprema Corte, a atual jurisprudência desta Primeira Turma permanece inalterada no sentido de que é legítima a proibição de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, uma vez que ela decorre da inafiançabilidade prevista no art. 5º, XLIII, da Carta Magna e da vedação estabelecida no art. 44 da Lei 11.343/2006. Precedentes. III – Ordem denegada (STF, HC 108.652/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento: 9-8-2011. Órgão Julgador: Primeira Turma).

“(...). IV – A proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de ‘porte ilegal de arma de fogo de uso permitido’ e de ‘disparo de arma de fogo’, mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. V – Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. (...) IX – Ação julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003” (STF, ADI 3.112/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento: 2-5-2007).

“(...) 1. O art. 637 do CPP estabelece que ‘[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença’. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. (...) 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. (...)” (STF, HC 98.212/RJ, Rel. Min. Eros Grau, julgamento: 3-11-2009. Órgão Julgador: Segunda Turma).

“(...) I – O Supremo Tribunal Federal vem firmando o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência. II – Paciente que permaneceu solto durante todo o curso processual, e cuja prisão foi determinada apenas por ocasião do julgamento da apelação. III – Decisão lacônica que carece de maior fundamentação. IV – Nulidades processuais, que não podem ser conhecidas sob pena de julgamento per saltum. V – Impetração conhecida em parte, concedendo-se a ordem na parte conhecida para que o réu aguarde solto o julgamento dos recursos” (STF, HC 91.676/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento: 12-2-2009).

- • STJ:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. ARTS. 180 E 311 DO CP. FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. I – A existência de concurso material não pode ser desconsiderada para efeito de fiança (Súmula n. 81-STJ). II – É, em princípio, correta a denegação de liberdade provisória calcada em motivação adequada à prisão preventiva (art. 312 do CPP). Recurso desprovido” (STJ, RHC 14.463/PR, Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 19-4-2004).

“(...) 3. A concessão de Habeas Corpus em razão da configuração de excesso de prazo é medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilação (A) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; (B) resulte da inércia do próprio aparato judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal; ou (C) implique em ofensa ao princípio da razoabilidade. 4. O período de 81 dias, fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não deve ser entendido como prazo peremptório, eis que subsiste apenas como referencial para verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente em constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade. (...)” (STJ, HC 172.611/PE, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgamento: 2-9-2010, publicação: 4-10-2010).

“(...) 4. Caracteriza-se a situação de flagrante preparado, quando a atividade policial provoca ou induz o agente ao cometimento do crime, não se confundindo com o chamado flagrante esperado, como se dá na espécie em exame. A partir dos elementos contidos nos autos, a ação da polícia se limitou a monitorar, por meio de escutas telefônicas autorizadas judicialmente, os contatos mantidos entre o primeiro paciente, interno do sistema carcerário, e os demais acusados, agindo, quando das prisões efetuadas, para frustrar a atividade criminosa já então em curso. (...)” (STJ, HC 89.808/SP, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgamento: 27-3-2008, publicação: 22-4-2008).

“(...) 1. Nos termos da Súmula n. 145/STF, ‘não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação’. 2. No caso dos autos, a ação policial partiu de investigações efetivadas a partir do descobrimento da droga, dentro de um veículo responsável por entregar mercadorias – peças automobilísticas. O ora paciente foi reconhecido pela atendente da empresa transportadora como sendo o responsável pela remessa das peças e também da droga apreendida. 3. De se ver que, a partir da interceptação da droga, a autoridade policial apenas acompanhou o restante da operação supostamente levada a efeito pelo ora paciente, até a chegada em sua residência, quando lhe foram entregues as encomendas – pelo funcionário da transportadora – e dada voz de prisão. Assim, inexiste flagrante preparado. A hipótese, como bem delineou o Tribunal de origem, caracteriza flagrante esperado. (...)” (HC 83.196/GO, 6ª T., julgamento: 30-6-2010).

IX. COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Gérson foi perseguido por populares logo após praticar um latrocínio em Brasília, vindo a ser preso no município de Valparaíso-GO. O auto de prisão em flagrante foi lavrado na Comarca de Luziânia-GO, em face da ausência da autoridade policial do município em que ocorreu a prisão. Concluído o inquérito policial, os autos foram encaminhados para o promotor de justiça da Comarca de Luziânia, que ofereceu denúncia. O juiz da Comarca recebeu a exordial acusatória e requisitou o réu para o interrogatório. Na defesa prévia, foi arguida a exceção de incompetência e requerida a concessão da liberdade provisória ao réu, por ser primário e ter bons antecedentes e domicílio fixo. O juiz dessa comarca acatou a exceção e declinou a competência para o juízo da Circunscrição Judiciária de Brasília.

Em face dessa situação hipotética, julgue o seguinte item.

1. De acordo com a jurisprudência majoritária, a citação de Gérson por mandado era imprescindível, não a suprindo a sua requisição regular para o interrogatório.

1. ERRADO Na época da questão, após o recebimento da denúncia requisitava-se o réu que estivesse preso para ser interrogado. A discussão consistia na necessidade ou não da citação pessoal por mandado, sendo suficiente a requisição para comparecer em juízo. De acordo com a antiga redação do art. 360, do Código de Processo Penal[57], o réu preso será requisitado pela autoridade judiciária para comparecer em juízo em dia e hora designados. Tratava-se de primeiro ato de instrução, no qual o réu era imediatamente interrogado no processo. Entendia-se que a presença do réu era suficiente para satisfazer a finalidade da citação, que é, principalmente, dar ciência à pessoa de que existe um processo criminal tramitando contra ela. Dessa forma, a questão de fato é incorreta, porque não havia previsão expressa para a citação por mandado, restando a citação satisfeita com a requisição para interrogatório. A partir do ano de 2003, com a Lei n. 10.792/2003, passou-se a exigir a citação por mandado, antes da audiência de interrogatório. Atualmente, em razão da alteração do procedimento processual penal com a Lei n. 11.719/2008, a discussão não tem mais sentido. O interrogatório deixou de ser o primeiro ato na instrução do processo, sendo realizado ao final da instrução[58]. De acordo com o art. 396, do CPP, cita-se o réu, sem designar audiência de interrogatório, mas com a informação de que deve ele responder à acusação por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Assim, é logicamente necessária a citação por mandado antes da designação para comparecimento ao interrogatório.

Comentário Extra: O STF confirmou a desnecessidade da citação por mandado antes do advento da Lei n. 10.792/2003: “HABEAS CORPUS. RÉU PRESO. CITAÇÃO PESSOAL. DESNECESSIDADE. INTERROGATÓRIO ANTERIOR À LEI 10.792/2003. ORDEM DENEGADA. Somente após o advento da Lei 10.792/2003 o Código de Processo Penal, em seu art. 360, passou a exigir que o réu preso seja ‘pessoalmente citado’. (...)” (STF, HC 96.782/SP, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento: 2-2-2010).

Entende-se também que o comparecimento pessoal supre a citação por mandado: “(...) Esta Corte Superior não apresenta divergência quanto à inexistência de prejuízo ao acusado preso que, após regular requisição, comparece ao interrogatório, ainda que inexistente sua citação por mandado. Idêntico entendimento deve ser estendido ao acusado solto que, ciente da data do interrogatório, embora não formalmente citado, comparece ao ato e presta as declarações assistido por Defensor Dativo. 2. Se o acusado, embora não citado pessoalmente, comparece ao interrogatório, presume-se a ausência de prejuízo à sua defesa, mormente quando sequer alegada a suposta nulidade em qualquer fase do processo. Precedentes do STJ. (...)” (STJ, REsp 1.067.129, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., julgamento: 18-2-2010).

- • O tema Comunicação dos atos processuais responde por aproximadamente 1,36% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

5. Das citações e intimações.

A citação da Defensoria Pública é pessoal, com vista dos autos, de acordo com o art. 44, I, da Lei Complementar n. 80/94. A partir da mudança da Lei Complementar n. 132/2009, a intimação da Defensoria Pública não mais se satisfaz com simples entrega do mandado de intimação por oficial de justiça.

Se o advogado do réu deixar de apresentar ato essencial no processo, é indispensável a intimação pessoal do réu para constituir novo patrono, antes de o próprio magistrado nomear outro defensor a fim de apresentar o ato em substituição[59].

- • Código de Processo Penal, arts. 351, 360, 361, 362, 363, 366, 367, 370.

- • Lei Complementar n. 80/94, art. 44, I.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 155: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

- • Súmula 310: Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

- • Súmula 351: É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.

- • Súmula 366: Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.

- • Súmula 710: No Processo Penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou de carta precatória ou de ordem.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 273: Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

- • Súmula 415: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

“INTIMAÇÃO PESSOAL. DEFENSORIA PÚBLICA. SENTENÇA PROFERIDA EM AUDIÊNCIA. É prerrogativa da Defensoria Pública a intimação pessoal dos seus membros de todos os atos e termos do processo. A presença do defensor público na audiência de instrução e julgamento na qual foi proferida a sentença não retira o ônus da sua intimação pessoal que somente se concretiza com a entrega dos autos com abertura de vistas, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa. Para o Min. Relator, não se cuida de formalismo ou apego exacerbado às formas, mas sim de reconhecer e dar aplicabilidade à norma jurídica vigente e válida, preservando a própria função exercida pelo referido órgão e, principalmente, resguardando aqueles que não têm condições de contratar um defensor particular” (STJ, REsp 1.190.865/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14-2-2012).

“HABEAS CORPUS. ROUBO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR TER SIDO O AGENTE CITADO UM DIA ANTES DA REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. 1) O paciente, a despeito de ter sido citado um dia antes da realização da audiência de interrogatório, a ela compareceu e foi assistido por defensor público. 2) Não apontou o paciente nenhum prejuízo decorrente da citação no dia anterior ao interrogatório. E nulidade processual relativa só pode ser reconhecida mediante demonstração do efetivo prejuízo. 3) Constrangimento ilegal não demonstrado. 4) Ordem denegada” (HC 120.753/MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), julgamento: 17-6-2010, Órgão Julgador: Sexta Turma).

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECRETAÇÃO DA REVELIA DO DENUNCIADO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. CARÁTER DE URGÊNCIA DEMONSTRADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. No caso de não ser conhecido o paradeiro do acusado, após a sua citação por edital, o art. 366 do Código de Processo Penal possibilita ao Juiz condutor do feito determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes, desde que o faça em decisão fundamentada, com motivação concreta. (...)” (HC 165.458, Min. Laurita Vaz, 5ª T., julgamento: 13-9-2011).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO LAPSO PRESCRICIONAL (ART. 366 DO CPP). PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. MERA REFERÊNCIA AO DECURSO DO TEMPO. DESCABIMENTO. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 455/STJ. INCIDÊNCIA. 1. A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do Código de Processo Penal possui natureza acautelatória e visa ao resguardo da efetividade da prestação jurisdicional, restrita apenas às provas consideradas urgentes, cuja motivação deve ser concreta, não se admitindo a mera alusão ao decurso do tempo. 2. Nos termos da Súmula 455/STJ, ‘a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo’” (STJ, RHC 25.256/DF, Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., julgamento: 9-8-2011).

“(...) A sustentação oral – que traduz prerrogativa jurídica de essencial importância – compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. A injusta frustração desse direito, por falta de intimação pessoal do Defensor Público que oficia perante o órgão judiciário competente para o julgamento de ‘habeas corpus’, afeta, em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa – que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa – enseja, quando configurado, a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita. Precedentes do STF. – O ordenamento positivo brasileiro torna imprescindível a intimação pessoal do defensor nomeado dativamente (CPP, art. 370, § 4 º, na redação dada pela Lei n. 9.271/96) e reafirma a indispensabilidade da pessoal intimação dos Defensores Públicos em geral (LC n. 80/94, art. 44, I; art. 89, I, e art. 128, I), inclusive a dos Defensores Públicos dos Estados-membros (LC n. 80/94, art. 128, I; Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5º, na redação dada pela Lei n. 7.871/89). – A exigência de intimação pessoal do Defensor Público e do Advogado dativo, notadamente em sede de persecução penal, atende a uma imposição que deriva do próprio texto da Constituição da República, no ponto em que o estatuto fundamental estabelece, em favor de qualquer acusado, o direito à plenitude de defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas decorrentes da cláusula constitucional do ‘due process of law’. Precedentes” (STF, RHC 106.561/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento: 21-6-2011. Órgão Julgador: Segunda Turma).

“Audiência designada pelo juízo ordenado, que divulgou o ato, com antecedência razoável, pela internet. Desnecessidade de divulgação também pelo STF. (...) A data da oitiva impugnada foi divulgada na internet pelo juízo ordenado, com antecedência razoável para que a defesa tomasse conhecimento e, querendo, comparecesse à audiência. Logo, não há como prosperar o pedido de anulação do ato ordenado” (AP 470-AgR-décimo, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-9-2010, Plenário, DJe 16-11-2010).

“A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, responsável pela defesa do paciente desde a primeira instância, foi intimada da inclusão do recurso especial na pauta de julgamento do Superior Tribunal de Justiça. Intimação que atendeu a pedido expresso do órgão defensivo estadual. Donde inexistir ofensa à prerrogativa de intimação pessoal do defensor público. Até porque o art. 106 da Lei Complementar 80/94 afasta eventual tentativa de conferir à Defensoria Pública da União a exclusividade de atuação no STJ” (HC 92.399, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª T., julgamento em 29-6-2010, DJe 27-8-2010).

“(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ‘o início do prazo, em sede processual penal, há de se contar da data da efetiva ocorrência da intimação, e não da data em que se registrou, em momento ulterior, a juntada, aos autos, do respectivo mandado’” (AI 557.351-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 3-3-2006).

“(...) Ressaltou-se entendimento do Supremo segundo o qual, havendo mais de um advogado regularmente constituído, sem nenhuma ressalva ao recebimento de intimação, bastaria, para sua validade, que a publicação fosse feita em nome de um deles” (HC 102.433/PR, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 28-2-2012).

X. SENTENÇA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Julgue os seguintes itens, relacionados com o procedimento e a sentença em processo penal.

1. Diz-se absolutória imprópria a sentença que reconhece que o denunciado não apresenta culpabilidade por ausência de imputabilidade, e impõe-lhe medida de segurança.

2. Considere a seguinte situação hipotética.

Roberto, promotor de justiça, denunciou Gilvan pelo crime de lesões corporais seguidas de morte. Ficou evidenciado, no curso da instrução criminal, que Gilvan atuou com intenção de matar.

Nessa situação, será imprescindível, para que Gilvan seja julgado pelo crime de homicídio, o aditamento da denúncia, abrindo-se o prazo para a defesa.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Com relação a sentença judicial, julgue o item a seguir.

3. Considere que, ao sentenciar determinado feito criminal, o juiz, sem modificar a descrição do fato referido na denúncia, atribui-lhe definição jurídica diversa, verificando, em consequência disso, que a competência é de outro juízo. Nessa situação, ocorre a perpetuatio jurisdicionis, devendo o juiz sentenciar, desde logo, o feito, sem necessidade de remessa a outro juízo.

1. CERTO A questão traz o correto entendimento acerca das sentenças absolutórias impróprias. São sentenças que absolvem o réu pela inimputabilidade, uma das causas de exclusão da culpabilidade, que é elemento integrante da estrutura do delito[60]. A inimputabilidade está prevista no art. 26, do Código Penal, segundo o qual “é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Apesar de tecnicamente se considerar que o réu foi absolvido, a sentença absolutória imprópria estabelece uma prestação. O art. 97, do Código Penal[61], prevê que o reconhecimento da inimputabilidade acarreta a imposição de medida de segurança ao agente que praticou o fato. O reflexo processual dessa obrigação é justamente a previsão do art. 386, parágrafo único, III, do Código de Processo Penal, que estabelece a aplicação de medida de segurança, se cabível. A aplicação da medida decorre justamente do enquadramento da situação nos arts. 26 e 97, ambos do Código Penal.

2. CERTO A situação trazida na questão aborda a disciplina do instituto conhecido como mutatio libelli, prevista no art. 384, do Código de Processo Penal. Quando as provas produzidas nos autos evidenciarem a existência de elementares ou circunstâncias não contidas na denúncia capazes de enquadrar o fato como crime mais grave, deve a acusação aditar a denúncia e, em seguida, ser concedido prazo para a defesa se manifestar. A necessidade de manifestação da acusação decorre do princípio da ampla defesa, já que o réu se defende dos fatos contidos da imputação que lhe é feita, e não dos fatos que se comprovaram no decorrer da instrução processual. Dessa forma, observando-se a existência de uma circunstância ou elementar durante a instrução, não contida na acusação, deve acontecer a adaptação da acusação à realidade probatória, sendo imprescindível o aditamento da denúncia pelo Ministério Público[62]. Feito o aditamento e ouvida a defesa, o juiz deve apreciar o aditamento, podendo recebê-lo ou não. Em caso de não recebimento, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, I, Código de Processo Penal). Se houver o recebimento, o processo prosseguirá. Na questão em discussão, percebe-se que a intenção de matar é elementar do crime de homicídio doloso, situação que caracteriza nova definição jurídica do fato, diversa e mais grave que a inicialmente imputada. Assim, deve haver o aditamento da imputação e a abertura de prazo para a defesa em seguida. Note-se, ainda, que a situação descrita pode acarretar processo de competência do júri, devendo os autos ser encaminhados ao juízo competente, de acordo com o disposto no art. 384, § 3º, c/c art. 383, § 2º, todos do Código de Processo Penal.

Comentário Extra: A disciplina sobre os institutos da emendatio libelli e mutatio libelli foi alterada após a aplicação da questão em análise. A Lei n. 11.719/2003 modificou os arts. 383 e 384, do CPP, detalhando os institutos e o procedimento a ser adotado. A mudança, entretanto, não modificou a resposta da questão que, sob qualquer uma das regras adotadas, está correta.

3. ERRADO A questão trata do instituto da emendatio libelli, prevista no art. 383. Caso o magistrado, após atribuir ao fato definição jurídica diversa, perceba que se trata de infração da competência de outro juízo, deverá encaminhar os autos ao juízo competente. É exatamente a situação prevista no art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal.

Comentário Extra: Na emendatio libelli, não há qualquer alteração das elementares e circunstâncias do fato em função de prova surgida no decorrer do processo. Apenas existe uma nova interpretação jurídica daquela idêntica situação fática imputada na denúncia.

- • O tema Sentença responde por aproximadamente 4,10% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

5.5. Sentença.

- • Classificação das decisões judiciais: no âmbito processual penal, a classificação das decisões possui sistemática bem diferente do direito processual civil. Normalmente, é dividida nas seguintes:

Decisões Interlocutórias Simples

Decidem sobre questão relacionada ao andamento processual ou inerente ao desenvolvimento do processo.

Decisões Interlocutórias Mistas Não Terminativas

Decidem sobre algum procedimento, sem extinguir a relação processual.

Decisões Interlocutórias Mistas Terminativas

Decidem sobre o processo/procedimento, extinguindo-o, sem, entretanto, resolver o mérito com a condenação ou absolvição.

Sentença

Decisões que apreciam o mérito da relação processual, condenando ou absolvendo o réu.

Não é correto afirmar que a decisão de extinção de punibilidade corresponde a uma sentença de absolvição do réu. Trata-se, em realidade, de uma sentença declaratória que extingue a punibilidade e termina a relação processual sem condenar ou absolver. Apesar de os efeitos civis serem os mesmos da sentença absolutória, com essa não se confundem. A sentença que reconhece a responsabilidade do réu, mas decreta extinta a punibilidade, é conhecida pela doutrina como sentença autofágica.

- • Intimação da sentença: deve ser endereçada tanto para o réu quanto para o defensor. No caso da Defensoria Pública, a intimação da sentença é feita de forma pessoal, com a necessária remessa dos autos à instituição.

- • Efeito prodrômico da sentença: é aquele proveniente da concepção da proibição da reforma prejudicial por ato exclusivo do réu, ou seja, a vedação da reformatio in pejus.

De acordo com Luiz Flávio Gomes, “no direito processual penal, o efeito prodrômico da sentença nada mais é do que a obrigação de, no segundo julgamento, em razão de recurso exclusivo do réu, o órgão julgador, caso não pretenda melhorar a situação daquele, observar a pena imposta na primeira sentença”[63].

- • Código de Processo Penal, arts. 383; 384; 386; 387.

- • Súmula do STF

- • Súmula 453: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 337: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

- • STF:

“Sentença condenatória e fundamentação. Não configura ilegalidade a remissão, na sentença, aos motivos do ato que implicara a prisão preventiva, dada a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a data da decretação da referida medida” (STF, HC 101.248/CE, Rel. Min. Luiz Fux, 21-6-2011).

“Princípio da correlação e ‘emendatio libelli’ – 5. Prevaleceu o voto do relator, que consignou que a emendatio libelli proposta não implicara aditamento da denúncia sob a perspectiva material, uma vez que os fatos imputados aos agravantes seriam os mesmos, independentemente de sua capitulação jurídica. Aduziu que o sistema jurídico pátrio exigiria a correlação entre os fatos descritos pela acusação e aqueles considerados pelo julgador na sentença. Desse modo, asseverou que o art. 383 do CPP exigiria que os fatos arrolados na denúncia permanecessem inalterados, como ocorrera na espécie, sem necessidade de reabertura da instrução ou complementação da defesa. Enfatizou que os réus defender-se-iam dos fatos que lhes são irrogados, qualquer que seja sua tipicidade penal, de modo que não haveria prejuízo a eles ou inépcia da inicial acusatória. Salientou que a nova capitulação proposta referir-se-ia a crime cuja pena cominada seria mais branda, o que, em princípio, mostrar-se-ia mais benéfico aos réus. (...)” (AP 461 Terceiro AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16-6-2011).

- • STJ:

“INTIMAÇÃO PESSOAL. DEFENSORIA PÚBLICA. SENTENÇA PROFERIDA EM AUDIÊNCIA. É prerrogativa da Defensoria Pública a intimação pessoal dos seus membros de todos os atos e termos do processo. A presença do defensor público na audiência de instrução e julgamento na qual foi proferida a sentença não retira o ônus da sua intimação pessoal que somente se concretiza com a entrega dos autos com abertura de vistas, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa. Para o Min. Relator, não se cuida de formalismo ou apego exacerbado às formas, mas sim de reconhecer e dar aplicabilidade à norma jurídica vigente e válida, preservando a própria função exercida pelo referido órgão e, principalmente, resguardando aqueles que não têm condições de contratar um defensor particular.” (REsp 1.190.865/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14-2-2012).

“PRESCRIÇÃO. SENTENÇA. PUBLICAÇÃO. ART. 389 DO CPP. Trata-se de recurso em habeas corpus que tem por objeto ser declarada a extinção da punibilidade do paciente pela prescrição retroativa. Inicialmente, ressaltou o Min. Relator que, in casu, embora a sentença seja datada de 3/6/2009, último dia antes da consumação do prazo prescricional, não se sabe, ao certo, a data em que houve a sua entrega em mãos do escrivão, uma vez que esse, em descumprimento ao disposto no art. 389 do CPP, não lavrou o respectivo termo de recebimento. Nem as informações complementares prestadas pelo juízo a quo esclareceram tal fato. Assim, entendeu que, sendo o primeiro ato que demonstrou, de maneira inequívoca, a publicidade da sentença, a ciência que o MP nela apôs, em 8/6/2009, deve ser considerada como a efetiva publicação. Observou, ademais, não se poder admitir que, na solução da dúvida decorrente da omissão cartorária, adote-se o entendimento mais prejudicial ao réu, ou seja, presumir que a publicação da sentença em mãos do escrivão ocorreu na mesma data da sua prolação, segundo fez o acórdão recorrido. Diante disso, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para declarar extinta a punibilidade do paciente pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, c/c o art. 110, caput, ambos do CP. Precedente citado do STF: HC 73.242-GO, DJ 24-5-1996” (STJ, RHC 28.822/AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22-8-2011).

“PECULATO. CONFIGURAÇÃO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. EMENDATIO LIBELLI. DENÚNCIA. Para o Min. Relator, os (...) Nesse contexto, explica impor-se a emendatio libelli já que dos fatos narrados resulta a conduta típica do delito de receptação qualificada, prevista no art. 180, § 6º, do CP. Assim, alude a precedente do STJ, registrando que, na hipótese de erro de capitulação na peça inicial, pode o magistrado proceder à correção e adequação da tipificação, atribuindo aos fatos definição jurídica diversa, ainda que tenha que aplicar pena mais grave; nessa situação, em que não há a superveniência de fato novo, não existe a necessidade de impor aditamento da denúncia – tal como ocorre com a mutatio libelli, regulada no art. 384 do CPP – e, consequentemente, de abrir prazo para a defesa se manifestar, indicando, inclusive, novas testemunhas. (...)” (STJ, APn 472/ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 1º-6-2011).

“NULIDADE. REMISSÃO. FUNDAMENTOS. SENTENÇA. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a nulidade do acórdão do tribunal a quo por ausência de motivação e determinar que a apelação do paciente seja novamente julgada. Para o Min. Relator, na espécie, a simples remissão do desembargador relator aos fundamentos da sentença atacada e ao parecer ministerial – sem sequer transcrever os trechos indicativos da motivação acolhida – não permitiu aferir as razões que teriam sido incorporadas à sua decisão. Ressaltou que, não obstante seja admissível, na fundamentação do decisum, reportar-se a outras peças constantes do processo, exige-se que o julgado exponha, de forma clara, as razões que o motivaram e ensejaram o desprovimento do apelo, garantindo-se às partes e à sociedade a possibilidade de acessá-las e compreendê-las. Considerou, portanto, não atendidos, in casu, os requisitos que as cortes superiores impõem para admitir a motivação ad relationem. Precedente citado: HC 90.684-RS, DJe 13/4/2009” (STJ, HC 176.238/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 24-5-2011).

“CONDENAÇÃO. PROVA. INQUÉRITO. O acórdão condenatório proferido pelo TJ lastreou-se apenas em provas colhidas no inquérito. Porém a função do inquérito, como se sabe, é de fornecer elementos tendentes à abertura da ação penal (vide Exposição de Motivos do CPP, arts. 12 e 155, desse mesmo código, este último na redação que lhe deu a Lei n. 11.690/2008), pois, conforme vetusta doutrina, a prova, para que tenha valor, deve ser feita perante o juiz competente, mediante as garantias de direito conferidas aos indiciados e de acordo com as prescrições estabelecidas em lei. Assim, o inquérito toma feitios de instrução provisória, cabendo à acusação fazer a prova no curso da instrução criminal ou formação da culpa, atenta ao contraditório: é trabalho da acusação transformar os elementos do inquérito em elementos de convicção do juiz. Dessarte, a condenação deve fundar-se, sobretudo, nos elementos de convicção da fase judicial, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes citados: HC 112.577/MG, DJe 3-8-2009; HC 24.950/MG, DJe 4-8-2008, e HC 56.176/SP, DJ 18-12-2006” (STJ, HC 148.140/RS, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7-4-2011).

“SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRESUNÇÃO. INOCÊNCIA. In casu, a paciente foi condenada, como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de um ano e oito meses de reclusão em regime inicial fechado, sendo-lhe assegurado o direito de recorrer em liberdade. O tribunal a quo, contudo, ao negar a apelação interposta pela defesa, expediu mandado de prisão, o que, segundo o impetrante, causou inegável constrangimento ilegal à paciente. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus ao entendimento de que a execução provisória da pena privativa de liberdade, em princípio, é vedada sob pena de pôr em xeque a presunção de inocência. Assim, na hipótese, se o processo ainda não alcançou termo, pois foi interposto agravo de instrumento contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, não havendo qualquer alteração processual a revelar necessidade de encarceramento cautelar, reconheceu-se que não se afigura plausível a privação da liberdade da paciente. Precedentes citados do STF: HC 79.812/SP, DJ 16-2-2001; HC 84.078/MG, DJe 26-2-2010; do STJ: HC 125.294/SP, DJe 26-10-2009, e AgRg no HC 105.084/SP, DJe 30-3-2009” (STJ, HC 170.945/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14-12-2010).

XI. PROCEDIMENTOS

I. PROCEDIMENTO COMUM

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Julgue o seguinte item, relacionado com o procedimento em processo penal:

1. O Código de Processo Penal não contempla o princípio da identidade física do juiz, uma vez que não exige que o juiz responsável pela instrução do processo profira a sentença.

II. PROCEDIMENTO ESPECIAL DOS CRIMES CONTRA A HONRA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Durante uma audiência, Jairo, testemunha arrolada por uma das partes litigantes, ao ser inquirido pelo promotor de justiça que oficiava no processo, disse, agindo com animus injuriandi: “Não posso deixar-me ver em sua companhia, porque não sou um ladrão.” Ofendido, o promotor de justiça constituiu um advogado e, sem o pedido prévio de explicações, ingressou com uma queixa-crime contra Jairo. Antes de receber a queixa, o juiz determinou a notificação do imputado para a audiência de conciliação. Contra o despacho do magistrado designando a audiência, Jairo impetrou uma ordem de habeas corpus, alegando constrangimento ilegal, e não compareceu ao ato processual. Não ocorrendo reconciliação, o juiz recebeu a queixa-crime e determinou a citação do querelado, que compareceu e foi interrogado. Na defesa prévia, o querelado apresentou a exceção da verdade.

Diante da situação hipotética apresentada, julgue os itens a seguir.

2. De acordo com o atual entendimento do STF, não tem o ofendido legitimidade para agir na persecução punitiva, mediante queixa-crime, em se tratando de ofensa irrogada a funcionário público propter officium.

3. Nos crimes contra a honra, o pedido de explicações é medida preparatória obrigatória da ação penal privada.

4. A audiência de conciliação prevista no caso de crimes contra a honra, por tratar-se de condição de procedibilidade da queixa-crime e da denúncia, deve ser designada pelo magistrado, sob pena de acarretar a nulidade do processo.

5. No crime de injúria praticada contra funcionário público propter officium, é permitida a oposição da exceptio veritatis no prazo da defesa prévia.

6. Nos processos por crime contra a honra em que o ofendido é promotor de justiça, gozando de foro privilegiado por prerrogativa de função, o julgamento da exceção da verdade oposta, quando cabível, é da competência do tribunal de justiça.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) A respeito dos procedimentos, julgue o seguinte item.

7. Com relação ao processo e julgamento dos crimes de calúnia e injúria, de competência do juiz singular, o pedido de explicações deve ser ajuizado no juízo cível e tem natureza jurídica de medida preliminar, obrigatória à propositura da ação penal.

III. PROCEDIMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Julgue o item que se segue.

8. Edvan, servidor público, foi denunciado pelo crime de violação de sigilo profissional. Nessa situação, tendo em vista a condição de servidor público de Edvan, no julgamento desse crime, deverá o juiz receber a denúncia e conceder prazo de 15 dias para que o réu apresente defesa prévia.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) A respeito do direito processual penal, julgue o item seguinte.

9. Atualmente, o rito estabelecido no CPP para os crimes de responsabilidade de funcionário público é o comum ordinário, como regra geral, ressalvados os procedimentos estabelecidos especificamente para o júri e para os juizados especiais criminais. No que diz respeito aos crimes praticados por funcionário contra a administração em geral, deve ser seguido o procedimento especial estabelecido no CPP. Caso condenado à pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano de detenção ou de reclusão, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever com a administração, o funcionário poderá suportar, como efeito secundário extrapenal, a perda do cargo público, se isso constar, expressa e fundamentadamente, na sentença penal.

IV. PROCEDIMENTO DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Julgue o item que se segue.

10. Considere a seguinte situação hipotética.

Por ter cometido o crime de infanticídio, cuja pena de detenção é de 2 a 6 anos, Bertina foi denunciada, tendo permanecido em liberdade durante o curso do processo. Intimada para o julgamento em plenário, contudo, ela não compareceu nem apresentou motivo legítimo.

Nessa situação, caso o julgamento tenha sido realizado sem a presença de Bertina, ele será nulo, uma vez que é imprescindível a presença do réu no julgamento em plenário no tribunal do júri.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) A respeito dos procedimentos, julgue o seguinte item.

11. No procedimento do júri, o desaforamento é cabível a qualquer momento, a partir do recebimento da denúncia.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca do desaforamento, julgue os seguintes itens.

12. A pendência de recurso contra a decisão de pronúncia não impede a admissão do pedido de desaforamento.

13. É cabível o desaforamento se houver interesse da ordem pública ou dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, mas não pode haver desaforamento em decorrência de excesso de serviço.

1. CERTO Antes da Lei n. 11.719/2008, não existia qualquer dispositivo no Código de Processo Penal que contemplasse expressamente o princípio da identidade física do juiz, ao contrário do processo civil, que já previa o julgamento da lide pelo juiz que concluísse a audiência[64]. Com a reforma do procedimento penal realizada pela lei acima citada, o Código de Processo Penal, em seu art. 399, § 2º[65], passou a estabelecer que o juiz que presidir a instrução deverá proferir sentença. A questão, portanto, apesar de na época estar realmente correta, atualmente seria considerada errada, ante a previsão do princípio da identidade física no processo penal introduzida pela Lei n. 11.719/2008.

Comentário Extra: Os tribunais superiores, ante a falta de previsão legal no CPP, têm aplicado o art. 132, do Código de Processo Civil, relativamente às hipóteses naturais de impossibilidade de atuação. Assim, se o juiz que tiver participado da instrução estiver convocado, licenciado, afastado, promovido ou aposentado, outro magistrado poderá proferir sentença sem que haja violação do princípio da identidade física do julgador[66].

2. ERRADO Em relação à legitimidade para agir na persecução punitiva de crime contra a honra de funcionário público no exercício de suas funções, entende o STF que existe uma legitimação concorrente, podendo o próprio ofendido mover a ação penal por meio de queixa-crime ou representar ao Ministério Público, que poderá oferecer denúncia. De acordo com a Súmula 714, da Suprema Corte, “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

Comentário Extra: Apesar de se falar em legitimação concorrente, entende parte da doutrina que a legitimação não seria de fato concorrente, mas alternativa, já que, feita a escolha pelo ofendido entre a representação ao Ministério Público e o oferecimento direto da queixa, não poderia ele optar posteriormente pela outra alternativa.

3. ERRADO O pedido de explicações é previsto no art. 144, do Código Penal[67]. Em certas circunstâncias, não existe certeza sobre a intenção ofensiva do autor, servindo o dispositivo legal em destaque a este fim. Entende-se que é um instrumento judicial de esclarecimento facultativo oportunizado ao ofendido, para dirimir dúvidas em relação a uma manifestação de outrem, evitando-se uma ação penal. Não consiste, porém, em condição de procedibilidade ou medida preparatória necessária para o exercício da ação penal privada.

4. ERRADO A audiência de conciliação tem expressa previsão no art. 520, do Código de Processo Penal[68]. De acordo com a regra prevista no dispositivo, antes de receber a queixa deverá o juiz marcar a audiência conciliatória. Não há qualquer previsão em relação ao recebimento da denúncia, até mesmo porque incabível a conciliação em ação penal pública proposta pelo Ministério Público, como acontece no caso de crimes contra a honra de funcionário público no exercício das funções. A questão, portanto, está incorreta ao mencionar a necessidade de designação de audiência de conciliação indistintamente para as ações penais pública e privada.

5. ERRADO Não é cabível a exceção da verdade nos crimes de injúria. A exceção da verdade, prevista nos arts. 138, § 3º, e 139, parágrafo único, apenas se refere aos delitos de calúnia e difamação. A finalidade de se propor a exceção da verdade é de provar que aquele fato imputado (criminoso ou difamatório) realmente aconteceu, afastando-se o delito contra uma pessoa a outrem pela atribuição de fato considerado verdadeiro. A discussão da calúnia e difamação reside no mundo dos fatos, ou seja, centra-se em uma questão objetiva. Na injúria, não há discussão fática, mas apenas a atribuição de uma qualidade ofensiva a uma pessoa. Incabível a demonstração de uma qualidade de uma pessoa. Trata-se de discussão puramente subjetiva.

6. CERTO A análise da exceção da verdade pode consistir no reconhecimento de um delito pelo agente ofendido. Nessas hipóteses, gozando o ofendido de foro por prerrogativa de função, deve a exceção da verdade ser julgada pelo Tribunal competente para processar criminalmente a autoridade. A questão traz uma hipótese enquadrável ao art. 85, do Código de Processo Penal, que expressamente dispõe: “Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade”.

7. ERRADO O enunciado aborda o questionamento acerca do juízo perante o qual é proposto o pedido de explicações. Entende-se que é o próprio juízo criminal competente para processar e julgar o crime contra a honra. De acordo com o STF (Pet ED 2.740/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento: 26-3-2003), o pedido de explicações é processável perante o mesmo órgão judiciário competente para o julgamento da causa penal principal. Apesar de não se tratar de ação penal propriamente, constitui típica providência de ordem cautelar, destinada a aparelhar ação penal principal.

Comentário Extra: Na mesma decisão comentada, o STF delineia a natureza e as principais características do instituto. Em resumo: menciona a natureza cautelar; o cabimento em qualquer das modalidades de crimes contra a honra; não gera qualquer obrigatoriedade àquele a quem se dirige, pois ninguém poderá ser constrangido a prestar os esclarecimentos solicitados; compete ao mesmo órgão judiciário competente para o julgamento da causa penal principal; não é obrigatório, mas apenas se reveste de caráter meramente facultativo; não interrompe ou suspende a prescrição penal ou do prazo decadencial; apenas cabível quando houver equivocidade, ambiguidade ou dubiedade; e traduz faculdade processual sujeita à discrição do ofendido, que poderá propor a pertinente ação penal condenatória.

8. ERRADO De acordo com os arts. 514, 516 e 517, do Código de Processo Penal, o momento da análise do recebimento ou rejeição da denúncia é posterior à manifestação da defesa do acusado. Preceituam os dispositivos citados que, antes de receber a denúncia nos crimes afiançáveis cometidos por funcionários públicos, deve o juiz notificar o acusado para oferecer resposta preliminar à denúncia. Oferecida a resposta, poderá o juiz rejeitar a denúncia ou recebê-la, determinando neste último caso a citação do réu e regular prosseguimento ou andamento do processo, que seguirá, no restante, pelo rito comum ordinário. Por tratar a questão de delito de violação de sigilo profissional – crime afiançável –, não poderá o juiz, de acordo com a lei processual penal, receber a denúncia antes de oportunizar o direito de defesa ao acusado.

Comentário Extra: Em relação aos delitos cometidos por funcionários públicos, o STJ emitiu o enunciado de súmula n. 330, entendendo que “é desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”. O STF, por outro lado, tem decidido ser imprescindível a observância do rito previsto no art. 514 e seguintes do Código de Processo Penal, ainda que tenha existido inquérito policial.

9. CERTO A questão tenta confundir o candidato ao mencionar, em duas ocasiões, o crime de responsabilidade de funcionário público com procedimentos diversos. O procedimento especial para os delitos de funcionários públicos apenas é aplicável quando a pessoa responsável pelo crime for funcionário público e estiver cometendo o crime no exercício de sua função. Não existe previsão de procedimento especial apenas por se tratar de funcionário público, como acontece nos delitos praticados por autoridades com foro por prerrogativa de função que, independentemente de se tratar de crime funcional ou comum, é julgado pelo Tribunal[69] competente no rito estabelecido na Lei n. 8.038/90. A condição de funcionário público, por si só, não é suficiente para alterar o procedimento penal. É necessária a união de dois elementos distintos, a qualidade do agente (funcionário público) e as circunstâncias em que cometeu o crime (contra a administração, no exercício das funções). Assim, se o funcionário público, como qualquer outro cidadão, cometer um delito, ou seja, for o responsável pelo cometimento de um delito, em regra geral não existe procedimento especial preestabelecido para apuração da infração, de maneira que o rito a ser seguido é o comum ordinário (ressalvados obviamente os crimes dolosos contra a vida e os de menor potencial ofensivo, que seguem rito especial). É o caso, por exemplo, do funcionário público que comete o crime de estelionato, furto, lesão corporal contra particulares. Entretanto, se o funcionário público, no exercício de suas funções, cometer crime contra a administração pública, é aplicável o procedimento previsto no art. 514 e seguintes do Código de Processo Penal; por exemplo, peculato contra a instituição pública em que exerce seus serviços, aproveitando-se do cargo. Essa segunda situação é denominada pelos Tribunais superiores “crimes funcionais típicos”. De acordo com o entendimento do STF e do STJ, o procedimento especial só é cabível em relação a esses crimes funcionais típicos. Observem-se decisões recentes: “(...) o procedimento especial do art. 514 do CPP se restringe às situações em que a denúncia veicula crimes funcionais típicos. (...)” (STF, HC 97.969/RS); “(...) O procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do CPP reserva-se aos casos em que são imputados ao réu apenas crimes funcionais típicos, o que não se tem na espécie. (...)” (STF, HC 95.667/AM). Em relação à última parte da questão, o enunciado reproduz o disposto no art. 92, do Código Penal[70], e em seu parágrafo único, que preveem a possibilidade de perda do cargo público, desde que haja fundamentação expressa na sentença condenatória.

10. ERRADO Na época da questão, previa o art. 451, do Código de Processo Penal[71] que, tratando-se de crime afiançável e ausente o réu na sessão de julgamento no júri, o julgamento seria feito à revelia. Assim, por ser o infanticídio crime afiançável, o julgamento não será nulo, podendo ser feito independente da presença da ré. A partir da redação legal na época, percebe-se que somente não poderia haver o julgamento à revelia do réu nos crimes inafiançáveis. Atualmente, com a mudança da Lei n. 11.689/2008, o julgamento do acusado solto será realizado ainda que à sua revelia, desde que devidamente intimado, independente de se tratar de delito afiançável ou inafiançável (art. 457, CPP[72]). De qualquer forma, com ou sem a alteração legislativa, a questão está errada por ser válido o julgamento.

11. ERRADO Comentário na questão 12.

12. ERRADO As questões tratam de um mesmo assunto e, apesar de serem aplicadas em momentos e circunstâncias legislativas diversas, possuem respostas idênticas, tratando de uma mesma sistemática. O desaforamento é um instituto previsto no procedimento dos processos de competência do Tribunal do Júri que determina a modificação de competência de forma excepcional, a fim de preservar a imparcialidade, a integridade do réu e o cumprimento da razoável duração do processo na Sessão Plenária do júri. Como bem esclarece Eugênio Pacelli de Oliveira[73], “o que é desaforado em tal situação é o foro do julgamento, e não aquele onde se desenvolve o sumário de culpa”. Isso significa que o desaforamento é direcionado apenas para a segunda fase do procedimento do júri, ou seja, à Sessão Plenária de Julgamento, sendo incabível para a primeira fase de formação do sumário de culpa. Dessa forma, não se pode proceder ao desaforamento enquanto não encerrada a primeira fase do procedimento. O art. 427, § 4 º, do Código de Processo Penal, com a redação modificada pela Lei n. 11.689/2008, estabelece que: “Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado”. Assim, atualmente, por expressa previsão legal, não será admitido pedido de desaforamento enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão de pronúncia.

13. ERRADO A questão contraria expressamente a regra prevista no art. 428, do Código de Processo Penal, que determina que “o desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia”.

Comentário Extra: São hipóteses de desaforamento: 1 – a garantia da imparcialidade dos jurados; 2 – segurança pessoal do acusado; 3 – excesso de serviço e se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses.

- • O tema Procedimentos responde por aproximadamente 17,10% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

5.6. Procedimento comum. 5.6.2. Procedimento no júri. 5.8.2. Do processo e do julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. 5.8.3. Do processo e do julgamento dos crimes de calúnia e injúria, de competência do juiz singular.

- • Procedimento Comum

Ordinário: pena maior ou igual a 4 (quatro) anos.

Sumário: pena maior que 2 (dois) anos em regra e menor que 4 (quatro) anos.

Sumaríssimo: pena menor ou igual a 2 (dois) anos e contravenções penais.

É de se lembrar que o procedimento comum é a regra geral, aplicado a todos os crimes que não possuam procedimento específico previstos tanto no Código de Processo Penal quanto nas leis especiais, como acontece nos delitos previstos na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006).

Diferenças do Procedimento Ordinário e Sumário: os procedimentos diferenciam-se pelo número de testemunhas a serem arroladas permitido, pelo prazo para realização da audiência de instrução e julgamento e pela previsão legal de diligências e apresentação das alegações finais por memoriais.

Procedimento Comum

Ordinário

Sumário

Testemunhas

8 (oito)

5 (cinco)

Prazo para audiência de instrução e julgamento

60 (sessenta) dias

30 (trinta) dias

Diligências

Previsão no art. 402, CPP

Não há previsão legal

Alegações finais

Orais, em regra, mas é possível por memoriais (art. 403, § 3º, CPP)

Necessariamente orais (art. 534, CPP)

Fases do Procedimento ordinário:

- • Constituição Federal, art. 5º, LIV.

- • Código de Processo Penal, arts. 396; 396-A; 397; 400; 403; 416; 581; 514; 516; 427; 428; 457; 474; 520.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 156: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.

- • Súmula 162: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

- • Súmula 206: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

- • Súmula 603: A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri.

- • Súmula 712: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa.

- • Súmula 714: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

- • Súmula 721: A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 21: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

- • Súmula 330: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

- • Súmula 347: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

- • Súmula 455: A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.

“(...) 3. In casu, a ordem foi indeferida pelos seguintes argumentos: a) utilização do habeas corpus em substituição ao recurso extraordinário, sem qualquer excepcionalidade que permita a preterição do meio de impugnação previsto pela Lei, configura banalização da garantia constitucional, motivo pelo qual deve ser combatida; b) aplicação do princípio da identidade física do juiz no processo penal antes do advento da Lei n. 11.719/08, sob a perspectiva da instrumentalidade das formas, o que impunha reconhecer nulidade apenas no caso de patente descompasso entre a decisão e as provas colhidas. (HC 74.131/MG, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 18-10-1996), inocorrente in casu; c) no caso concreto, a sentença condenatória foi proferida em consonância com as provas dos autos; d) o princípio tempus regit actum, a nortear o conflito de leis processuais penais puras no tempo, impedia a aplicação retroativa da regra que impõe a identidade física do juiz, introduzida no CPP após o advento da sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes. 4. Embargos de declaração rejeitados” (STF, HC 104.075 ED/SE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., julgamento: 27-9-2011).

“(...) 1. O princípio da identidade física do juiz, introduzido no sistema processual penal pátrio pela Lei n. 11.719/2008, ex vi do art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, é norma exclusivamente processual, submetendo-se ao postulado tempus regit actum. 2. Na hipótese, a instrução criminal foi iniciada sob a égide da sistemática anterior, e o único ato realizado após a entrada em vigor da referida legislação foi a audiência para oitiva das testemunhas de Defesa, que, de fato, foi presidida por Magistrada diversa daquela que prolatou a sentença primeva. 3. No entanto, o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, e a arguida nulidade do decisum de primeiro grau reveste-se de caráter relativo. Assim, não há como ser reconhecido o vício, se dele não resultou qualquer prejuízo comprovado pelo Agravante, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no REsp 1.214.453/RJ, Min. Laurita Vaz, 5ª T., julgamento: 2-2-2012).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXCEÇÃO DA VERDADE. CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. 1. Não há possibilidade de se apresentar exceção da verdade com referência ao delito de injúria. 2. O Superior Tribunal de Justiça, em 05.05.99, na Exceção da Verdade n. 20/GO, proclamou a sua incompetência para julgá-la, por sua vinculação ao delito de difamação. 3. Ocorre que, no mesmo ano, em 01.09.99, 20.10.99 e 17.11.99, nos Agravos Regimentais ns. 23/SP, 22/ES e 21/CE, respectivamente, entendeu, por maioria, ser admissível exceção da verdade referente ao delito de difamação quando envolvendo autoridade com foro privilegiado, considerando-se, portanto, competente para julgá-la. 4. Competência e admissibilidade da exceção da verdade reconhecidas. 5. Improcedência da exceção. Ausência de prova suficiente para a sua consagração. Prosseguimento da ação penal” (STJ, ExVerd 37/PB, Min. José Delgado, Corte Especial, julgamento: 19-11-2003, DJ 19-12-2003).

“(...) A competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, para processar pedido de explicações em juízo, deduzido com fundamento no Código Penal (art. 144), somente se concretizará quando o interpelado dispuser, ‘ratione muneris’, da prerrogativa de foro, perante a Suprema Corte, nas infrações penais comuns (CF, art. 102, I, ‘b’ e ‘c’). (...) O pedido de explicações constitui típica providência de ordem cautelar, destinada a aparelhar ação penal principal tendente a sentença penal condenatória. O interessado, ao formulá-lo, invoca, em juízo, tutela cautelar penal, visando a que se esclareçam situações revestidas de equivocidade, ambiguidade ou dubiedade, a fim de que se viabilize o exercício futuro de ação penal condenatória. A notificação prevista no Código Penal (art. 144) traduz mera faculdade processual sujeita à discrição do ofendido. E só se justifica na hipótese de ofensas equívocas. – O pedido de explicações em juízo acha-se instrumentalmente vinculado à necessidade de esclarecer situações, frases ou expressões, escritas ou verbais, caracterizadas por sua dubiedade, equivocidade ou ambiguidade. Ausentes esses requisitos condicionadores de sua formulação, a interpelação judicial, porque desnecessária, revela-se processualmente inadmissível. – Onde não houver dúvida objetiva em torno do conteúdo moralmente ofensivo das afirmações questionadas ou, então, onde inexistir qualquer incerteza a propósito dos destinatários de tais declarações, aí não terá pertinência nem cabimento a interpelação judicial, pois ausentes, em tais hipóteses, os pressupostos necessários à sua utilização. Doutrina. Precedentes” (STJ, Pet 4.444 AgR/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento: 26-11-2008).

“(...) O pedido de explicações – formulado com suporte no Código Penal (art. 144) ou na Lei de Imprensa (art. 25) – tem natureza cautelar (RTJ 142/816), é cabível em qualquer das modalidades de crimes contra honra, não obriga aquele a quem se dirige, pois o interpelado não poderá ser constrangido a prestar os esclarecimentos solicitados (RTJ 107/160), é processável perante o mesmo órgão judiciário competente para o julgamento da causa penal principal (RTJ 159/107 – RTJ 170/60-61 – RT 709/401), reveste-se de caráter meramente facultativo (RT 602/368 – RT 627/365), não dispõe de eficácia interruptiva ou suspensiva da prescrição penal ou do prazo decadencial (RTJ 83/662 – RTJ 150/474-475 – RTJ 153/78-79), só se justifica quando ocorrentes situações de equivocidade, ambiguidade ou dubiedade (RT 694/412 – RT 709/401) e traduz faculdade processual sujeita à discrição do ofendido (RTJ 142/816), o qual poderá, por isso mesmo, ajuizar, desde logo (RT 752/611), a pertinente ação penal condenatória. Doutrina. Jurisprudência” (STF, Pet ED 2.740/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento: 26-3-2003).

“(...) No procedimento concernente aos crimes praticados por funcionário público no exercício de suas funções, é desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal se a ação penal foi instruída por inquérito policial. Incidência da Súmula 330 do STJ. 2. Se o funcionário público é denunciado não somente por ter cometido, em tese, crimes funcionais próprios, mas também houver a imputação, na exordial acusatória, de infrações penais comuns, revela-se desnecessária a defesa preliminar a que alude o art. 514 do CPP. Precedentes do STJ e do STF. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento” (STJ, RHC 21.731/MA, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), 6ª T., julgamento: 18-10-2011, publicação: 3-11-2011).

“(...) IV. Nulidade processual: inobservância do rito processual específico no caso de crimes inafiançáveis imputados a funcionários públicos. Necessidade de notificação prévia (CPrPenal, art. 514). 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96) que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que a denúncia veicula tão somente crimes funcionais típicos (C.Penal, arts. 312 a 326). 2. No caso, à luz dos fatos descritos na denúncia, o paciente responde pelo delito de concussão, que configura delito funcional típico e o corréu, pelo de favorecimento real (C. Penal, art. 349). 3. Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf. STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado. (...)” (STF, HC 89.686/SP, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento: 12-6-2007).

“A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). O procedimento previsto no referido dispositivo da lei adjetiva penal cinge-se às hipóteses em que a denúncia veicula crimes funcionais típicos, o que não ocorre na espécie. Precedentes” (HC 95.969, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12-5-2009, 1ª T., DJe 12-6-2009). No mesmo sentido: HC 97.969, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 1º-2-2011, 2ª T., DJe 23-5-2011.

XII. NULIDADES

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) A respeito das nulidades, julgue o item que se segue.

1. É proibida, no processo penal, a reformatio in pejus, não se admitindo a agravação da situação do réu quando houver a interposição de recurso exclusivo da defesa, mesmo se for declarada a nulidade da sentença.

1. ANULADA A questão aborda o princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado no art. 617, do Código de Processo Penal[74], que significa em termos gerais a impossibilidade do agravamento da condenação do réu em função de seu próprio recurso. Esse princípio confere ao réu a tranquilidade para recorrer da decisão, ante a certeza de que sua situação não vai piorar por ato exclusivamente seu. Portanto, havendo trânsito em julgado para a acusação e recurso apenas da defesa, o Tribunal que julga o recurso não pode aumentar a pena fixada na sentença recorrida. Se, entretanto, o Tribunal não reforma o julgado, mas apenas o anula ante a existência de uma ilegalidade insanável, deverá remeter os autos ao juiz competente para que novamente profira uma decisão de mérito. Nesses casos, ainda que tenha sido reconhecida a ilegalidade da sentença, impondo-se a renovação do ato, não poderá o juiz fixar pena mais grave do que o estabelecido na sentença anulada. Trata-se da chamada reformatio in pejus indireta, que também é vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. De qualquer forma, foi o enunciado anulado, de acordo com o entendimento da própria banca, “por apresentar imprecisão em seu enunciado, acarretando dubiedade no entendimento”[75].

- • O tema Nulidades responde por aproximadamente 1,36% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

5.7. Das nulidades.

- • Apesar de as hipóteses de nulidade constarem expressamente no art. 564, Código de Processo Penal, doutrina e jurisprudência majoritárias entendem se tratar de um rol exemplificativo, e não taxativo. É possível o reconhecimento de outras nulidades além das elencadas no dispositivo do Código de Processo Penal referido, principalmente quando houver a violação de princípios processuais penais. Aliás, o estudo dos princípios processuais penais previstos na Constituição Federal é de suma importância para a identificação das nulidades no processo penal.

- • Princípios que regem a doutrina das nulidades:

a) Necessidade de ocorrência do prejuízo (pás de nullité sans grief): a nulidade só deve ser declarada se existir efetivo prejuízo. De acordo com a tradicional doutrina das nulidades, havendo nulidade absoluta, o prejuízo é presumido e sempre deve ser anulado o ato. A demonstração é cabível apenas nas nulidades relativas.

b) Inexistência de nulidade provocada pela própria parte interessada: a parte não pode arguir a nulidade a que ela mesma deu causa (art. 565, CPP). Ninguém pode se valer de sua própria torpeza.

c) Conservação dos atos processuais: decorrente do princípio anterior, sempre que possível, será o vício sanado, restando convalidada a nulidade (art. 570, CPP).

d) Relevância da declaração de nulidade ou instrumentalidade das formas: a nulidade só deve ser declarada quando houver interferência na verdade ou na decisão da causa (art. 566, CPP).

e) Causalidade ou Nulidade Derivada: a declaração de nulidade de um ato propaga-se aos atos diretamente consequentes (art. 573, § 1º).

- • Código de Processo Penal, arts. 563; 565; 566; 567; 573.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 155: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

- • Súmula 156: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.

- • Súmula 160: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

- • Súmula 162: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

- • Súmula 206: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

- • Súmula 351: É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.

- • Súmula 352: Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo.

- • Súmula 361: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligência de apreensão.

- • Súmula 366: Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.

- • Súmula 706: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

- • Súmula 707: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

- • Súmula 708: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

- • Súmula 712: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa.

- • STF:

“Irregularidade na citação fica sanada pelo comparecimento espontâneo do réu e pela constituição de defesa técnica” (HC 96.465, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 14-12-2010, 1ª T., DJe 6-5-2011).

“Constando do termo de interrogatório ter sido assegurado ao interrogando o contato reservado com o defensor, descabe acolher preliminar de nulidade no que, entre a citação e a data da audiência, houve o transcurso de apenas um dia” (HC 100.326, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23-11-2010, 1ª T., DJe 1º-2-2011).

“Interrogatório – Imputações diversas – Veiculação de perguntas abrangentes – Conexão probatória. Sendo realizado o interrogatório de modo a abranger as diversas imputações retratadas nos processos, descabe cogitar de nulidade. Vinga a concentração dos atos judiciais, presente a conexão. Consubstancia nulidade relativa, sujeitando-se à preclusão, vício no tocante à forma do interrogatório, verificada a concentração quanto a vários processos e considerada a conexão probatória” (HC 96.468, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-11-2010, 1ª T., DJe 22-2-2011).

“Nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo. (...) Não prevê a legislação processual momento próprio para inquirição das testemunhas indicada pelo Juízo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP, nem se verifica prejuízo à ampla defesa a inquirição ocorrida antes da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa” (HC 95.319, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 19-10-2010, 1ª T., DJe 21-2-2011).

“A alegação de necessidade da presença do réu em audiências deprecadas, estando ele preso, configura nulidade relativa, devendo-se comprovar a oportuna requisição e também a presença de efetivo prejuízo à defesa. O pedido, no caso, foi indeferido motivadamente pelo juiz de primeiro grau, diante das peculiaridades do caso concreto, em especial diante da periculosidade do réu, e da ausência de efetivo prejuízo” (HC 100.382, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 8-6-2010, 1ª T., DJe 3-9-2010).

“Eventual nulidade do exame pericial na arma de fogo não descaracteriza o delito previsto no art. 14, caput, da Lei 10.826/2003 (previsto antigamente no art. 10 da Lei 9.437/1997) quando existir um conjunto probatório que permita ao julgador formar convicção no sentido da existência do crime imputado ao réu, bem como da autoria do fato (...)” (HC 100.008, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 18-5-2010, 1ª T., DJe 6-8-2010).

“Não há nulidade, por falta de intimação dos advogados, quando o réu é intimado pessoalmente da sentença de pronúncia e, conforme restou comprovado, sua defesa revelou plena ciência do ato. A alegação de eventual nulidade deve ser arguida em momento oportuno sob pena de preclusão.

Necessária, também, a comprovação do prejuízo sofrido” (RHC 99.685, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18-5-2010, 1ª T., DJe 4-6-2010).

“Ações penais diversas – Juízo e interrogatório único. Uma vez ocorrido, sob o ângulo da celeridade e economia processuais, interrogatório único para as três ações, veiculando-se indagações específicas, assistido o acusado por profissional da advocacia, descabe cogitar de nulidade absoluta” (HC 96.466, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-4-2010, 1ª T., DJe 9-2-2011).

“Constituída a defesa técnica e comprovada a ocultação do réu para evitar a citação pessoal, não há falar em nulidade da citação por edital” (HC 91.266, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-3-2010, 2ª T., DJe 23-4-2010).

“A decretação de nulidade de um ato apenas acarreta a nulidade de outros que dele sejam dependentes. Assim, é nulo o interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência com base em legislação anterior à Lei 11.719/2008 e todos os demais atos subsequentes, à exceção do depoimento das testemunhas” (HC 99.609, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-2-2010, 1ª T., DJe 5-3-2010).

XIII. RECURSOS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Adão, após dar uma trombada em uma anciã, atrapalhando os movimentos desta, arrebatou-lhe a bolsa com seus pertences. Passados alguns minutos do evento criminoso e de sua comunicação à polícia, o meliante foi encontrado por policiais militares com a res furtiva, ocasião em que foi preso em flagrante. Lavrado o flagrante, a autoridade policial comunicou a prisão ao magistrado da comarca; este, após homologar o auto, determinou o seu arquivamento, sem nada fundamentar. Após o indiciamento de Adão pela prática de furto, a autoridade policial concedeu-lhe, a pedido do defensor, a liberdade provisória com fiança. Relatado o inquérito policial, os autos foram encaminhados ao órgão do Ministério Público, que ofertou denúncia, imputando a prática de roubo. Ao receber a vestibular acusatória, a autoridade judiciária cassou, de ofício, a fiança e determinou a expedição de mandado de prisão. Irresignado, Adão recorreu da decisão.

Com referência à situação hipotética apresentada e à legislação pertinente, julgue o item abaixo.

1. Da decisão que cassa a fiança não cabe recurso, devendo Adão impetrar uma ordem de habeas corpus para tentar coibir possível constrangimento ilegal.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Acerca de recursos, julgue o item subsequente.

2. A fiança será considerada quebrada se o réu, regularmente intimado para ato da instrução criminal, deixar de comparecer sem motivo justificado. Nesse caso, o réu perderá a metade do respectivo valor, cabendo da decisão recurso em sentido estrito.

1. Errado A questão contraria o texto expresso da lei processual penal. Nos termos do art. 581, do Código de Processo Penal, “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...) V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;”.

2. Certo A questão traz a regra prevista em três dispositivos diferentes do Código de Processo Penal. O art. 341 prevê que será considerada quebrada a fiança quando o réu, regularmente intimado para ato processual, não comparecer sem motivo justo. O art. 343 anuncia que o quebramento da fiança importará na perda de metade de seu valor. Por fim, o art. 581, V, prevê o instrumento recursal cabível, o recurso em sentido estrito. Apesar de ter havido recente modificação legislativa nos dispositivos relacionados à fiança, não houve alteração substancial nesses pontos, de maneira que a questão ainda pode ser considerada correta.

- • O tema Recursos responde por aproximadamente 2,73% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

5.7.1. Dos recursos em geral: princípios básicos e modalidades.

- • Princípio da fungibilidade recursal: a interposição equivocada de um recurso em lugar de outro não prejudica a parte, podendo ser recebido como se o outro fosse, desde que não haja incompatibilidade patente, bem como se for tempestivo.

- • A correção, de ofício, de erro material na sentença condenatória, em prejuízo do condenado, ainda que em recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus.

- • Cabe juízo de retratação pelo juiz de 1º grau no recurso em sentido estrito, podendo ser reformada a decisão no prazo de 2 (dois) dias.

- • As hipóteses previstas no art. 581, do Código de Processo Penal, que se relacionarem com a execução da pena foram revogadas pela Lei de Execução Penal – art. 197, da Lei n. 7.210/84, que estabelece o agravo em execução para qualquer decisão da execução penal. Apesar de o agravo em execução não possuir rito próprio, é pacífica na jurisprudência a aplicação a ele do procedimento do recurso em sentido estrito, sendo, portanto, igualmente devido o exercício do juízo de retratação.

- • Código de Processo Penal, arts. 581; 577; 578; 579; 580; 587; 588; 589; 593; 600; 619; 620; 382.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 160: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

- • Súmula 208: O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus.

- • Súmula 210: O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Código de Processo Penal.

- • Súmula 279: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

- • Súmula 280: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.

- • Súmula 281: É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

- • Súmula 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

- • Súmula 283: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

- • Súmula 284: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.

- • Súmula 286: Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

- • Súmula 287: Nega-se provimento ao agravo quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia.

- • Súmula 288: Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.

- • Súmula 289: O provimento do agravo, por uma das turmas do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem ressalva, não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário.

- • Súmula 293: São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais.

- • Súmula 344: Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está sujeita a recurso “ex officio”.

- • Súmula 423: Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso “ex officio”, que se considera interposto “ex lege”.

- • Súmula 431: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus.

- • Súmula 448: O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.

- • Súmula 453: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

- • Súmula 699: O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei n. 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei n. 8.950/94 ao Código de Processo Civil.

- • Súmula 700: É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.

- • Súmula 705: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

- • Súmula 706: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

- • Súmula 707: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

- • Súmula 713: O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 347: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

“Alegação de ofensa à vedação da reformatio in pejus e ao princípio da individualização da pena (...). As penas fixadas em primeira instância, tanto na sentença penal anulada quanto na segunda sentença penal condenatória, foram reduzidas na instância recursal de forma hígida (...). Para se cogitar da reformatio in pejus, a decisão do Tribunal Regional Eleitoral mineiro teria que negar provimento ao recurso criminal defensivo ou reconhecer, em desfavor do Paciente, circunstância fática não reconhecida em primeiro grau, de modo que o recurso da defesa causaria prejuízo ao Paciente, o que não ocorreu” (HC 103.213, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-12-2010, Plenário, DJe 1º-2-2011).

“O art. 580 do CPP trata da extensão subjetiva do efeito devolutivo dos recursos, e os impetrantes pretendem obter o trancamento de outras ações dos mesmos pacientes, valendo-se do dispositivo legal. Se todas as ações penais instauradas contra os pacientes são, na realidade, uma só, desmembrada por conveniência da instrução, o que ocorre é um caso de concurso de crimes. Não há que se cogitar na aplicação, sequer por interpretação sistemática, do art. 580 do CPP” (HC 100.875, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-11-2010, 2ª T., DJe 17-12-2010).

“Não cabe ao Relator examinar o mérito da causa para negar seguimento a recurso especial, sob pena de indevida ofensa ao princípio da colegialidade” (HC 103.147, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-11-2010, 1ª T., DJe 16-3-2011).

“Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC 101.917, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 31-8-2010, 1ª T., DJe 9-2-2011).

“Não há violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando, em julgamento de recurso de apelação do Ministério Público, o Tribunal aplica agravante não reconhecida pelo juiz de primeiro grau, mas cuja existência consta dos autos” (RHC 99.306, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-6-2010, 1ª T., DJe 20-8-2010).

“Tanto quanto possível, as controvérsias devem ter solução na derradeira instância ordinária, afunilando-se o acesso a sede diversa, ou seja, a Tribunal ao qual compete julgar recurso de natureza extraordinária como é o especial para o Superior Tribunal de Justiça. (...) Surge insubsistente pronunciamento em sede extraordinária que, olvidando manifestação da comissão disciplinar, do Juízo e do Tribunal de Justiça, adentra a controvérsia sobre a natureza da falta praticada para rotulá-la como grave” (HC 97.043, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-6-2010, 1ª T., DJe 8-10-2010).

“A assistente de acusação tem legitimidade para recorrer da decisão que absolve o réu nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso. Aplicação da Súmula 210 do Supremo Tribunal Federal: ‘O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Código de Processo Penal’. A manifestação do promotor de justiça, em alegações finais, pela absolvição da Paciente e, em seu parecer, pelo não conhecimento do recurso não altera nem anula o direito da assistente de acusação recorrer da sentença absolutória” (HC 102.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 10-6-2010, Plenário, DJe 27-8-2010).

“Há de considerar-se, como termo inicial do prazo, a data da intimação para a ciência do ato gerador do inconformismo, levando-se em conta, sob o ângulo da técnica respectiva, ato do Tribunal de Justiça” (HC 88.819, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-6-2009, 1ª T., DJe 7-8-2009).

“Violação aos princípios da igualdade e da ampla defesa. (...) O recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o conhecimento do recurso de apelação, sob pena de violação aos direitos de ampla defesa e à igualdade entre as partes no processo. Não recepção do art. 594 do Código de Processo Penal da Constituição de 1988” (RHC 83.810, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 5-3-2009, Plenário, DJe 23-10-2009).

XIV. AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO

I. REVISÃO CRIMINAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Acerca de recursos e ações autônomas de impugnação, julgue o item subsequente.

1. Considere a seguinte situação hipotética.

Zelito foi denunciado pelo crime de latrocínio, tendo sido condenado a pena de 20 anos de reclusão, embora tenha alegado não ser o autor do delito. Após a condenação, decretada sua prisão, Zelito desapareceu, não se apresentando para o cumprimento da pena. Dois anos depois, Zelito, por meio de advogado regularmente constituído, ingressou com pedido de revisão criminal, alegando terem sido descobertas novas provas de sua inocência.

Nessa situação, o pedido de revisão não poderá ser apreciado enquanto Zelito não se apresentar para o cumprimento da pena.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) A respeito da revisão criminal, julgue os próximos itens.

2. A revisão criminal, que é um dos aspectos diferenciadores do mero direito à defesa e do direito à ampla defesa, este caracterizador do direito processual penal, tem por finalidade o reexame do processo já alcançado pela coisa julgada, de forma a possibilitar ao condenado a absolvição, a melhora de sua situação jurídica ou a anulação do processo.

3. Admite-se a revisão criminal para se pleitear a progressão de regime prisional, desde que já tenha ocorrido trânsito em julgado da sentença condenatória.

II. HABEAS CORPUS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Acerca de ações autônomas de impugnação, julgue o item subsequente.

4. Na situação de um indivíduo ter sido condenado pelo crime de lesões corporais graves e na hipótese de ele ter cumprido mais de um sexto da pena em regime fechado, não havendo manifestação judicial acerca da progressão para o regime semiaberto, estará configurado constrangimento ilegal que poderá ser sanado por habeas corpus.

1. ERRADO A revisão criminal é uma ação autônoma de desconstituição de sentença penal condenatória[76] transitada em julgado. Tem por objetivo desfazer a coisa julgada em matéria penal, podendo absolver o réu, mudar a pena e condições da condenação ou anular o processo. Entende-se que a revisão criminal é decorrência do princípio do favor rei, apenas podendo ser proposta em favor da pessoa que foi condenada, sendo incabível a revisão pro societate para desconstituir sentença absolutória transitada em julgado. Está regulamentada no art. 621 e seguintes do Código de Processo Penal. Dentre os dispositivos que prescrevem as hipóteses e requisitos para o ajuizamento, não existe qualquer exigência de apresentação do autor para o cumprimento da pena. A Súmula 393 do STF sintetiza o entendimento de que “para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão”.

2. CERTO A questão apresenta de forma simples e adequada a concepção e finalidade da revisão criminal. O direito à ampla defesa pode ser exercido além da relação processual em que se firmou a culpa do indivíduo, sem sofrer barreiras no tempo, enquanto a absolvição é definitiva, só podendo ser contestada até o fim do processo. Além disso, a finalidade da revisão criminal descrita na questão corresponde ao firmado no art. 626, do CPP, que enuncia: “Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo”.

3. ERRADO A revisão criminal destina-se a impugnar o conteúdo da sentença penal condenatória. Trata-se de excepcional medida autorizada para corrigir erros e injustiças cometidos em desfavor daquele que tem contra si uma sentença penal condenatória, restaurando sua dignidade. Entende-se que essa ação excepcional deve ser manejada apenas para a finalidade para a qual foi concebida, dentro das reduzidas possibilidades legais. As hipóteses de cabimento da revisão criminal estão elencadas no art. 621, do Código de Processo Penal. Segundo a doutrina e a jurisprudência, trata-se de rol taxativo, não admitindo alargamento para utilização em situações ali não previstas. O STJ, por sua Terceira Seção, deixou claro o entendimento de que: “O elenco das hipóteses de cabimento da revisão criminal previstas no art. 621 do Código de Processo Penal é taxativo” (STJ, AgRg na AR 3.679/PR, Min. Hamilton Carvalhido, 3ª Seção, julgamento: 14-3-2007). Assim, incabível o uso da revisão criminal para pleitear a progressão de regime prisional, benefício próprio da LEP, que consiste em incidente de competência do juízo de execução penal, de acordo com o art. 66, III, b, da Lei n. 7.210/84. Não se pode falar também na utilização da revisão criminal como sucedâneo recursal no âmbito da execução penal, já que cabível o agravo em execução, podendo ser ainda utilizado o habeas corpus em certas circunstâncias.

Comentário Extra: Nada impede, porém, que a revisão criminal repercuta na pena fixada. Como foi dito, julgada procedente a revisão, poderá haver a mudança da pena. A diminuição da pena reconhecida na decisão de revisão criminal pode, inevitavelmente, acarretar a progressão do regime, dependendo da situação concreta. Nessas situações, o pleito é direcionado à própria sentença condenatória, e não contra a decisão da execução penal.

4. ERRADO Nos termos do art. 112, da Lei n. 7.210/84, “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”. Assim, são dois os requisitos para a progressão de regime, um de ordem objetiva, cumprimento de determinado tempo, e outro de natureza subjetiva, o bom comportamento carcerário. Satisfeitos os requisitos objetivos e subjetivos, é direito subjetivo do réu a progressão de regime de cumprimento de pena. Na questão, não há qualquer menção ao comportamento carcerário do indivíduo, de maneira que o constrangimento ilegal não está plenamente caracterizado apenas pelo fato do decurso do tempo de cumprimento de pena. De acordo com o entendimento do STF e do STJ, apenas é cabível Habeas Corpus quando a decisão exigir somente a análise de elementos objetivos, o que não é o caso. Se for necessário o exame de aspectos subjetivos, o HC se mostra como via inadequada, ante a impossibilidade de dilação probatória. “A jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se no sentido de que a via estreita do habeas corpus, desprovida de dilação probatória, somente comporta a veiculação de pedidos de progressão de regime prisional quando desnecessário o exame dos requisitos de natureza subjetiva do sentenciado” (STF, HC 97.938/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento: 23-6-2009, Órgão Julgador: Primeira Turma).

- • O tema Ações autônomas de impugnação responde por aproximadamente 5,47% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

5.7.2. Da revisão criminal. 5.8. Do Habeas corpus.

- • Hipóteses de Revisão Criminal:

1 – julgamento em contrariedade ao expresso texto legal ou em discordância com os elementos contidos no processo.

2 – falsidade da prova produzida que fundamentou a condenação criminal.

3 – surgimento de novas provas que comprovem a inocência do réu ou situação mais benéfica do que a sanção estabelecida.

- • Procedência da Revisão Criminal: efeitos da decisão

Absolvição do acusado – o próprio tribunal entende que é de reformar a condenação e diretamente absolve o sentenciado.

Anulação do processo – resta constatada a presença de alguma ilegalidade na condução do processo que justifica a sua anulação, nada impedindo a continuação da persecução penal.

Redução da pena ou modificação favorável ao acusado: não pode haver a majoração da pena no julgamento da revisão criminal, só sendo possível a redução ou a modificação de uma situação mais benéfica ao réu, como o regime inicial de cumprimento de pena, por exemplo.

Alteração favorável da classificação do crime – seria o caso de modificar a tipificação para beneficiar; por exemplo, o caso de mudar o entendimento de se tratar de crime comum em vez de crime hediondo.

- • Habeas corpus

Ação constitucional que tutela a liberdade de locomoção, o direito de ir e vir, não sendo possível para preservar direito de imagem, afastar punição administrativa, para reduzir ou extinguir pena de multa etc.

Não é necessária a capacidade postulatória para o ajuizamento do habeas corpus, podendo qualquer pessoa propô-lo perante o Poder Judiciário.

Não pode ser utilizado como substituto da revisão criminal, não sendo cabível contra a pena já extinta.

A ação de habeas corpus não admite dilação probatória. Trata-se de via estreita, de conhecimento limitado.

É admitido de forma preventiva, para afastar a ameaça ao direito de locomoção, ou ainda, de forma repressiva, para afastar a coação ilegal já sofrida.

Pode ser concedido de ofício pelo juiz.

É cabível habeas corpus para o trancamento do inquérito policial ou da própria ação penal, desde que possível o posterior cerceamento da liberdade de ir e vir.

- • Constituição Federal, art. 5º, LXVIII, LXIX, LXXVII.

- • Código de Processo Penal, arts. 621; 622; 626; 647; 648.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 208: O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus.

- • Súmula 344: Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está sujeita a recurso “ex officio”.

- • Súmula 393: Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão.

- • Súmula 395: Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção.

- • Súmula 691: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

- • Súmula 692: Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

- • Súmula 693: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

- • Súmula 694: Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

- • Súmula 695: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.

- • STF:

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO SUBJETIVO NÃO ATENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. 1. Paciente/Impetrante condenado à pena total de 65 anos, 3 meses e 11 dias de reclusão pelo cometimento de latrocínio, homicídio, roubos circunstanciados, furto qualificado, estelionatos, receptação, uso de documento falso e falsificação de documento público. 2. Pedido de progressão para o regime semiaberto indeferido pela não observância do requisito subjetivo, considerados a pena, os crimes imputados e a prática de falta grave. Fundamentos idôneos. Precedentes. 3. A análise do preenchimento, ou não, do requisito subjetivo para a progressão de regime demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. 4. Ordem denegada” (HC 110.098/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento: 8-11-2011, 1ª T., publicação: DJe-232 DIVULG 6-12-2011 PUBLIC 7-12-2011).

“O habeas corpus, ademais, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser utilizado como sucedâneo da revisão criminal, salvo em situações nas quais se verifique flagrante nulidade processual seja na sentença condenatória, seja no acórdão que a tenha confirmado” (HC 101.542, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-5-2010, 1ª T., DJe 28-5-2010).

“A análise sobre a correta tipificação dos atos praticados pelo Paciente esbarra na inadequação da via eleita, em flagrante transformação do habeas corpus em revisão criminal” (HC 89.925, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 18-12-2006, Plenário, DJe 16-2-2007).

“O Estado-acusador, ou seja, o Ministério Público, não tem legitimidade para formalizar a revisão criminal, pouco importando haver emprestado ao pedido o rótulo de habeas corpus, presente o fato de a sentença já ter transitado em julgado há mais de quatro anos da impetração e a circunstância de haver-se arguido a competência da Justiça Federal, e não da Justiça Estadual, sendo requerente o Procurador da República” (RHC 80.796, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 29-5-2001, 2ª T., DJ 10-8-2001).

“O ajuizamento da ação revisional não suspende a execução da sentença penal condenatória. Assim, não há como deferir a pretensão de o paciente aguardar em liberdade o julgamento” (HC 76.650, Rel. Min. Neri da Silveira, julgamento em 16-6-1998, 2ª T., DJ 15-12-2000). No mesmo sentido: HC 102.411, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-4-2011, 1ª T., DJe 12-5-2011. Vide: HC 99.918, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 1º-12-2009, 1ª T., DJe 26-2-2010.

“O art. 623 do CPP – que confere capacidade postulatória ao próprio condenado para formular o pedido revisional – foi objeto de recepção pela nova ordem constitucional, legitimando, em consequência, a iniciativa do próprio sentenciado, que pode ajuizar, ele mesmo, independentemente de representação por Advogado, a ação de revisão criminal. Precedentes” (HC 74.309, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-11-1996, 1ª T., DJe 23-5-2008).

“O processo de habeas corpus, uma vez cumprida, integralmente, a pena de prisão, não se revela meio juridicamente idôneo à discussão de eventual ocorrência de nulidade processual na causa de que resultou a condenação criminal, pois, em referido contexto, o exame de tal matéria comporta-se no âmbito da ação de revisão criminal, que constitui, para essa específica finalidade, o instrumento processual adequado” (HC 71.597, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-3-1995, 1ª T., DJe 11-12-2009).

- • STJ:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÕES POR ROUBOS. PROGRESSÃO DE REGIME. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. CONFIRMAÇÃO DO DECISUM PELA CORTE DE ORIGEM. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. A execução progressiva da pena, com a transferência para regime menos gravoso, somente será concedida ao condenado que preencher, cumulativamente, os requisitos estabelecidos no art. 112 da Lei de Execução Penal. 2. Na hipótese, o indeferimento do benefício foi devidamente fundamentado pelo Juízo singular, em decisum confirmado pela Corte a quo, em razão do não preenchimento do requisito subjetivo pelo Paciente, o qual, durante a execução das penas às quais foi condenado, cometeu faltas disciplinares de natureza grave e praticou novo delito. Precedentes. 3. Ordem denegada” (STJ, HC 226.214/SP, 5ª T., Min. Laurita Vaz, julgamento: 13-3-2012).

“3. (...) Nos termos da jurisprudência desta Corte, verifica-se que a impossibilidade de examinar pedido de progressão de regime em sede de habeas corpus ocorre apenas quando necessário o exame detalhado dos requisitos subjetivos, notoriamente inviáveis de aferição na via estreita do writ, que não admite dilação probatória. 4. No caso em apreço, a controvérsia está adstrita a possível ofensa aos princípios da individualidade da pena e à Constituição Federal, cujo deslinde, meramente de direito, prescinde de revolvimento de material fático-probatório. 5. Apesar de ser o agravo o recurso próprio cabível contra decisão que resolve incidente em execução, não há óbice ao manejo do habeas corpus quando a análise da legalidade do ato coator prescindir do exame aprofundado de provas, como no caso. Precedentes do STJ. 6. Habeas Corpus concedido, tão somente para determinar ao Tribunal a quo que examine o pedido deduzido no habeas corpus originário, decidindo como entender de direito” (STJ, HC 46.587/MS, Min. Laurita Vaz, 5ª T., 20-10-2005).

“HABEAS CORPUS. PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO ANTE O NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. IMPETRAÇÃO DE WRIT NO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUESTÃO DE FATO. REAVALIAÇÃO. NECESSIDADE DE INCURSÃO NA SEARA PROBATÓRIA. VIA IMPRÓPRIA. 1. Não obstante o cabimento do writ em sede de execução penal, a questão ora deduzida, consubstanciada na aferição do requisito subjetivo para a concessão do benefício da progressão de regime prisional, indeferida pelo juízo das execuções com base na conclusão de parecer psicológico desfavorável, de fato, não se coaduna com a via estreita do habeas corpus. 2. A via eleita é imprópria para o afastamento do entendimento adotado pela instância ordinária, em face da incabível dilação probatória que se faria necessária para reconhecer a presença dos requisitos subjetivos exigidos. Precedentes. 3. Ordem denegada” (HC 217.269/SP 2011/0206515-4, Rel. Min. Laurita Vaz, julgamento: 2-2-2012, 5ª T., publicação: DJe 13-2-2012).

XV. LEIS ESPECIAIS

I. LEI DO JUIZADO ESPECIAL – LEI N. 9.099/95

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que concerne ao procedimento dos juizados especiais criminais, julgue os próximos itens.

1. A aceitação de proposta de suspensão condicional do processo não importa reincidência, mas deve ser registrada, de forma a impedir a concessão do mesmo benefício no prazo de cinco anos.

2. Aceitando o réu a proposta de transação penal e aplicada pelo juiz a pena restritiva de direitos ou multa, não há previsão legal de recurso contra a sentença, que pode, todavia, ser discutida pela via do habeas corpus.

II. LEI DE TRÁFICO DE DROGAS – LEI N. 11.343/2006

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue o item a seguir, relativo ao direito processual penal.

3. A inobservância da citação para fins de oportunizar o contraditório prévio ao denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes resulta na nulidade relativa do processo penal, sendo necessário que a defesa comprove prejuízo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que concerne ao processo e ao procedimento dos crimes de tráfico de entorpecentes, julgue o item a seguir.

4. Circunstâncias inerentes à conduta criminosa não podem, sob pena de bis in idem, justificar o aumento da reprimenda.

III. LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – LEI N. 9.296/96

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) A respeito da interceptação telefônica, julgue os seguintes itens.

5. Para fundamentação de pedido anteriormente deferido, de que se prorrogue a interceptação de conversas telefônicas, a lei exige a transcrição total dessas conversas, sem a qual não se pode comprovar que é necessária a continuidade das investigações.

6. As informações e provas obtidas em interceptação telefônica relativa a outro processo não podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, tendo em vista que a lei somente autoriza a interceptação para crime punido com reclusão.

1. ERRADO A questão tenta confundir o candidato ao substituir o instituto da transação penal pela suspensão condicional do processo. O enunciado atribui a regra prevista no art. 76, § 4 º, da Lei n. 9.099/95 à suspensão condicional do processo. Acontece que esse dispositivo legal citado refere-se apenas à transação penal, nos seguintes termos: “Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos”. A transação penal é um instituto de política criminal introduzido pela Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95) que relativiza a obrigatoriedade da ação penal, nos crimes considerados de menor potencial ofensivo, evitando o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. Nessas hipóteses, é fixada a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, desde que preenchidos certos requisitos estabelecidos na lei. A aceitação da transação penal pelo autor do fato não implica o reconhecimento de culpa. Não pode, portanto, constar a transação penal como antecedente ou ser considerada para firmar a reincidência do indivíduo. Entretanto, determina a lei a anotação da aceitação apenas para evitar que o beneficiado usufrua novamente do mesmo benefício legal dentro do prazo de 5 (cinco) anos. O registro não poderá, sob nenhuma circunstância, ser considerado em seu desfavor, mas apenas para evitar que uma pessoa cometa o mesmo crime de menor potencial ofensivo várias vezes e se beneficie em todas as ocasiões com a transação. A suspensão condicional do processo, apesar de também consistir em instituto de política criminal a fim de evitar o julgamento final em processo penal, possui sistemática completamente diversa, prevista no art. 89, da Lei n. 9.099/95. Apesar de também não acarretar em reincidência, como coloca a questão, não há vedação legal para novamente usufruir da suspensão condicional do processo no prazo de 5 (cinco) anos, como prevê o enunciado.

2. ERRADO A questão contraria expressamente o disposto no art. 76, § 5º, da Lei n. 9.099/95, que estabelece o cabimento de apelação nos mesmos moldes da apelação prevista para a decisão final de mérito no âmbito do juizado especial: “Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei”[77].

3. ERRADO O art. 55, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que, após o oferecimento da denúncia e antes de seu recebimento, será o acusado notificado para apresentar defesa prévia. Na época da elaboração da questão, a jurisprudência era firme no sentido de que a ausência da defesa preliminar constituía nulidade absoluta. Atualmente, percebe-se uma certa divergência da jurisprudência em relação ao assunto, surgindo o entendimento de que a ausência de defesa prévia é nulidade relativa que depende de demonstração do prejuízo. Assim, apesar de na época a jurisprudência ser amplamente majoritária no sentido de se tratar de nulidade absoluta, parece caminhar para o entendimento da necessidade de comprovação de efetivo prejuízo pela defesa. Portanto, atualmente, a questão seria passível de impugnação ante a divergência jurisprudencial.

4. CERTO Apesar de a questão se referir aos crimes de tráfico de drogas, na verdade traduz uma concepção geral em relação à aplicação da pena de todo e qualquer crime. O enunciado parece ter se baseado em um julgado do STF, que possui a seguinte ementa: “TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (LEI 6.368/76, ARTS. 12 E 14). DOSIMETRIA DA PENA. 1. Circunstâncias inerentes à conduta criminosa – propagação do mal e busca de lucro fácil – são próprias da conduta delituosa, não podendo, sob pena de bis in idem, atuar para justificar aumento da reprimenda. Consideração, apenas, da reincidência. 2. HC deferido, parcialmente, para reduzir a penalidade” (STF, HC 85.507/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento: 13-12-2005. Órgão Julgador: Segunda Turma).

5. ERRADO A Lei n. 9.296/96, ao estabelecer os requisitos necessários para a prorrogação das interceptações telefônicas, não determina a necessidade de transcrição integral das conversas gravadas. O art. 2º, do referido diploma legal, prevê os requisitos de admissibilidade das comunicações telefônicas; e o art. 5º permite a renovação ante a indispensabilidade do meio de prova. A jurisprudência também dispensa a necessidade de transcrição integral das conversas obtidas com a interceptação. Destaque-se entendimento do Tribunal Pleno do STF sobre o assunto: “Para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas exige relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da necessidade da continuação das investigações. Não é exigida a transcrição total dessas conversas, o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96)” (HC 83.515/RS – RIO GRANDE DO SUL, HABEAS CORPUS, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento: 16-9-2004, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

6. ERRADO Entende o STF que os requisitos previstos na Lei n. 9.296/96 devem ser estritamente observados apenas para a deflagração da interceptação telefônica. A lei veda a realização da interceptação para a apuração de crime com pena de detenção, e não a utilização em ação penal quando já existente a interceptação. Portanto, uma vez produzidas as provas dentro das exigências legais, podem ser elas utilizadas como provas emprestadas para instruir outros procedimentos. Se em uma ação penal que apura a responsabilidade por crime de reclusão foi autorizada na fase de investigação a interceptação telefônica em obediência aos ditames da lei, nada impede a utilização desses elementos, colhidos na ação originária, em ação penal posterior, independente da sanção que vier a ser aplicada, respeitadas, obviamente, as regras processuais de utilização da prova emprestada. Tem-se admitido, inclusive, a utilização das conversas interceptadas para a instrução de procedimento administrativo disciplinar.

- • O tema Leis especiais responde por aproximadamente 8,21% das assertivas de Direito Processual Penal.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

2010

5.6.1. Procedimento dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95). 5.8.4. Do processo e do julgamento dos crimes de tráfico e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica. 6. Interceptação telefônica (Lei n. 9.296/96).

- • Transação penal e suspensão condicional do processo:

Trata-se de benefícios legais que fazem parte da atual política criminal de despenalização nos casos de condutas menos graves, a fim de evitar um desnecessário e dispendioso processo criminal para situações em que a pena cominada não é muito elevada. A situação é favorável tanto sob o aspecto da economicidade quanto pela questão pessoal do acusado que se vê livre do constrangimento de se submeter a uma ação penal (transação) ou à instrução processual (suspensão condicional do processo) com possibilidade de condenação criminal ao final.

Transação Penal

Suspensão Condicional do Processo

Procedimento

Rito Sumaríssimo do JEF

Qualquer rito

Cabimento

Infrações penais de menor potencial ofensivo, que são as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Qualquer crime que tenha pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano, exceto naqueles em que haja expressa vedação legal.

Proposta pelo Ministério Público

A partir do recebimento do TCO. Ainda não há denúncia.

Pressupõe a existência de denúncia, podendo ser proposta até o encerramento do processo, mesmo posteriormente à sentença.

Requisitos

– Não ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva.

– Não ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pelo mesmo benefício da transação penal.

– Os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, indicarem ser necessária e suficiente a adoção da medida.

– Não estar sendo processado por outro crime.

– Não ter sido condenado por outro crime.

– Não ser reincidente em crime doloso.

– A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, autorizarem a concessão do benefício.

- • Lei de interceptação das comunicações telefônicas (Lei n. 9.296/96)

A interceptação telefônica, por imperativo constitucional, só poderá ser autorizada em processo ou procedimento de natureza penal.

É necessária a prévia autorização judicial.

Só pode ser autorizada se for imprescindível para se chegar à prova pretendida, devendo ser afastada quando puder ser produzida por outros meios disponíveis.

Não pode ser autorizada quando se tratar de infração penal em que a pena de detenção seja a mais grave cominada.

A decisão que autoriza a interceptação não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, podendo, entretanto, ser renovada por igual período. De acordo com a jurisprudência, é perfeitamente possível a prorrogação do prazo de forma sucessiva, sempre com a justificativa adequada.

A realização da interceptação telefônica de forma ilegal constitui crime punido com a pena de dois a quatro anos de reclusão (art. 10, da Lei n. 9.296/96).

Já decidiu o STF que as deficiências qualitativas na tradução do material degravado não invalidam a prova regularmente colhida (HC 106.244).

Nada impede que as provas produzidas nas interceptações telefônicas sejam utilizadas em outros procedimentos criminais punidos apenas com pena de detenção, desde que validamente produzidas em processo de crime punido com reclusão. Aliás, a jurisprudência vem admitindo a utilização da interceptação telefônica mesmo em processos administrativos disciplinares. O que não pode haver é a deflagração da interceptação nesses outros procedimentos, mas, uma vez produzida a prova, pode ser utilizada como prova emprestada.

- • Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006)

O critério determinador da competência federal para o julgamento dos crimes de tráfico de drogas é o da transnacionalidade do delito, previsto no art. 70, da Lei de Drogas. Essa situação, entretanto, deve restar concretamente demonstrada em cada caso.

O procedimento dos crimes previstos na Lei de Drogas diferencia-se, principalmente, pela existência da fase do art. 55, que estabelece a notificação para apresentação da defesa prévia antes do recebimento da denúncia. Assim, só haverá o recebimento da denúncia pelo magistrado quando já tiver se manifestado o denunciado, sendo garantida a oportunidade de exercer o contraditório em momento prévio para só após figurar na relação jurídica processual como réu.

Além disso, o procedimento não prevê a possibilidade de absolvição sumária, sendo diretamente designada a audiência no prazo de 30 (trinta) dias, seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.

Outra diferença importante em relação ao procedimento comum ordinário é a possibilidade de as partes arrolarem apenas 5 (cinco) testemunhas.

Deve haver na audiência a concentração dos atos processuais, com a total instrução processual e alegações finais orais, sendo permitida, por outro lado, a conclusão dos autos ao juiz para proferir sentença no prazo de 10 (dez) dias.

- • Constituição Federal, art. 5º, XII, XLIII.

- • Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95), arts. 76 e 89.

- • Lei n. 9.296/96, arts. 2º; 5º; 10.

- • Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), arts. 55 e 56.

- • STF:

“INQUÉRITO. CORRUPÇÃO PASSIVA (Código Penal art. 317, § 1º). DENÚNCIA APTA. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. FATOS TÍPICOS EM TESE DESCRITOS. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. A utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo. 2. O amplo acesso à totalidade dos áudios captados realiza o princípio da ampla defesa. De posse da totalidade das escutas, o investigado não possui direito subjetivo à transcrição, pela Justiça, de todas as conversas interceptadas. Não há ofensa ao princípio da ampla defesa. Precedentes desta Corte. (...)” (STF, Inq 2.774/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento: 28-4-2011. Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

“Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter” (RE 453.562-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., julgamento em 23-9-2008, DJe 28-11-2008).

“Pedido de liminar para garantir à defesa do paciente o acesso à transcrição integral das escutas telefônicas realizadas no inquérito. Alegação de ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LV, da CF): inocorrência: liminar indeferida. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LV, da CF). Liminar indeferida” (HC 91.207-MC, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-6-2007, Plenário, DJ 21-9-2007).

“Para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial” (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenário, DJe 26-3-2010).

“(...) O art. 5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não é autoaplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a forma que permitam a autorização judicial. (...)” (HC 72.588, Rel. Min. Mauricio Corrêa, julgamento em 12-6-1996, Plenário, DJ 4-8-2000).

- • STJ:

“REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA. TRANSAÇÃO PENAL. Trata-se de REsp em que se pretende, com fundamento no art. 621, III, do CPP, desconstituir sentença homologatória de transação penal via revisão criminal. Inicialmente, salientou a Min. Relatora que a ação de revisão criminal fundada no referido dispositivo objetiva reexame da sentença condenatória transitada em julgado pela existência de novas provas ou pela possibilidade de reduzir a pena fixada, visto que os outros incisos do mencionado artigo referem-se aos processos findos. Contudo, nos termos do art. 625, § 1º, do mesmo Codex, o pedido revisional deve ser instruído com a certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos. Portanto, é imprescindível a existência de sentença condenatória transitada em julgado, isto é, uma decisão que tenha analisado a conduta do réu, encontrando presentes as provas de autoria e materialidade. Dessa forma, consignou ser incabível revisão criminal na hipótese, tendo em vista que não existiu condenação e nem sequer análise de prova. Na verdade, ao se aplicar o instituto da transação penal, não se discute fato típico, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade, mas possibilita-se ao autor do fato aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa para que não se prossiga a ação penal, sendo o acordo devidamente homologado pelo Poder Judiciário e impugnável por meio do recurso de apelação. Ressaltou, ainda, que a discussão doutrinária e jurisprudencial referente à natureza jurídica da sentença prevista no art. 76, § 4º, da Lei n. 9.099/1995 em nada influencia a solução desse caso, isso porque, independentemente de ser homologatória, declaratória, constitutiva ou condenatória imprópria, a sentença em questão não examina conteúdo fático ou probatório, mas apenas homologa uma proposta realizada pelo Parquet e aceita pelo autor do fato, não podendo ser desconstituída por revisão criminal em que se argumenta a existência de novas provas. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso” (REsp 1.107.723/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7-4-2011).

“A Turma denegou a ordem para acolher o entendimento segundo o qual o descumprimento das condições impostas em transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1995) acarreta o oferecimento da denúncia e seguimento da ação penal. Segundo destacou o Min. Relator, recentemente, reconhecida a repercussão geral, a matéria foi objeto de análise pelo STF. Na oportunidade, firmou-se o posicionamento de que o prosseguimento da persecução penal na hipótese de descumprimento das condições impostas na transação penal não ofende os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, uma vez que a decisão homologatória do acordo, submetida à condição resolutiva – descumprimento do pactuado – não faz coisa julgada material. O Min. Relator ponderou que, apesar da aludida decisão ser desprovida de caráter vinculante, o posicionamento adotado pela unanimidade dos integrantes do STF, órgão responsável em última instância pela interpretação constitucional, deve ser observado. Concluiu que, atento à finalidade do instituto da repercussão geral, e em homenagem à uniformização da jurisprudência, é imperiosa a revisão do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, passando-se a admitir o ajuizamento da ação penal quando descumpridas as condições estabelecidas em transação penal” (STJ, HC 188.959/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20-10-2011).

“(...) 3. A inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei 11.343/2006, que estabelece a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, implica em nulidade relativa do processo, razão pela qual deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. 4. Não logrando a defesa demonstrar que foi prejudicada, impossível agasalhar-se a pretensão de anular o feito, pois no sistema processual penal brasileiro nenhuma nulidade será declarada se não restar comprovado o efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)” (STJ, HC 204.658/SP, Min. Jorge Mussi, 5ª T., julgamento: 20-10-2011).

“(...) III. A Quinta Turma desta Corte, revendo a anterior posição, passou a entender que a inobservância do trâmite processual implica em nulidade relativa, que para ser reconhecida necessita da alegação oportuna juntamente com a comprovação do prejuízo (Precedente). IV. Reconhecimento do vício que não prescinde da demonstração concreta do dano suportado pela parte, nos termos da remansosa jurisprudência deste Tribunal” (STJ, HC 207.244/RJ, Min. Gilson Dipp, 5ª T., julgamento: 4-10-2011).

“(...) É cabível a chamada ‘prova emprestada’ no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo Juízo Criminal. Assim, não há impedimento da utilização da interceptação telefônica produzida na ação penal, no processo administrativo disciplinar, desde que observadas as diretrizes da Lei n. 9.296/96. Precedentes” (STJ, MS 13.099/DF, Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, julgamento: 8-2-2012, publicação: 24-2-2012).

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Sinopses para concursos: Processo penal – Parte geral. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2011. v. 7

- • ______. Sinopses para concursos: Processo penal – Parte especial. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. v. 8

- • FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

- • GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

- • REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito processual penal esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012.

- • TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.

- • TÁVORA, Nestor; ARAÚJO, Fábio Roque. Código de Processo Penal para concursos. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

- • LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. ed. Niterói: Impetus, 2012. v. I.

- • ______. Manual de processo penal. Niterói: Impetus, 2012. v. II.

- • LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

- • ______. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

- • MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Método, 2008.

- • MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso temático de direito processual penal. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

- • NUCCI, Guilherme. Leis penais e processuais penais comentadas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. 1 e 2.

- • OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

- • PRADO, Geraldo. Em torno da jurisdição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

- • SILVA, Jorge Vicente. Comentários à nova lei antidrogas – manual prático: direito material e processual penal. 1. ed. (2006), 3. tir. Curitiba: Juruá, 2008.

1 Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 745.

3 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 307.

4 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 558.

5 Art. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceção do habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o julgamento (grifos acrescidos).

6 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso temático de direito processual penal. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 136.

7 EMENTA: AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento (STF, HC 87.926/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento: 20-2-2008).

8 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 192.

9 STF, HC 109.625/GO, 2ª T., Rel. Min. Ayres Britto, julgamento: 29-11-2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>.

10 Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

11 Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

12 A Lei de Imprensa – Lei n. 5.250/67 – foi considerada pelo STF, no julgamento da ADPF 130-7, não recepcionada pela Constituição Federal.

13 Art. 102. (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

14 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

(...)

d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos.

15 “(...) O art. 102, I, f, da Constituição da República recomenda que o presente conflito de atribuição entre os membros do Ministério Público Federal e do Estado de São Paulo subsuma-se à competência do Supremo Tribunal Federal” (STF, ACO 1.109/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão: Min. Luiz Fux, julgamento: 5-10-2011).

16 A questão foi cobrada no concurso do TRF da 5ª Região, em 2005, elaborado pela CESPE: De acordo com o entendimento do STF, a decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, a pedido do Ministério Público, quando o fato nele apurado não constituir crime (atípico), produz, mais que preclusão, coisa julgada material, impedindo ulterior instauração de processo que tenha por objeto o mesmo episódio, ainda que a denúncia se baseie em novos elementos de prova. O item foi considerado correto.

17 Depois de instaurada a ação penal contra o acusado, apenas com a expressa concordância da parte ré é possível a efetivação do perdão.

18 Apesar de não encontrar previsão expressa em lei, de acordo com Aury Lopes Jr. (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. I, p. 377), a desistência da ação penal consiste em uma causa supralegal de perempção. Fls. 377.

19 Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31.

20 Art. 159. (...)

§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

(...)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

21 Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

22 Redação da revogada Lei n. 6.368/76, art. 27: “O processo e o julgamento do crime de tráfico com exterior caberão à justiça estadual com interveniência do Ministério Público respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for município que não seja sede de vara da Justiça Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos”.

23 Art. 70, da Lei n. 11.343/2006: “O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.

Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva”.

24 Art. 5º (...)

(...) XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

25 A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

26 “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.”

27 “EMENTA: Ação Penal. Questão de ordem sobre a competência desta Corte para prosseguir no processamento dela. Cancelamento da súmula 394. – Depois de cessado o exercício da função, não deve manter-se o foro por prerrogativa de função, porque cessada a investidura a que essa prerrogativa é inerente, deve esta cessar por não tê-la estendido mais além a própria Constituição. Questão de ordem que se resolve no sentido de se declarar a incompetência desta Corte para prosseguir no processamento desta ação penal, determinando-se a remessa dos autos à Justiça comum de primeiro grau do Distrito Federal, ressalvada a validade dos atos processuais nela já praticados” (STF, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, AP 315 QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento: 25-8-1999, publicação: 31-10-2001).

28 § 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§ 2º A ação de improbidade administrativa, de que trata a Lei n. 8.249, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou a autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.

29 “(...) III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. (...) 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4 º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal – salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III –, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. (...)” (STF, Tribunal Pleno, ADI 2.797/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento: 15-9-2005).

30 Prazo da defesa deve ser entendido como o primeiro momento que tem a defesa para se manifestar no processo. Na época da questão, o primeiro momento era o da defesa prévia, ou seja, 03 (três) dias após o interrogatório. Atualmente, o prazo é o mesmo da resposta escrita à acusação que é de 10 (dez) dias.

31 É possível que um dos crimes seja cometido contra bem, serviço ou interesse da União, o que configuraria a competência da justiça federal, ou até mesmo que o furto tenha sido contra bens pertencentes às forças armadas, o que atrairia a competência da justiça militar. Nesse caso, é de se observar a regra prevista no inciso IV, do art. 78, do CPP, que estabelece que, no concurso entre jurisdição comum e jurisdição especial, prevalece a especial.

32 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 381.

33 Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.

34 Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.

35 Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

36 Antiga redação do art. 2º, da Lei n. 8.072/90: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança e liberdade provisória.

Na atual redação, a expressão liberdade provisória foi suprimida, constando no inciso II apenas referência à fiança.

37 “(...) Exige-se concreta motivação ao óbice à liberdade provisória de paciente primário e sem maus antecedentes, mesmo em sede de delitos hediondos, não bastando a simples alusão à vedação do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90. Precedentes” (HC 25.181/RJ, HABEAS CORPUS 2002/0142913-5, Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 5-5-2003).

“(...) 2. Ainda que o crime seja classificado como hediondo pela Lei n. 8.072/1990, a simples alegação da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito não é per si justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ. 3. Habeas corpus concedido” (HC 33.322/SP, HABEAS CORPUS 2004/0010605-1, Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJ 17-5-2004).

38 “Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.”

39 “(...) A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII). (...)” (STF, HC 109.236/SP, Min. Carmem Lúcia, 1ª T., julgamento: 13-12-2011).

40 “O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhes sejam equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). Pelo que a inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. Daqui se segue que nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória nem o flagrante pré-exclui a necessidade de fundamentação judicial para a continuidade da prisão” (HC 108.134/SP – São Paulo, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento: 22-11-2011, Órgão Julgador: Segunda Turma).

41 Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

42 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 569.

43 “(...). O ajuizamento de ação penal prescinde de prévio inquérito policial, principalmente quando existir anterior discussão na via administrativa, tal qual ocorreu no caso presente. 2. Não há máculas na inicial acusatória quando ela narra satisfatoriamente a existência de fato típico, individualizando a conduta de cada um dos envolvidos, permitindo, desse modo, o exercício dos direitos inerentes à defesa. (...)” (STJ, RHC 16.157/SP, Min. Og Fernandes, 6ª T., DJe 26-10-2009).

44 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 569.

45 Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.

46 Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

Art. 27. (...)

(...)

§ 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

47 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. I, p. 570.

48 Súmula 267, do STJ: A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

49 Súmula 81, do STJ: Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão.

50 “(...) Não se concede fiança a condenado pela prática, em concurso material, de vários delitos, cuja soma das penas mínimas ultrapassa 02 anos de reclusão. Súm. n. 81/STJ. (...)” (RHC 10.883/RJ, Gilson Dipp, 5ª T., DJ 23-4-2001).

51 HC 94.408, 2ª T., Rel. Eros Grau, julgado em 10-2-2009; HC 91.232, Eros Grau, publicado em 7-12-2007; HC 85.417-6/RS, Eros Grau, julgado em 2-9-2008; HC 96.059, Celso de Mello, julgado em 10-2-2009.

52 “(...) O período de 81 dias, fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não deve ser entendido como prazo peremptório, eis que subsiste apenas como referencial para verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente em constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade. (...)” (STJ, HC 172.611/PE, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgamento: 2-9-2010, publicação: 4-10-2010).

53 Súmula 21, STJ: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

54 Art. 84. Efetivada a prisão do extraditando (artigo 81), o pedido será encaminhado ao Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. A prisão perdurará até o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, não sendo admitidas a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão albergue.

55 “(...) 6. PPE. Apesar de sua especificidade e da necessidade das devidas cautelas em caso de relaxamento ou concessão de liberdade provisória, é desproporcional o tratamento que vem sendo dado ao instituto. Necessidade de observância, também na PPE, dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de expor o extraditando a situação de desigualdade em relação aos nacionais que respondem a processos criminais no Brasil. 7. A PPE deve ser analisada caso a caso, e a ela deve ser atribuído limite temporal, compatível com o princípio da proporcionalidade; e, ainda, que esteja em consonância com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteção dos direitos humanos. 8. O Pacto de San José da Costa Rica proclama a liberdade provisória como direito fundamental da pessoa humana (art. 7º, 5). 9. A prisão é medida excepcional em nosso Estado de Direito e não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos (art. 5º, LXVI)” (HC 91.657/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento: 13-9-2007).

56 A própria banca examinadora divergiu desse entendimento no concurso da Defensoria Pública/PI, ao entender correto o gabarito inverso! Foi considerado certo o seguinte item: “A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela CF à legislação ordinária”. O item, aliás, é reprodução de parte de um julgado da 1ª Turma do STF, mas não reflete entendimento da Corte.

57 Antiga redação do art. 360, CPP: Se o réu estiver preso, será requisitada a sua apresentação em juízo, no dia e hora designados.

Atual redação do art. 360, CPP: Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

58 Tal mudança deveu-se à evolução da concepção do interrogatório como meio de prova e visou garantir de forma mais apropriada a ampla defesa, principalmente o aspecto da autodefesa do réu.

59 O CESPE considerou errado item no concurso do TRF da 5ª Região, em 2011, que previa o seguinte enunciado: “Consoante jurisprudência pacífica do STJ, é desnecessária a prévia notificação do réu para, espontaneamente, constituir novo advogado antes de o magistrado nomear outro defensor a fim de apresentar alegações finais não oferecidas pelo inicialmente constituído”.

60 Discussões doutrinárias à parte, prevalece o entendimento de que a culpabilidade é um dos substratos do crime.

61 Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

62 MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal. São Paulo: Método, 2008, p. 231.

63 GOMES, Luiz Flávio. Você sabe o que é o efeito prodrômico da sentença? Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080130145013672>. Acesso em: 11-4-2012.

O conceito foi exigido na prova oral do concurso público para Defensor Público Federal de 2007.

64 Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

65 Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (...)

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

66 “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA POR MAGISTRADO DIVERSO DAQUELE QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUIZ EM GOZO DE FÉRIAS E POSTERIORMENTE DESIGNADO PARA OUTRO JUÍZO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Lei n. 11.719/2008 se limitou a consignar que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Embora a acolhida pelo sistema processual penal de tal princípio tenha sido medida acertada, pois a coleta pessoal da prova é de grande significado para a formação do convencimento judicial, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o art. 132 do Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente ao Código de Processo Penal, na forma do permissivo previsto em seu art. 3º, justamente para o fim de dar implemento à celeridade processual trazida para os novos ritos processuais penais” (STJ, AgRg no HC 161.193/DF, Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., julgamento: 15-12-2011, publicação: 6-2-2012).

67 Art. 144. Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo.

68 Art. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.

69 Ressalvados os casos de crimes de responsabilidade.

70 Art. 92. São também efeitos da condenação:

I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

(...)

Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

71 Antiga redação do art. 451, § 1º, do CPP: Se se tratar de crime afiançável, e o não comparecimento do réu ocorrer sem motivo legítimo, far-se-á o julgamento à sua revelia.

72 Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.

73 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 541.

74 Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

75 Fonte: <http://www.cespe.unb.br/concursos/_antigos/2004/DPU2004/Arquivos/GABARITO_DEFINITIVO_DPU.PDF>.

76 A doutrina diverge em relação ao cabimento da revisão criminal nas sentenças absolutórias impróprias.

77 Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

§ 1º A apelação será interposta no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

§ 2º O recorrido será intimado para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias.

I. APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) A respeito do direito penal militar, julgue o item que se segue.

1. Foram adotados os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade para a aplicação no espaço da lei penal castrense.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) A respeito da aplicação da lei penal militar, julgue os seguintes itens.

2. O direito penal militar adota a teoria da extraterritorialidade irrestrita, sendo suficiente, para a sua aplicação, que o delito praticado constitua crime militar nos termos da lei penal militar nacional, independentemente da nacionalidade da vítima ou do criminoso, do lugar onde tenha sido cometido o crime ou do fato de ter havido prévio processo em país estrangeiro.

3. O termo nacional, quando utilizado em relação às pessoas pela lei penal militar, relaciona-se apenas aos brasileiros natos; já o termo brasileiro diz respeito tanto aos brasileiros natos quanto aos naturalizados.

4. Considera-se crime militar o homicídio praticado por suboficial da Aeronáutica contra cabo da Marinha, mesmo que o fato se dê em momento de folga de ambos os militares, fora da área militar e com a utilização de arma particular.

5. Em tempo de guerra, um fato previsto como crime na legislação comum mas não na militar poderá ser considerado crime militar se praticado em presença do inimigo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Com base no direito penal militar, julgue o seguinte item.

6. Entre os critérios utilizados para se classificar o crime militar, o critério processualista (ratione materiae, ratione personal, ratione loci, ratione temporis e ratione legis) se impôs, com preferência pelo critério ratione materiae, sendo crime militar aquele definido no CPM.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) No que concerne ao direito penal militar e a seus critérios de aplicação, julgue os itens a seguir.

7. Considere que um militar, no exercício da função e dentro de unidade militar, tenha praticado crime de abuso de autoridade, em detrimento de um civil. Nessa situação, classifica-se a sua conduta como crime propriamente militar, porquanto constitui violação de dever funcional havida em recinto sob administração militar.

8. Diversamente do direito penal comum, o direito penal militar consagrou a teoria da ubiquidade, ao considerar como tempo do crime tanto o momento da ação ou omissão do agente quanto o momento em que se produziu o resultado.

1. CERTO O enunciado está em conformidade com o art. 7º do Código Penal Militar, segundo o qual “aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no território nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira”.

De acordo com o princípio da territorialidade, aplica-se a lei brasileira “aos fatos puníveis praticados em território nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico lesado”[1]. Da mesma forma que ocorre no Direito Penal comum, o Código Penal Militar adotou uma territorialidade temperada, pois a regra da territorialidade admite exceções previstas em convenções, tratados ou regras de direito internacional.

Já o princípio da extraterritorialidade estabelece que a Lei Penal Militar brasileira será aplicada mesmo que a infração penal militar tenha sido praticada fora do território nacional. Trata-se de uma extraterritorialidade incondicionada (ou irrestrita), haja vista que o agente será punido pela lei brasileira, mesmo que já tenha sido processado ou condenado pela justiça estrangeira.

Diante da vedação do bis in idem, o art. 8º do Código Penal Militar permite a detração penal nos casos de extraterritorialidade, ao estabelecer que “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

Para que a sentença estrangeira possa produzir os efeitos previstos no referido art. 8º do Código Penal Militar, é necessário que ela seja homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos termos do art. 105, I, i, da CF/88.

Em resumo, enquanto o Código Penal comum adota como regra o princípio da territorialidade e prevê a aplicação do princípio da extraterritorialidade apenas em situações excepcionais, no Código Penal Militar, ambos os princípios foram adotados como regra no que se refere à aplicação no espaço da lei penal castrense.

Comentário Extra: Cuidado para não confundir o princípio da extraterritorialidade com as hipóteses de “território nacional por extensão (ou equiparação)”.

As hipóteses de território nacional por extensão (ou equiparação) estão previstas no art. 7º, § 1º, do Código Penal Militar, segundo o qual, “para os efeitos da lei penal militar consideram-se como extensão do território nacional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada”.

Quando um crime militar for praticado em um território nacional por extensão (ou equiparação), será um caso de aplicação do princípio da territorialidade (e não da extraterritorialidade!). Muita atenção para esse detalhe!

2. CERTO Conforme destacado no comentário da questão anterior, o Código Penal Militar adotou o princípio da extraterritorialidade para permitir a aplicação da lei penal militar brasileira aos fatos ocorridos em território estrangeiro, independentemente da nacionalidade da vítima ou do criminoso.

Trata-se de uma extraterritorialidade incondicionada (ou irrestrita), haja vista que o agente será punido pela lei brasileira, mesmo que já tenha sido processado ou condenado pela justiça estrangeira. Nesse sentido, para evitar a ocorrência de bis in idem, o art. 8º do Código Penal Militar estabelece que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Por fim, registre-se que para a pena cumprida no estrangeiro poder atenuar a pena imposta no Brasil (caso ambas sejam diversas) ou nela ser computada (caso ambas sejam idênticas), é necessário que a sentença estrangeira seja homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos termos do art. 105, I, i, da CF/88.

3. ERRADO O enunciado contraria o disposto no art. 26, do CPM, o qual estabelece que, quando a lei penal militar se refere a brasileiro ou nacional, compreende as pessoas enumeradas como brasileiros na Constituição do Brasil. Em outras palavras, os termos “nacional” e “brasileiro” são utilizados como sinônimos pelo Código Penal Militar e referem-se tanto aos brasileiros natos como aos brasileiros naturalizados.

Comentário Extra: Convém registrar que, para os efeitos da lei penal militar, são considerados estrangeiros os apátridas e os brasileiros que perderam a nacionalidade (art. 26, parágrafo único, do CPM).

4. CERTO A resposta para a assertiva reside no conceito de militar “em situação de atividade”, tendo em vista que o art. 9º, II, a, do CPM, estabelece que, quando uma infração penal possuir uma mesma definição tanto no Código Penal Militar quanto no Código Penal comum, será considerada crime militar se tiver sido praticada “por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado”.

Na definição de Benevides Fernandes Neto, “por militar em situação de atividade deve ser entendido aquele que se encontra na ativa, ou seja, que não se encontra na inatividade (reserva ou reformado), pouco importando a situação do agente no momento do crime (em serviço, de folga ou licenciado), o móvel do crime ou o local do delito (sujeito ou não à administração militar)” [2].

Ademais, a questão do uso de armamento deixou de ser um critério para a definição do crime militar após o advento da Lei n. 9.299/96, que revogou a alínea f, do inciso II, art. 9º, do CPM, motivo pelo qual, atualmente, para saber se a conduta é crime militar, tornou-se irrelevante o fato de o crime ter sido praticado com armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar.

Dessa forma, o elemento-chave para responder à questão consiste em perceber que a situação descrita no enunciado refere-se a um crime praticado por um militar da ativa contra outro militar da ativa. Nesses casos, a competência será sempre da Justiça Militar, independentemente de o crime ter sido cometido durante o período de folga de ambos os militares, fora da área militar e com a utilização de arma particular.

5. CERTO O conceito de “crime praticado na presença do inimigo” está descrito no art. 25, do CPM, segundo o qual “diz-se crime praticado em presença do inimigo, quando o fato ocorre em zona de efetivas operações militares, ou na iminência ou em situação de hostilidade”.

A partir dessa definição, percebe-se que o enunciado está em conformidade com o disposto no art. 10, IV, do CPM, que, ao tratar das hipóteses dos crimes militares em tempo de guerra, estabeleceu o caso dos “crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos neste Código, quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território estrangeiro, militarmente ocupado”.

Com efeito, se determinada conduta estiver prevista como crime na legislação penal comum ou especial e for praticada em zona de efetivas operações militares (que é uma hipótese em que se considera o crime praticado na presença do inimigo), será considerada crime militar, mesmo que não esteja descrita no Código Penal Militar.

6. ERRADO O enunciado está errado, pois o critério determinante para a fixação dos crimes militares não é o ratione materiae, mas sim o ratione legis (critério objetivo), haja vista que o Código Penal Militar, ao estabelecer os casos em que a infração penal será considerada crime militar, optou por enumerar taxativamente as diversas situações que definem esse delito[3].

Comentário Extra: O critério ratione legis tem respaldo na própria Constituição Federal, a qual estabelece que à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124, da CF/88). Por força desse mandamento constitucional, quem define os crimes militares é o Código Penal Militar.

Nas palavras de Célio Lobão, “em conformidade com o critério ratione legis, ou critério objetivo, crime militar é aquele definido em lei, portanto previsto no Código Penal Militar, com atendimento aos requisitos expressos nesse mesmo diploma penal, compreendendo os crimes propriamente e impropriamente militares. Estes últimos, em sua grande maioria, delitos comuns que o legislador classifica como militar, em razão do bem ou interesse juridicamente protegido. Consequentemente, inexistindo previsão na lei repressiva castrense ou desatendidos os requisitos classificatórios, a infração penal não se militariza” (grifos nossos)[4].

Dessa forma, para a perfeita compreensão dos chamados crimes militares, é necessária a leitura dos arts. 9º e 10, ambos do Código Penal Militar, que estabelecem, respectivamente, as situações consideradas “crimes militares em tempo de paz” e as hipóteses consideradas “crimes militares em tempo de guerra”.

Por fim, é necessário destacar que, embora o critério definidor do crime militar seja o ratione legis, a análise aprofundada do art. 9º, do CPM, revela que suas alíneas “esposam concomitantemente outros critérios, quais sejam, em razão da matéria, da pessoa, do lugar e do tempo”[5].

7. ERRADO O crime de abuso de autoridade não está previsto no Código Penal Militar, mas apenas na Lei n. 4.898/65, motivo pelo qual será considerado crime comum, ainda que o agente seja militar (mesmo que em serviço!) e que a conduta tenha ocorrido dentro de uma unidade militar. Com efeito, a competência para julgar o fato será da Justiça Comum (e não da Justiça Militar).

A Súmula 172 do STJ esclarece de vez o assunto ao determinar que “compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”.

O assunto costuma ser objeto de questionamento em provas de concursos elaborados pelo CESPE, que abordam a competência da Justiça Militar. Nesse sentido, vejamos questão adaptada do concurso de Policial Rodoviário Federal de 2008: Acerca dos crimes contra a administração pública, do abuso de autoridade, do tráfico ilícito de entorpecentes e da competência, analise a seguinte afirmativa: “compete à justiça militar processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, desde que este tenha sido praticado em serviço”. Como se pode ver, a questão acima apresentada está errada, pois contraria frontalmente o disposto na Súmula 172 do STJ.

Comentário Extra: É importante destacar que o art. 176 do Código Penal Militar, embora situado no Capítulo denominado “da usurpação e do excesso ou abuso de autoridade”, não se confunde com o crime de abuso de autoridade previsto na Lei n. 4.898/65. Trata-se do crime de “Ofensa aviltante a inferior”, que ocorre quando o superior “ofender inferior, mediante ato de violência que, por natureza ou pelo meio empregado, se considere aviltante” (art. 176 do CPM). Este, sim, é um crime propriamente militar, pois somente está previsto no Código Penal Militar e apenas pode ser praticado por militar (no caso, exige-se, ainda, que o agente possua uma relação de superioridade hierárquica com a vítima).

8. ERRADO O enunciado está errado, pois o Código Penal Militar disciplinou o tempo do crime de forma idêntica ao Código Penal comum, consagrando a teoria da atividade ao estabelecer que “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado” (art. 5º do CPM).

- • O tema Aplicação da lei penal militar responde por aproximadamente 23,5% das assertivas de Direito Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

1. Aplicação da lei penal militar.

- • Recomenda-se um estudo aprofundado do art. 9º do CPM (atentando para as modificações introduzidas pela Lei n. 9.299/96 e pela Lei n. 12.432/2011), tendo em vista que o referido dispositivo legal abrange todas as hipóteses consideradas “crimes militares em tempo de paz”. Trata-se de um ponto recorrente nas questões de concursos públicos relativas ao Direito Penal Militar.

- • Tempo do Crime (art. 5º do CPM)

O Código Penal Militar disciplinou o tempo do crime de forma idêntica ao Código Penal comum, consagrando a teoria da atividade ao estabelecer que “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado” (art. 5º do CPM).

- • Lugar do Crime (art. 6º do CPM)

Com relação ao lugar do crime, o Código Penal Militar estabelece que “considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida” (art. 6º do CPM).

Como se pode ver, “relativamente ao lugar do crime, o Código Penal Militar adotou um sistema misto que engloba a teoria da atividade e a teoria da ubiquidade”[6].

Em outras palavras, em relação aos crimes comissivos (praticados mediante uma ação), a regra é a mesma do Código Penal comum, aplicando-se a teoria da ubiquidade. Porém, em relação aos crimes omissivos (praticados por meio de uma omissão), o Código Penal Militar estabelece expressamente a aplicação da teoria da atividade.

- • Da inaplicabilidade da Súmula 47 do STJ, em virtude da revogação da alínea f, do art. 9º, do Código Penal Militar

A Súmula 47 do STJ dispõe que “compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço”. Embora não tenha sido cancelada, a referida súmula não é mais aplicável, tendo em vista que o art. 9º, II, f, do CPM, foi revogado pela Lei n. 9.299/96.

Dessa forma, a natureza do armamento deixou de ser um critério para a definição do crime militar após o advento da Lei n. 9.299/96, que revogou a alínea f, do inciso II, art. 9º, do CPM, motivo pelo qual, atualmente, para saber se a conduta é crime militar, tornou-se irrelevante o fato de o crime ter sido praticado com armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar.

- • Crimes Propriamente Militares × Crimes Militares Impróprios

Questão de relevo no estudo do Direito Penal Militar reside na distinção entre os crimes propriamente militares (também denominados essencialmente militares) e os denominados crimes militares impróprios (também chamados de acidentalmente militares).

Com relação aos crimes propriamente militares, “geralmente, os estudiosos apontam como sua principal característica o fato de serem previstos apenas na lei penal militar e/ou serem praticados somente por militares”[7], conforme destaca Alexandre Saraiva. É necessário registrar, porém, que excepcionalmente existem crimes propriamente militares que só podem ser praticados por civis, a exemplo do crime de insubmissão (art. 183), conforme cita o referido autor.

Para a conceituação dos crimes militares impróprios, convém, mais uma vez, recorrer às palavras de Alexandre Saraiva, segundo o qual “os impropriamente militares são aqueles que assim se tornam em razão da aderência de uma das exigências do art. 9º, sem a qual continuariam a receber o tratamento de delito comum. Para tanto, é preciso que estejam previstos tanto na lei penal comum como na lei penal militar. A descrição típica, inclusive, quando não é idêntica guarda grande aparência de igualdade, entre os modelos penal comum e penal militar. São crimes acidentalmente militares. Aos olhos de um ‘profano’, parecem crimes comuns, mas aos aplicadores do direito destacam-se os adornos distintivos que lhe transfiguram a natureza”[8].

- • A questão do “Assemelhado” (art. 21 do CPM) – Letra Morta

É importante destacar que, embora o Código Penal Militar mencione a figura do “assemelhado” ao estabelecer as hipóteses que serão consideradas crimes militares (art. 9º), atualmente, para fins de aplicação da lei penal militar, não existe mais a figura do assemelhado em nosso ordenamento jurídico.

Isso porque, conforme definido no art. 21, do CPM, considerava-se “assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos ministérios da marinha, do exército ou da aeronáutica, submetidos a preceitos de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento”. Entretanto, conforme adverte Alexandre Saraiva e demais autores especializados em Direito Penal Militar, “todos os servidores civis dos Comandos Militares sujeitam-se à legislação específica (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União – Lei n. 8.112/90) e não são mais ‘submetidos a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento’”[9]. Trata-se, portanto, de letra morta em nossa legislação penal militar.

Para efeito de provas objetivas de concurso, a simples menção ao assemelhado, em geral, não altera o sentido do enunciado, haja vista que a referida alusão costuma decorrer da simples transcrição de uma das alíneas do art. 9º, II, do CPM (nas quais realmente existe a referência ao assemelhado). É preciso, porém, estar atento para a eventualidade de alguma questão pretender se aprofundar mais no assunto (hipótese em que deverão ser utilizadas as considerações aqui apresentadas).

- • Código Penal Militar, arts. 1º ao 28.

- • Constituição Federal, arts. 5º, LXI; 42; 105, I, i; 124; 125, § 4º e 142, § 3º.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 172: Compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

- • Súmula 47: Compete à Justiça Militar processar e julgar o crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço. MUITO CUIDADO! Essa súmula perdeu sua aplicabilidade, tendo em vista que a Lei n. 9.299/96 revogou o art. 9º, II, f, do CPM, o qual estabelecia ser crime militar aquele cometido com armamento militar, fora de serviço.

- • STJ – militar “em situação de atividade” × militar “em serviço”

CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIME PRATICADO POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA MILITAR EM IDÊNTICA SITUAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. 1. Compete à Justiça Castrense processar e julgar crime praticado por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado. (CC 85.607/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 8-9-2008) 2. Militar em situação de atividade quer dizer “da ativa” e não “em serviço”, em oposição a militar da reserva ou aposentado. 3. Conheço do conflito para declarar competente o Juízo de Direito da 3ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, ora suscitado (CC 96.330/SP 2008/0125719-0, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, data de julgamento 22-4-2009, S3 – Terceira Seção, data de publicação: DJe 20-5-2009).

- • Posição do STF – Aluno matriculado em órgãos de formação de militares da ativa e da reserva – Qualificação como militar (Ementa Resumida)

O ordenamento positivo brasileiro qualifica, como militar em situação de atividade, o aluno de órgão de formação de militares da ativa e da reserva (Lei n. 6.880/80, art. 3º, § 1º, a, IV). De outro lado, o Código Penal Militar, ao definir as circunstâncias de pessoa, de tempo ou de lugar, para efeito de caracterização dos crimes militares em tempo de paz, dispõe que se consideram ilícitos penais castrenses, dentre outros, aqueles que, previstos nesse mesmo diploma legislativo, forem praticados “por militar em situação de atividade (...) contra militar na mesma situação...” (CPM, art. 9º, II, a). No caso, imputou-se aos ora pacientes a prática do delito de furto de uso de um veículo automotor pertencente a outro aluno. Vale dizer, o Ministério Público Militar formulou acusação penal contra os ora pacientes, nela qualificando-os como militares, precisamente por serem – tanto quanto a vítima do crime de furto de uso – Alunos da Escola de Especialistas de Aeronáutica. Vê-se, portanto, que essa especial qualificação como militar em situação de atividade apoiou-se em expressa previsão legal (Lei n. 6.880/80, art. 3º, § 1º, a, IV, c/c CPM, art. 9º, II, a e art. 241) (...) (HC 80.122/SP, Rel. Min. Celso de Mello, data de julgamento 27-4-2000, data de publicação: DJ 5-5-2000, PP-00086).

II. CRIME

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Julgue os itens subsequentes, relativos ao crime militar.

1. No direito castrense, o estado de necessidade pode constituir causa de exclusão da culpabilidade do delito.

2. Admite-se a coação moral irresistível como causa de exclusão da culpabilidade no crime de deserção.

1. CERTO O Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora em relação à natureza jurídica do Estado de Necessidade. Com efeito, prevê o Estado de Necessidade Justificante como causa excludente de ilicitude (art. 43 do CPM) e o chamado Estado de Necessidade Exculpante (art. 39 do CPM) como causa excludente da culpabilidade (vide “Importante Saber”).

2. ERRADO O crime de deserção (art. 187 do CPM) está inserido no Título III, do Código Penal Militar, que trata dos “Crimes contra o Serviço Militar e o Dever Militar”. Com efeito, aplica-se a regra prevista no art. 40 do CPPM, segundo a qual “nos crimes em que há violação do dever militar, o agente não pode invocar coação irresistível senão quando física ou material”.

Por esse motivo, a coação moral irresistível não pode ser invocada como uma causa de exclusão da culpabilidade nos crimes de deserção (vide “Jurisprudência Selecionada”).

- • O tema Crime responde por aproximadamente 5,9% das assertivas de Direito Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

2. Crime.

- • Estado de Necessidade – Teoria Unitária (CP) × Teoria Diferenciadora (CPM)

As principais teorias acerca do Estado de Necessidade são a teoria unitária (adotada pelo Código Penal comum) e a teoria diferenciadora (adotada pelo Código Penal Militar).

De acordo com a teoria unitária, o estado de necessidade será sempre considerado uma causa excludente da ilicitude. Esse foi o modelo adotado no art. 24 do Código Penal comum.

Enquanto isso, a teoria diferenciadora prevê duas espécies de estado de necessidade: o estado de necessidade justificante (art. 43 do CPM), como causa excludente de ilicitude, e o denominado estado de necessidade exculpante (art. 39 do CPM), como causa excludente da culpabilidade. Essa foi a teoria adotada no Código Penal Militar.

O estado de necessidade justificante ocorre quando o bem jurídico sacrificado for de valor inferior ao bem jurídico protegido (ex.: sacrificou o patrimônio alheio para proteger a própria vida). Nesses casos, a conduta será lícita, conforme prevê o art. 43 do CPM, segundo o qual “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo”.

Por outro lado, o estado de necessidade exculpante ocorre quando o bem jurídico sacrificado for de valor igual ou superior ao bem jurídico protegido (ex.: sacrificou a vida alheia para salvar a própria vida). O fator determinante será a inexigibilidade de conduta diversa, que afastará a culpabilidade, conforme se verifica no art. 39 do CPM, segundo o qual “não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa”.

Em síntese, as teorias acerca da natureza jurídica do estado de necessidade podem ser esquematizadas da seguinte forma:

- • Código Penal Militar, arts. 29 ao 47.

- • Súmula do STM

- • Súmula 3: Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.

- • STM – Deserção – Crime contra o Serviço Militar e o Dever Militar – Inadmissibilidade da Coação Moral Irresistível (art. 40 do CPPM) – Parte 01

Apelação. Deserção. Evasão após homicídio. Coação moral irresistível. Inadmissibilidade. Apelo improvido. A excludente de culpabilidade, decorrente de coação moral irresistível, somente se caracteriza quando constatada a inexigibilidade de conduta diversa em face de temor real e iminente. Alegação de coação moral irresistível, baseada em supostas ameaças contra a vida do militar por ter praticado homicídio culposo, sem supedâneo nos autos; observa-se ainda que, no crime de deserção, por força do art. 40 do CPM, é desconsiderada a aludida excludente de culpabilidade. Apelo improvido. Decisão unânime (STM, Processo n. 2006.01.050328-7/PA, data da publicação 8-4-2008).

- • STM – Deserção – Crime contra o Serviço Militar e o Dever Militar – Inadmissibilidade da Coação Moral Irresistível (art. 40 do CPPM) – Parte 02

HABEAS CORPUS. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO REGULARMENTE CONDUZIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR COAÇÃO MORAL. IMPOSSIBILIDADE EM CRIMES CONTRA O DEVER MILITAR. ADOÇÃO DA TEORIA DIFERENCIADORA. 1. Esgotado o prazo de graça previsto na lei penal militar, e respeitados os requisitos formais da instrução provisória de deserção, não há que se falar em ilegalidade no ato de prisão do soldado desertor. 2. Nos crimes de violação do dever militar, somente é possível a exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento de estado de necessidade exculpante, uma vez que o Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora. A lei não acolhe a alegação de coação como causa dirimente, exceto se física e irresistível. 3. Não é possível reconhecer, em sede de habeas corpus, a alegada coação irresistível, ou mesmo o estado de necessidade exculpante. Deve o paciente demonstrar suas alegações no curso da instrução criminal. 4. Ordem denegada. Decisão unânime (STM, Habeas Corpus 2007.01.034334-2/AM, Rel. Min. Flavio Flores da Cunha Bierrenbach, data da publicação 31-5-2007).

III. IMPUTABILIDADE PENAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) A respeito do direito penal militar, julgue o item seguinte.

1. O Código Penal Militar (CPM) adotou o critério do sistema biopsicológico de aferição da inimputabilidade.

1. CERTO O Código Penal Militar adotou o critério biopsicológico para a aferição da inimputabilidade (da mesma forma que o Código Penal comum). Nesse sentido, para que o sujeito seja considerado inimputável, é necessário que possua uma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado e que, em virtude desse problema mental, o agente seja incapaz (no momento da conduta) de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. É o que se verifica no art. 48, do CPM, segundo o qual “não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado” (vide “Importante Saber” e “Jurisprudência Selecionada”).

- • O tema Imputabilidade penal responde por aproximadamente 2,9% das assertivas de Direito Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

3. Imputabilidade Penal.

- • Critérios de Aferição da Inimputabilidade

Considerando o disposto no art. 228 da CF/88, ao completar 18 anos, a pessoa presume-se penalmente imputável. Trata-se, porém, de uma presunção relativa, pois admite prova em contrário. Nesse sentido, existem 3 (três) critérios para a aferição da inimputabilidade:

Critério biológico

Basta a presença de uma doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Para esse critério, não é relevante se o sujeito, no momento da conduta, tinha capacidade (ou não) de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Critério psicológico

Basta que o sujeito, no momento da conduta, não tivesse condições de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. De acordo com esse critério, não se exige a presença de qualquer doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Critério biopsicológico

Consiste numa conjugação dos dois outros critérios: exige-se, ao mesmo tempo, (1) a presença de uma doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado e (2) que, em virtude desse problema mental, a pessoa não tenha condições de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Esse é o critério adotado tanto no Código Penal comum (art. 28 do CP) como no Código Penal Militar (art. 48 do CPM).

- • Menoridade Penal nos Crimes Militares – art. 50 do CPM × art. 228 da CF/88

A questão da menoridade penal nos crimes militares é tratada no art. 50 do CPM, segundo o qual: “O menor de 18 (dezoito) anos é inimputável, salvo se, já tendo completado 16 (dezesseis) anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de 1/3 (um terço) até a 1/2 (metade)”.

Ocorre que essa ressalva aos maiores de 16 anos não foi recepcionada pelo art. 228, da CF/88, segundo o qual os menores de dezoito anos são considerados penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas da legislação especial (Estatuto da Criança e do Adolescente).

- • Inimputabilidade – Menores de 18 anos – Critério Biológico

Embora o critério adotado pelo Código Penal Militar para a aferição da inimputabilidade tenha sido o biopsicológico, é necessário destacar que, especificamente em relação aos menores de dezoito anos, aplica-se o critério biológico, “levando-se em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado (idade), independentemente de, se ao tempo da ação ou omissão, tinha ele a capacidade de entendimento e autodeterminação”[10].

- • Menoridade Penal × Emancipação Civil

Convém destacar que a capacidade civil não se confunde com a (in)imputabilidade penal, motivo pelo qual “o menor de 18 anos civilmente emancipado continua, no campo penal, inimputável”[11].

- • Código Penal Militar, arts. 48 ao 51.

- • Constituição Federal, art. 228.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 74: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

- • Inimputabilidade – Critério Biopsicológico

LESÃO CORPORAL DOLOSA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA COM BASE EM HIPÓTESE SUPRALEGAL, INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE JUSTIÇA, INEXISTÊNCIA. FALTA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, NÃO COMPROVADA. MEDIDA DE SEGURANÇA, INAPLICABILIDADE. INIMPUTABILIDADE, CONFIRMADA. I – Denúncia rejeitada, de acordo com o art. 30 do CPM, cuja competência é exclusiva do Juiz para decidir sobre o Libelo Acusatório, conforme se constata do art. 30, I, da Lei n. 8 457/1992. II – Não há a falar-se, na espécie, em competência do Conselho de Justiça, dado que sequer fora instaurada a ação penal militar e esta não se inicia com o mero oferecimento da Proposta Acusatória. III – O Estado-Juiz, na pessoa da Juíza-Auditora, não deixou de prestar jurisdição, pois há, nos autos, uma Decisão sobre a matéria em exame. IV – Não cabe, no caso vertente, adoção de Medida de Segurança, posto que a ação do Indiciado não se revestira de perigo de vida para quem quer que seja. V – Não há como negar-se a falta de capacidade processual ao Indiciado, tendo em vista que o critério, adotado pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, no que concerne à inimputabilidade, é o biopsicológico, ou seja, não basta ser o sujeito ativo maior de dezoito anos (critério biológico), há de possuir, também, capacidade de entendimento e autodeterminação em relação à conduta, em tese, delituosa (critério psicológico), o que falta ao Indiciado. VI – Recurso improvido por decisão unânime (STM, RSE 2004.01.007180-1/PA, Rel. Min. Expedito Hermes Rego Miranda, data da publicação: 8-11-2004).

IV. CONCURSO DE AGENTES

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) A respeito do direito penal militar, julgue o item seguinte.

1. O oficial militar que, em concurso com praças, vier a praticar um crime de autoria coletiva necessária não será considerado cabeça somente em decorrência do princípio da hierarquia com os inferiores.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Com base no direito penal militar, julgue o seguinte item.

2. Embora o CPM tenha se filiado à teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non), consideram-se cabeça, nos crimes de autoria coletiva necessária, os oficiais ou inferiores que exercem função de oficial.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que concerne ao direito penal militar e a seus critérios de aplicação, julgue o item a seguir.

3. Considere que, em conluio, um servidor público civil lotado nas forças armadas e um militar em serviço tenham-se recusado a obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço. Nessa situação, somente o militar é sujeito ativo do delito de insubordinação, que é considerado crime propriamente militar, o que exclui o civil, mesmo na qualidade de coautor.

1. ERRADO O Código Penal Militar estabelece que “na prática de crime de autoria coletiva necessária, reputam-se cabeças os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação” (art. 53, § 4º, do CPM). Adicionalmente, em função do princípio da hierarquia, criou-se uma ficção jurídica para estabelecer que “quando o crime é cometido por inferiores e um ou mais oficiais, são estes considerados cabeças, assim como os inferiores que exercem função de oficial” (art. 53, § 5º, do CPM)[12].

Conforme leciona Sílvio Martins Teixeira, isso ocorre porque, mesmo que o “inferior” tenha participado conscientemente do crime, “o grau de seu discernimento está diminuído pela ação psicológica provinda do ato de obedecer”, ao mesmo tempo em que “o superior, ao contrário, porque manda, porque é obedecido, porque nele se presume mais livre discernimento, sua responsabilidade é maior”[13].

A importância de identificar quem são os cabeças de um crime reside no fato de que a pena deverá ser agravada para essas pessoas (art. 53, § 2º, do CPM). Além disso, alguns crimes preveem, expressamente, uma pena diferenciada para os cabeças, a exemplo do crime de amotinamento (art. 182 do CPM), que prevê uma pena de um a três anos de reclusão para os cabeças e uma pena que varia de um a dois anos de detenção para os demais agentes.

2. CERTO O enunciado pode ser dividido em duas partes: a primeira relativa à relação de causalidade (que integra o estudo do fato típico) e a segunda referente à figura do “cabeça”, nos crimes de autoria coletiva necessária (que está inserida no estudo do concurso de agentes).

No que tange à relação de causalidade (nexo causal), o Código Penal Militar adotou expressamente a teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non), ao estabelecer que “o resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” (art. 29 do CPM). De acordo com essa teoria, considera-se causa todo fato humano sem o qual o resultado não teria ocorrido, no momento em que ocorreu e da forma como ocorreu.

Quanto à figura dos “cabeças”, em homenagem ao princípio da hierarquia, o Código Penal Militar criou uma ficção jurídica para estabelecer que “quando o crime é cometido por inferiores e um ou mais oficiais, são estes considerados cabeças, assim como os inferiores que exercem função de oficial” (art. 53, § 5º, do CPM). Vide comentários à questão anterior.

3. CERTO O enunciado está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal Militar (STM), segundo a qual os crimes propriamente militares só podem ser praticados por militares, não se admitindo a coautoria de agente civil (vide “Jurisprudência Selecionada”).

- • O tema Concurso de agentes responde por aproximadamente 8,8% das assertivas de Direito Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

4. Concurso de Agentes.

- • Concurso de Pessoas – Crimes Monossubjetivos × Crimes Plurissubjetivos

Os crimes de autoria coletiva necessária correspondem aos chamados crimes plurissubjetivos (ou crimes de concurso necessário), que só podem ser praticados por duas ou mais pessoas. Distinguem-se dos chamados crimes monossubjetivos (ou crimes de concurso eventual), porque estes podem ser praticados por uma só pessoa (embora várias pessoas possam praticá-lo ao mesmo tempo, hipótese em que haverá concurso de agentes).

- • Código Penal Militar, arts. 53 e 54.

- • Crimes Propriamente Militares – Coautoria de Civil – Inadmissibilidade

EMENTA: ABANDONO DE POSTO. COAUTORIA DE AGENTE CIVIL. Militares que atendendo a convite efetuado por civil e dirigem-se a casa deste, voluntariamente, para assistirem a filme pornográfico, deixando desguarnecidos seus postos, sem ordem superior, incorrem no crime previsto no artigo 195 do CPM. Não há que se falar em coautoria de civil para a prática do crime de abandono de posto, por ser esse propriamente militar. Nega-se provimento aos Apelos. Decisão Unânime (STM, Apelação n. 2007.01.050543-1/MS, Rel. Min. Olympio Pereira da Silva Junior, data da publicação: 11-3-2008).

V. PENAS, APLICAÇÃO DA PENA, SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA, LIVRAMENTO CONDICIONAL, PENAS ACESSÓRIAS E EFEITOS DA CONDENAÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Julgue o item subsequente, relativo ao crime militar.

1. O direito penal militar contempla o arrependimento posterior como causa obrigatória de redução da pena.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Considere que um tenente, estando em serviço, em área fora da administração militar, tenha constrangido uma mulher à prática de conjunção carnal, mediante grave ameaça, e por isso tenha sido preso em flagrante e denunciado pela prática do crime previsto no art. 232 do CPM (estupro). Considere ainda que, durante o processo, tenha sido juntada aos autos certidão de casamento do referido tenente com a vítima, fato ocorrido após o dia do delito. Em face dessas considerações e com base no CPM, julgue os itens que se seguem.

2. Eventual pena será agravada pelo fato de o crime ter sido praticado durante o serviço.

3. Se o oficial for condenado pelo crime em tela, será declarado indigno para o oficialato.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Julgue os seguintes itens, relativos às penas e à extinção da punibilidade no âmbito do direito penal militar.

4. A sentença que fixar pena de morte poderá ser imediatamente executada se for imposta em zona de efetiva operação militar e assim o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares.

5. A pena de reclusão superior a dois anos somente será cumprida pelo oficial em estabelecimento prisional civil após ser declarada a perda do posto e da patente.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Com base no direito penal militar, julgue o seguinte item.

6. A pena acessória de exclusão das Forças Armadas prevista no CPM será obrigatoriamente aplicada à praça cuja condenação à pena privativa de liberdade for superior a dois anos.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue o item a seguir, relativo aos crimes militares em tempo de paz.

7. De acordo com o CPM, é vedada a concessão de suspensão condicional da pena no crime de violência contra inferior.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Julgue o item que se segue acerca do direito penal militar.

8. O CPM dispõe sobre hipóteses de crimes militares, próprios e impróprios, e sobre infrações disciplinares militares. Entre as sanções penais, está expressa a possibilidade de se aplicar a pena de multa nos casos de delitos de natureza patrimonial ou de infração penal que cause prejuízos financeiros à administração militar.

1. ERRADO O instituto do arrependimento posterior, enquanto causa obrigatória de redução da pena, está previsto no art. 16 do Código Penal comum, segundo o qual “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. Entretanto, o Código Penal Militar não possui dispositivo semelhante ao supramencionado, motivo pelo qual o arrependimento posterior não foi albergado como causa obrigatória de redução da pena pela legislação penal castrense (vide “Jurisprudência Selecionada”).

Comentário Extra: Embora o Código Penal Militar não tenha adotado o arrependimento posterior como causa obrigatória de redução da pena, existem situações em que a lei penal militar previu expressamente que a reparação do dano, antes de instaurada a ação penal, ensejará a diminuição da pena, conforme se verifica no art. 240, § 2º, do CPM.

2. ERRADO Essa questão contém uma “pegadinha”, pois ao mencionar que o tenente estava “em serviço” e questionar acerca do agravamento da pena, leva o candidato a imaginar que estaria diante da hipótese prevista no art. 70, II, l, do CPM, o qual estabelece que a pena será agravada quando o agente estiver “de serviço” ao praticar o crime. Muito cuidado! Pois “militar em serviço” não se confunde com “militar de serviço”.

A expressão “em serviço” refere-se a todo militar que está cumprindo uma tarefa que lhe tenha sido designada. Enquanto isso, a expressão “de serviço” relaciona-se com a situação específica daquele militar que esteja submetido a determinada escala de serviço (cuja duração geralmente é de vinte e quatro horas, na qual existe um rodízio entre os militares escalados, de modo que cada militar deve permanecer, em média, duas horas no posto ou local de serviço e, em seguida, ter um intervalo de quatro horas de descanso antes de novamente assumir o posto ou local de serviço para o qual está escalado).

Por tratar-se de uma situação específica, a jurisprudência do STM é firme no sentido de que a qualificadora prevista no art. 70, II, l, do CPM, somente é aplicada quando a situação “de serviço” estiver devidamente comprovada por meio da juntada aos autos da Escala de Serviço devidamente formalizada (vide “Jurisprudência Selecionada”).

O fato de o tenente estar “em serviço” é relevante para o reconhecimento de crime militar (ao invés de um crime comum) no presente caso, vez que o crime foi praticado contra civil, em área fora da administração militar (art. 9º, II, c, do CPM). Entretanto, não é suficiente para ensejar aplicação da agravante prevista no art. 70, II, l, do CPM, haja vista que o enunciado não fez qualquer menção a uma possível “escala de serviço”.

3. ERRADO A declaração de indignidade para o oficialato é um dos motivos pelos quais o oficial perderá o posto e a patente, após ser submetido a Conselho de Justificação e julgado por tribunal competente[14] (que no caso da Justiça Militar da União é o Superior Tribunal Militar – STM), nos termos do art. 142, § 3º, VI e VII, da CF/88. Dessa forma, o enunciado está errado, porque a declaração de indignidade para o oficialato (cuja competência é do STM) não é uma consequência automática da condenação pelo crime em questão.

4. CERTO Em regra, a sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão depois de sete dias após a comunicação (art. 57, caput, do CPM). Isso ocorre em razão da competência exclusiva do Presidente da República para, nos termos do art. 84, XII, da CF/88, conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei.

Entretanto, se a pena de morte for imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares (art. 57, parágrafo único, do CPM).

Comentário Extra: A pena de morte é executada mediante fuzilamento, nos termos do art. 56 do CPM, e deverá obedecer às regras previstas nos arts. 707 e 708 do Código de Processo Penal Militar (CPPM).

5. CERTO O Código Penal Militar estabelece que a pena privativa da liberdade, superior a 2 (dois) anos, imposta a militar, deve ser cumprida em penitenciária militar, mas permite que, se não houver unidade prisional militar, o preso seja recolhido em estabelecimento prisional civil (art. 61 do CPM).

Ocorre que, enquanto mantiver a condição de militar, o sujeito tem a prerrogativa de cumprir a pena privativa de liberdade superior a dois anos em estabelecimento militar, nos termos do art. 73, parágrafo único, c, da Lei n. 6.880/80 (Estatuto dos Militares)[15].

Mesmo tendo sido condenado à pena privativa de liberdade superior a dois anos, o oficial só perderá o posto e a patente (e, consequentemente, a condição de militar) se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra (art. 142, § 3º, VI e VII, da CF/88). No caso, por se tratar de oficial das forças armadas, a competência para declarar a perda do posto e da patente é do Superior Tribunal Militar (STM).

Nesse sentido, o STM já decidiu que “as prerrogativas dos militares prescrevem o cumprimento da prisão judicial em quartéis até perderem esse status, ou seja, a exclusão das praças ou a perda do posto e da patente no caso dos oficiais. Portanto, sendo o paciente oficial da ativa, mesmo sentenciado a pena acima de 2 anos, deverá cumprir a prisão em organização militar”[16] (vide “Jurisprudência Selecionada”).

6. CERTO Por tratar-se de praça das Forças Armadas, aplica-se a regra do art. 102 do CPM, segundo o qual “a condenação da praça à pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das forças armadas”. É necessário, porém, destacar que essa pena acessória deve vir fixada na sentença, não podendo ser aplicada em sede de execução da pena (vide “Jurisprudência Selecionada”).

Comentário Extra: O dispositivo supramencionado permanece integralmente válido para as praças das Forças Armadas, contudo, em relação às praças (graduados) das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, aplica-se o disposto no art. 125, § 4º, da CF/88, de modo que a pena de exclusão dependerá de julgamento pela 2ª instância da Justiça Militar estadual, ou seja, caberá ao Tribunal de Justiça ou ao Tribunal Militar (conforme o caso) decidir acerca da perda da graduação das praças estaduais.

7. ERRADO Os casos em que o Código Penal Militar veda a concessão da suspensão condicional da pena (sursis) estão previstos no art. 88 do CPM, dentre os quais se encontra o crime de violência contra superior (art. 157 do CPM), e não o de violência contra inferior (art. 175 do CPM). É preciso muita atenção para não confundir!

Comentário Extra: Recomenda-se o estudo das hipóteses em que o Código Penal Militar proíbe a aplicação da suspensão condicional da pena (art. 88 do CPM).

8. ERRADO O enunciado apresenta dois erros: em primeiro lugar, o Código Penal Militar não dispõe sobre as infrações disciplinares, que estão previstas nos Regulamentos de Disciplina de cada Força (Exército, Marinha e Aeronáutica), conforme se verifica no art. 19 do CPM; em segundo lugar, não existe previsão legal no CPM para aplicação de pena de multa (nem mesmo nos delitos de natureza patrimonial ou de infração penal que cause prejuízos financeiros à administração militar).

Comentário Extra: As penas possíveis de serem aplicadas no âmbito do direito penal militar estão elencadas no art. 55 do CPM (que trata das penas principais) e no art. 98 do CPM (que trata das penas acessórias).

- • O tema Penas, Aplicação da Pena, Suspensão Condicional da Pena, Livramento Condicional, Penas Acessórias e Efeitos da Condenação responde por aproximadamente 23,5% das assertivas de Direito Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

5. Penas. 6. Aplicação da pena. 7. Suspensão condicional da pena. 8. Livramento condicional. 9. Penas acessórias. 10. Efeitos da condenação.

- • Crime Continuado – Código Penal Comum × Código Penal Militar

Em matéria de aplicação da pena no âmbito da Justiça Militar, é de fundamental importância atentar para a diversidade de tratamento dada ao Crime Continuado pelo Código Penal Militar (art. 80 do CPM c/c art. 79 do CPM) e pelo Código Penal comum (art. 71 do CP).

O Crime Continuado ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, valendo-se de condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes.

A origem e a finalidade do instituto são explicadas por Maximiliano Roberto Ernesto Führer e Maximilianus Cláudio Américo Führer, que em sua obra Código Penal Comentado esclarecem que “o objetivo da ficção jurídica do crime continuado surgiu para aplacar algumas penas consideradas muito severas, em especial aquela reservada para o terceiro furto, que, mesmo na modalidade simples, implicava pena de morte”[17].

Como se pode ver, a figura do crime continuado tem um claro e inequívoco propósito de beneficiar o réu, possibilitando o abrandamento da pena aplicável ao caso, de forma a garantir a proporcionalidade entre a conduta criminosa e a sanção que lhe é correspondente.

Para uma melhor visualização da diversidade de tratamento dada à matéria pelo Código Penal Comum e pelo Código Penal Militar, vejamos o seguinte quadro comparativo:

Crime continuado

Código Penal Militar (art. 80 do CPM)

Código Penal Comum (art. 71 do CP)

Concurso de crimes

Art. 79. Quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma de todas; se, de espécies diferentes, a pena única e a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o disposto no art. 58.

Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Crime Continuado

Art. 80. Aplica-se a regra do artigo anterior, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser considerados como continuação do primeiro.

O Código Penal comum, atento às origens e à finalidade do instituto, estabeleceu que nos Crimes Continuados deve ser empregado o critério da exasperação da pena, mediante o qual o agente que pratica mais de uma infração penal recebe uma sanção penal mais grave que aquela aplicada ao sujeito que praticou um delito isolado.

Entretanto, o Código Penal Militar simplesmente conferiu ao Crime Continuado um tratamento idêntico ao dispensado nos casos de Concurso Material de crimes, que consiste na regra do cúmulo material, segundo a qual as penas dos diversos delitos devem ser somadas.

Ocorre que o critério da exasperação da pena atende aos postulados de individualização da pena, na medida em que o agente que pratica mais de uma infração penal recebe uma sanção penal mais grave que aquela aplicada ao sujeito que praticou um delito isolado. Ao mesmo tempo, conforma-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, conquanto evita a aplicação de penas exageradas e desproporcionais, que resultariam da simples soma aritmética das penas aplicadas aos crimes praticados nas condições acima descritas.

Por esse motivo, o Superior Tribunal Militar (STM) tem admitido, no âmbito da Justiça Militar, a aplicação da regra contida no “art. 71 do Código Penal Comum, em substituição à regra do art. 79, caput, do Código Penal Militar, por oferecer critérios mais justos e proporcionais à fixação da pena” (vide “Jurisprudência Selecionada”).

- • Código Penal Militar, arts. 55 a 109.

- • Constituição Federal, art. 142, § 3º, VI e VII.

- • Súmula do STF

- • Súmula 673: O art. 125, § 4º, da Constituição, não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo.

- • Arrependimento Posterior (art. 16 do CP) – Inaplicabilidade – Princípio da Especialidade

CRIMES DE PECULATO. PLURALIDADE DE CONDUTAS. MODALIDADE DOLOSA E CULPOSA. HOTEL DE TRÂNSITO. PREENCHIMENTO DE FICHAS DE HOSPEDAGENS. LANÇAMENTO DE VALORES A MENOR DO EFETIVAMENTE PAGO PELOS USUÁRIOS. APROPRIAÇÃO DA DIFERENÇA. PREJUÍZO DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. COMPROVADO RESSARCIMENTO DO DANO. INCIDÊNCIA DO DELITO NA MODALIDADE CULPOSA. IMPOSIÇÃO LEGAL DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INAPLICABILIDADE DE INSTITUTOS DO DIREITO PENAL COMUM. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. SOBREPOSIÇÃO DO DEVER DE LEALDADE DO AGENTE PÚBLICO EM RELAÇÃO AO DANO MATERIAL. (...). No tocante à condenação pelo crime de peculato doloso, merece ser reformada a Sentença para afastar o instituto do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP comum, tendo em vista a especialidade da norma penal castrense. Incabível a aplicação do princípio da bagatela, tendo em vista a diversidade de bens jurídicos tutelados no crime de peculato, onde o ofendido direto foi a Administração do PAMARF. O dever de lealdade do agente para com a Aeronáutica se sobrepõe ao dano material causado. Provimento parcial do recurso do Ministério Público Militar em relação aos demais apelados. Decisão por maioria (STM, Apelação n. 0000016-72.2005.7.07.0007 UF: PE, Rel. Min. William de Oliveira Barros, data da publicação: 18-11-2009).

- • Agravante Genérica de “estar de serviço” – Hipótese de Cabimento

EMBARGOS INFRINGENTES. NULIDADE. PUBLICAÇÃO DA PAUTA DE JULGAMENTO. INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE GENÉRICA DE ESTAR DE SERVIÇO. A publicação dos atos administrativos e judiciais nos órgãos oficiais de divulgação, como o Diário da Justiça da União, atende ao preceito constitucional da publicidade (art. 37 da CF). Somente as partes especificadas em legislação própria gozam do privilégio de intimação pessoal ou nos autos, como é o caso do Ministério Público, da Defensoria Pública da União, etc. A expressão “estar”, ou “estando”, de serviço, aos mais afeitos às atividade da caserna, refere-se ao militar que, em regra, cumpre escala de serviço, por tempo normalmente definido nos regulamentos específicos, ou nas normas gerais de ação (NGAs), quase sempre com duração de vinte e quatro horas, onde o militar permanece, em média, duas horas no posto ou local de serviço, com intervalos de quatro horas de descanso. Embargos rejeitados. Decisão majoritária (STM, Embargos – 2005.01.049758-9, Rel. Min. Flavio Flores da Cunha Bierrenbach, data da publicação: 24-6-2005).

- • Agravante Genérica de “estar de serviço” – Indispensabilidade da Escala de Serviço devidamente formalizada

VIOLÊNCIA CONTRA SUPERIOR. AGRAVANTE RELACIONADA À CIRCUNSTÂNCIA DE ESTAR O AGENTE DE SERVIÇO. NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE ESCALA. Incide nas elementares do art. 157 do CPM o militar que desfere socos no rosto do superior hierárquico. Para configuração da circunstância agravante de estar ou estando de serviço, nos termos dos artigos 70, inciso II, alínea “l”, e 157, § 5º, ambos do Código Penal Militar, é indispensável que conste dos autos escala de serviço devidamente formalizada. Recurso parcialmente provido para afastar a incidência da circunstância agravante relacionada a estar o agente de serviço por ocasião dos fatos, com redução da pena aplicada. Decisão unânime (STM, Apelação – 2008.01.051159-8, Rel. Min. José Américo dos Santos, data da publicação: 17-4-2009).

- • Pena Acessória – Exclusão das Forças Armadas (art. 102 do CPM) – Momento de sua aplicação

CORREIÇÃO PARCIAL – PENA ACESSÓRIA DE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. Aplicação quando da imposição de pena principal. Impossibilidade de aplicação em sede de execução de sentença. Indeferimento da Correição. Decisão unânime (STM 2009.01.002023-6, Rel. Min. Olympio Pereira da Silva Junior, data da publicação: 10-7-2009).

- • STM – Pena Privativa de Liberdade superior a dois anos imposta a oficial – Local de Cumprimento da Pena

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. OFICIAL DO EB CUMPRINDO PENA DE RECLUSÃO EM QUARTEL. IMPETRAÇÃO ALEGANDO CONSTRANGIMENTOS ILEGAIS E POSTULANDO POR CONCESSÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO OU LIBERDADE CONDICIONAL. ORDEM DENEGADA. Condenado duas (02) vezes pela Justiça Castrense com fulcro no Art. 251 do CPM, “id est”, por estelionato, o Paciente, enquanto detentor de seu posto e patente, sujeita-se ao cumprimento das respectivas penas em Unidade Militar. Os benefícios ora pleiteados se denotam, com referência àquele, como legalmente incabíveis. Quanto aos alegados constrangimentos ilegais, se revelando a via postulada como inadequada para exame dos mesmos, determinou-se remessa de cópia do inteiro teor dos autos ao Comando da Força à qual pertence o Paciente. Conhecimento do “writ”, denegando-se a Ordem por falta de amparo legal. Decisão por unanimidade (STM, Habeas Corpus n. 2005.01.034092-0/SP, Rel. Min. José Alfredo Lourenço dos Santos, data da publicação: 22-2-2006).

- • STF – Exclusão de Praça – Processo Administrativo Disciplinar – Possibilidade – Inaplicabilidade do art. 125, § 4º, da CF/88

EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Militar. Exclusão de praça mediante procedimento administrativo disciplinar. Possibilidade. Inaplicabilidade do artigo 125, § 4º, da CF/88. Observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Incidência das Súmulas 279 e 673 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, 760.320/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., data de publicação: 22-3-2011).

- • STM – Crime Continuado – Justiça Militar – Admissibilidade do art. 71 do CP – 01

EMENTA: APELAÇÃO. FURTO SIMPLES E FURTO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL COMUM. BEM PARTICULAR E BEM PERTENCENTE À FAZENDA NACIONAL. RESTITUIÇÃO DO VALOR DA RES FURTIVA ANTERIOR AO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. ATENUAÇÃO. PRODUTO DO FURTO COM VALOR ECONÔMICO NÃO DESPREZÍVEL. INSIGNIFICÂNCIA. TESE NÃO ACOLHIDA. DOENÇA MENTAL. INIMPUTABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. REDUÇÃO DA PENA. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. São tomados em conjunto, um como continuação do outro, o furto simples e o furto qualificado havidos a partir da prática de atos conexos, com identidade de tempo, espaço e modo de execução, além da unidade de desígnios. Inteligência do art. 71 do Código Penal Comum, em substituição à regra do art. 79, caput, do Código Penal Militar, por oferecer critérios mais justos e proporcionais à fixação da pena. Nos crimes patrimoniais de furto, em sendo restituída a res furtiva ou seu equivalente monetário em valores atualizados, antes do recebimento da denúncia, é merecida a atenuação da pena imposta (art. 240, § 2º, do CPM). Redução operada no patamar máximo de 2/3 (dois terços). O prejuízo suportado pela Fazenda Nacional, somado ao desfalque sofrido pelo colega de farda do autor do delito, não são considerados irrisórios para fins de acolhimento da tese da insignificância penal. Alegado transtorno psíquico não diagnosticado em perícia médica. Inimputabilidade penal afastada. Reformada a sentença condenatória para rebaixar o quantum da sanção penal. À vista do prazo prescricional, é de ser declarada ex oficio extinta a punibilidade, por ser a prescrição matéria de ordem pública. Decisão unânime (STM, 0000009-47.2007.7.02.0202, Rel. Min. José Coêlho Ferreira, data da publicação: 16-9-2011).

- • STM – Crime Continuado – Justiça Militar – Admissibilidade do art. 71 do CP – 02

EMENTA: CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA. CRIME CONTINUADO. RECURSO MINISTERIAL VISANDO A MAJORAÇÃO DAS PENAS. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 71 DO CPB AO INVÉS DAQUELA CONSTANTE DO ART. 80 DO CPM PELA SENTENÇA RECORRIDA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. IMPROVIMENTO DO APELO. Na continuidade delitiva, a construção pretoriana que aplica a regra do art. 71 do Código Penal comum em lugar daquela constante do art. 80 do CPM tem por objetivo propiciar um tratamento isonômico entre aqueles que praticam um crime militar e um crime comum. Precedente isolado de uma das Turmas do Supremo Tribunal Federal não tem o condão de alterar jurisprudência pacífica desta Corte. Prevalência dos princípios constitucionais sobre simples regras de hermenêutica, como o princípio da especialidade. Improvimento do apelo ministerial. Decisão majoritária (STM, AP(FO) 2006.01.050302-1/PE, Rel. Min. Marcus Herndl, data da publicação: 13-3-2007).

VI. MEDIDAS DE SEGURANÇA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) A respeito do direito penal militar, julgue o item que se segue.

1. O Estatuto Penal Militar vigente não contempla as medidas de segurança de natureza patrimonial.

1. ERRADO O enunciado contraria o art. 110 do CPM, segundo o qual “as medidas de segurança são pessoais ou patrimoniais. As da primeira espécie subdividem-se em detentivas e não detentivas. As detentivas são a internação em manicômio judiciário e a internação em estabelecimento psiquiátrico anexo ao manicômio judiciário ou ao estabelecimento penal, ou em seção especial de um ou de outro. As não detentivas são a cassação de licença para direção de veículos motorizados, o exílio local e a proibição de frequentar determinados lugares. As patrimoniais são a interdição de estabelecimento ou sede de sociedade ou associação, e o confisco”.

Em resumo, de acordo com o Código Penal Militar, as medidas de segurança podem ser pessoais ou patrimoniais (art. 110 do CPM), ao contrário do Código Penal Comum, no qual são apenas de natureza pessoal (art. 96 do CP).

Comentário Extra: As medidas de segurança de natureza patrimonial estão previstas nos arts. 118 (Interdição de estabelecimento, sociedade ou associação) e 119 (confisco), ambos do CPM.

- • O tema Medidas de segurança responde por aproximadamente 2,9% das assertivas de Direito Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

11. Medidas de Segurança.

A legislação em vigor adota o sistema vicariante em relação às medidas de segurança, segundo o qual “as medidas de segurança são aplicáveis apenas aos inimputáveis e semi-imputáveis, não podendo haver a cominação de pena e medida de segurança”[18].

O sistema vicariante substituiu o chamado sistema duplo binário (também conhecido como dualista ou sistema dos dois trilhos), segundo o qual “as medidas de segurança podiam ser aplicadas, isoladamente, aos inimputáveis e, cumuladas com as penas, aos semi-imputáveis e aos inimputáveis considerados perigosos”[19].

Enquanto o imputável submete-se a um juízo de culpabilidade (que é o pressuposto para a aplicação da pena), sobre o inimputável recai apenas um juízo de periculosidade (que é o pressuposto para a aplicação de uma medida de segurança).

A medida de segurança tem caráter terapêutico e finalidade preventiva, pois se visa tratar os inimputáveis e os semi-imputáveis dotados de periculosidade com a finalidade de evitar que eles pratiquem novas infrações penais. Nesse sentido, é importante destacar que não é possível a aplicação de medida de segurança a um agente considerado imputável.

Ao contrário do que ocorre com as penas (que são aplicadas por um período de tempo determinado), “as medidas de segurança são aplicadas por período determinado quanto ao limite mínimo, mas absolutamente indeterminado no tocante à duração máxima, pois a sua extinção depende do fim da periculosidade do agente”[20].

Embora não exista um limite máximo legalmente determinado para a aplicação da medida de segurança, a Jurisprudência estabeleceu que não pode exceder o máximo da pena cominada em abstrato ao delito, ou o limite de 30 anos (se o máximo da pena cominada em abstrato ao delito for superior a este limite). Nesse sentido, vide “Jurisprudência Selecionada”.

Por fim, registre-se que, apesar de o Código Penal Militar não prever a modalidade de Medida de Segurança de Tratamento Ambulatorial, admite-se a aplicação analógica do art. 98 do Código Penal comum (vide “Jurisprudência Selecionada”).

- • Código Penal Militar, arts. 110 ao 119.

- • STJ – Medida de Segurança – Limite Máximo de sua Duração

RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INIMPUTÁVEL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. PRETENSÃO MINISTERIAL DE AFASTAR A LIMITAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. LIMITE DE DURAÇÃO: PENA MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA AO DELITO E PRAZO DE 30 ANOS PREVISTO NO ART. 75 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do atual posicionamento desta Corte, o art. 97, § 1º, do Código Penal, deve ser interpretado em consonância com os princípios da isonomia e da razoabilidade. Assim, o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado à pena máxima abstratamente cominada ao delito perpetrado ou ao limite de 30 (trinta) anos estabelecido no art. 75 do Código Penal, caso o máximo da pena cominada seja superior a este período. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a controvérsia, manifestou-se no sentido de que a medida de segurança deve obedecer à garantia constitucional que veda as penas de caráter perpétuo, nos termos do art. 5º, XLVII, alínea b, da Constituição da República, aplicando, por analogia, o limite temporal de 30 (trinta) anos previsto no art. 75 do Código Penal. 3. Recurso especial desprovido (STJ, REsp 964.247/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Órgão Julgador: Quinta Turma, data da publicação: 23-3-2012).

- • STM – Medida de Segurança – Tratamento Ambulatorial – Possibilidade no âmbito da Justiça Militar – Aplicação Analógica do disposto no art. 98 do CP

EMENTA: Deserção. Medida de Segurança. Tratamento ambulatorial. Semi-imputabilidade. Dependência química. Periculosidade. A medida de segurança prevista pela legislação castrense é a internação em manicômio judiciário ou estabelecimento penal, a qual se mostra inaplicável à hipótese dos autos, onde se trata de condenado, dependente químico, semi-imputável, condição esta comprovada por exame de Dependência Toxicológica. No caso, a medida mais acertada, levando-se em consideração o interesse social, é a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança em regime de tratamento ambulatorial, a exemplo do Código Penal Brasileiro, artigo 98, haja vista que a internação nenhum proveito traria ao réu. Periculosidade. Inocorrência. Rejeitada preliminar quanto à aplicação da Lei n. 10.259/01 na Justiça Castrense. No mérito, negado provimento ao Apelo do MPM e ao da Defesa. Decisão, por maioria (STM 2002.01.049164-5, Rel. Min. Marcos Augusto Leal de Azevedo, data da publicação: 11-7-2003).

VII. AÇÃO PENAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) No item abaixo, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

1. Um soldado do Exército responde a processo-crime pelo delito de deserção, ocorrido em 22/11/1991. Nascido em 27/12/1972, contava, na época, com dezenove anos de idade. Em 1992, o soldado foi reincluído nas fileiras do Exército, deixando de ser desertor. A denúncia foi oferecida e recebida em 28/9/1992. Em 25/3/1993, ele desertou outra vez. Nesse caso, considerando que, de acordo com o CPM, o crime de deserção tem a pena máxima de dois anos de detenção, operando-se a prescrição em quatro anos, em relação ao primeiro crime de deserção, a prescrição se consumou em 28/9/1994.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Considere que um tenente, estando em serviço, em área fora da administração militar, tenha constrangido uma mulher à prática de conjunção carnal, mediante grave ameaça, e por isso tenha sido preso em flagrante e denunciado pela prática do crime previsto no art. 232 do CPM (estupro). Considere ainda que, durante o processo, tenha sido juntada aos autos certidão de casamento do referido tenente com a vítima, fato ocorrido após o dia do delito. Em face dessas considerações e com base no CPM, julgue os itens que se seguem.

2. A ação penal militar será pública e condicionada à representação da vítima.

3. O casamento do autor com a vítima não é causa de extinção da punibilidade do crime.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Julgue os seguintes itens, relativos às penas e à extinção da punibilidade no âmbito do direito penal militar.

4. A prescrição da ação penal dos crimes aos quais é cominada pena de morte se dá em vinte anos.

5. Se um oficial da Aeronáutica desertasse aos 25 anos de idade e fosse capturado 25 anos depois, a ação penal já se encontraria prescrita em abstrato, pois o crime de deserção possui pena máxima de 2 anos.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Com base no direito penal militar, julgue os seguintes itens.

6. No CPM, há crimes em que se procede somente mediante representação.

7. No peculato culposo, a reparação do dano, antes da sentença irrecorrível, acarreta a extinção da punibilidade do agente, tanto no CP como no CPM.

1. ERRADA A prescrição da ação penal, enquanto ainda não existir sentença condenatória, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (art. 125, caput, do CPM). Nesse sentido, quando determinado delito possui uma pena máxima de 2 (dois) anos, o prazo prescricional será de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 125, VI, do CPM. Mas, CUIDADO! Um detalhe é extremamente importante para a solução da presente questão: o acusado era menor de 21 anos de idade na época do fato, motivo pelo qual deve ser aplicado o disposto no art. 129 do CPM (“são reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta”). Com efeito, nesse caso concreto, o prazo prescricional será de apenas 2 (dois) anos!

Ocorre que, para os chamados “trânsfugas” (ausentes, foragidos), existe uma regra própria, descrita no art. 132 do CPM, segundo a qual, no crime de deserção, embora decorrido o prazo de prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos e, se oficial, a de sessenta. Nesse sentido, não há que falar em prescrição no momento em que o soldado era considerado trânsfuga: seja porque ainda não havia transcorrido o prazo de 1 ano completo entre a ausência do quartel, sem autorização superior, por mais de 8 dias; seja porque o desertor ainda não havia atingido a idade de 45 anos.

Pois bem, após ser reincluído, começou a contar o prazo normal de prescrição do art. 125, VI, do CPM, porém, com o recebimento da denúncia em 28-9-1992, houve a interrupção do prazo prescricional, nos termos do art. 125, § 5º, I, do CPM. Mais uma vez, ainda não houve prescrição, porque o prazo entre a reinclusão do desertor e o recebimento da denúncia foi inferior a 1 ano.

Porém, como ele desertou novamente em 25-3-1993, o processo relativo à primeira deserção (não pode prosseguir, pois ao desertar o soldado perde a condição de militar e esta é uma condição de procedibilidade/prosseguibilidade) para o processo e julgamento do crime de deserção. Mas, ATENÇÃO, mesmo o processo não podendo continuar, essa segunda deserção não interrompe o prazo prescricional da primeira deserção!

Nesse sentido, como a denúncia foi recebida em 28-9-1992 e a prescrição da ação penal neste caso concreto é de 2 (dois) anos (pois o agente era menor de 21 anos à época dos fatos), a prescrição se consumou em 28-9-1994, de modo que o enunciado está correto (vide “Importante Saber”).

2. ERRADO O Código Penal Militar não admite a chamada ação penal pública condicionada à representação. A Jurisprudência do STM tem declarado reiteradas vezes que “na Justiça Militar, a ação penal é pública incondicionada e somente pode ser instaurada por denúncia do Ministério Público Militar” (vide “Jurisprudência Selecionada”). Trata-se de uma interpretação do art. 121 do CPM, segundo o qual “a ação penal somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público da Justiça Militar”.

Comentário Extra: É importante registrar que o art. 122 do CPM estabelece alguns casos em que a ação penal militar será condicionada à requisição de autoridade competente. Quando o autor da infração penal for um civil, isso ocorrerá apenas na hipótese do art. 141 do CPM (que prevê o crime de “Entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil”). Neste caso, a ação penal será condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Por outro lado, quando o autor da infração penal for um militar, a ação penal será condicionada à requisição do Ministro da Defesa, nos crimes previstos nos arts. 136 (“Hostilidade contra país estrangeiro”) e 141 (que prevê o crime de “Entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil”), ambos do Código Penal Militar.

3. CERTO O enunciado está em conformidade com o art. 123 do Código Penal Militar, no qual estão elencadas as causas extintivas da punibilidade, dentre as quais não se encontra o casamento do autor com a vítima.

Comentário Extra: Na época em que a questão foi elaborada, o art. 107, VII, do Código Penal comum estabelecia que o casamento do agente com a vítima extinguia a punibilidade nos crimes contra os costumes (de modo que tratava a matéria de forma diferente do Código Penal Militar). Entretanto, o referido dispositivo foi revogado pela Lei n. 11.106/2005, motivo pelo qual, atualmente, o casamento do autor com a vítima não é causa de extinção da punibilidade do crime, seja no Código Penal Militar ou no Código Penal comum.

4. ERRADO A assertiva está errada, pois a prescrição da ação penal nos crimes aos quais é cominada pena de morte se dá em 30 (trinta) anos, nos termos do art. 125, I, do CPM.

5. ERRADO A prescrição da ação penal, enquanto ainda não existir sentença condenatória, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (art. 125, caput, do CPM). Nesse sentido, quando determinado delito possui uma pena máxima de 2 (dois) anos, o prazo prescricional será de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 125, VI, do CPM.

Ocorre que, para os chamados “trânsfugas”, ou seja, para os desertores que ainda estão ausentes, foragidos, existe uma regra própria, descrita no art. 132 do CPM, segundo a qual, no crime de deserção, embora decorrido o prazo de prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos e, se oficial, a de sessenta.

O enunciado descreve que o oficial desertou aos 25 anos de idade e foi capturado 25 anos depois. Logo, o referido militar possuía 50 anos de idade na data da captura. Com efeito, embora já tenha transcorrido o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, não houve a extinção da punibilidade no presente caso, tendo em vista que o desertor é um oficial e ainda não havia atingido a idade de sessenta anos no momento em que foi capturado (vide “Importante Saber”).

Comentário Extra: Nas questões relativas à extinção da punibilidade do crime de deserção é preciso ter MUITO CUIDADO em relação à pessoa que está praticando o delito (e não apenas com o prazo transcorrido entre a deserção e a captura ou apresentação voluntária). Nesse sentido, caso o desertor descrito no enunciado não fosse um oficial, a extinção da punibilidade teria se consumado, tendo em vista que no momento da captura ele já possuiria mais de 45 anos.

6. ERRADO Quando a ação penal somente se procede mediante representação, estamos diante da chamada ação penal pública condicionada à representação. Entretanto, o Código Penal Militar não prevê nenhuma hipótese em que isso ocorra. A Jurisprudência do STM tem declarado reiteradas vezes que “na Justiça Militar, a ação penal é pública incondicionada e somente pode ser instaurada por denúncia do Ministério Público Militar” (vide “Jurisprudência Selecionada”). Trata-se de uma interpretação do art. 121 do CPM, segundo o qual “a ação penal somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público da Justiça Militar”.

7. CERTO O enunciado está em conformidade com os arts. 303, § 4º, do Código Penal Militar e 312, § 3º, do Código Penal comum. Em ambos os casos, no crime de peculato culposo, quando a reparação do dano ocorre antes da sentença irrecorrível acarreta a extinção da punibilidade do agente; na hipótese de ocorrer somente depois do trânsito em julgado, a reparação do dano apenas reduzirá pela metade a pena imposta.

- • O tema Ação penal e Extinção da punibilidade responde por aproximadamente 17,6% das assertivas de Direito Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

12. Ação Penal. 13. Extinção da Punibilidade.

- • Recomenda-se o estudo do assunto prescrição nos crimes de deserção e de insubmissão, haja vista que possuem regras diferenciadas em relação àquelas previstas para as demais infrações penais.

- • As questões basearam-se em legislação, doutrina e jurisprudência.

- • Extinção da Punibilidade – Prescrição – A Lei n. 12.234/2010 não alterou as regras do Código Penal Militar

A Lei n. 12.234/2010 alterou profundamente a disciplina da Prescrição no Código Penal Comum. Dentre as principais alterações, é possível citar que o prazo prescricional daquelas infrações penais cuja pena é inferior a 1 (um) ano foi elevado para 3 (três) anos e que não é mais possível que prescrição retroativa (com base na pena efetivamente aplicada ao caso concreto) possua como termo inicial uma data anterior à da denúncia ou da queixa.

Ocorre que a referida lei não alterou as regras do Código Penal Militar, motivo pelo qual permanece inalterada, no âmbito da Justiça Militar, a disciplina dos prazos prescricionais (art. 125 do CPM) e a possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa (com base na pena in concreto) com termo inicial anterior à denúncia (vide “Jurisprudência Selecionada”).

- • Prescrição pela Metade – Menores de 21 anos e Maiores de 70 anos

É fundamental estar atento ao fato de que os prazos prescricionais são reduzidos de metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta, nos termos do art. 129 do CPM.

- • Código Penal Militar, arts. 121 e 122 (Ação Penal) e 123 a 135 (Extinção da Punibilidade).

- • Súmula do STM

- • Súmula 13: A declaração de extinção de punibilidade em IPI, IPD e IPM deve ser objeto de decisão, que, também, determinará o arquivamento dos autos.

- • Prescrição Retroativa – Cômputo do Prazo Prescricional a partir da Data do Fato – Possibilidade no âmbito da Justiça Militar – Inaplicabilidade da Lei n. 12.234/2010

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IN APELAÇÃO. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. DECLARAÇÃO EX OFFICIO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. LEI N. 12.234/10. EFEITO MODIFICATIVO. INVIABILIDADE. IRRETROATIVIDADE DA NORMA PENAL MAIS GRAVOSA. A despeito de a norma penal comum, a partir da edição da Lei n. 12.234/10, haver abolido o cálculo da prescrição, retroativamente, a partir da data do fato, é forçoso concluir que tal regra não retroage para atingir situações anteriores, seja porque se trata de inovação legislativa in malam partem, seja porque há expressa vedação constitucional (art. 5º, inciso XL) de irretroatividade da lei penal mais gravosa ao réu. Não subsiste o apontado viés de contradição no Acórdão ao reconhecer a prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia, uma vez que a reforma do Código Penal comum não declarou a extensão de seus efeitos aos casos regidos pela Lei Substantiva Militar. Embargos declaratórios rejeitados, por ausência de contradição. Decisão unânime (STM, EMBDEC – 0000263-36.2010.7.01.0301, Rel. Min. José Américo dos Santos, data da publicação: 12-12-2011).

- • STM – Ação Penal Militar – Ação Pública Incondicionada

HABEAS CORPUS – JUSTIÇA MILITAR – COMPETÊNCIA – CRIME CONTRA A HONRA – REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO – ORDEM DENEGADA. 1. O requerimento protocolado na Organização Militar com expressões ofensivas ao seu comandante configura delito militar em tese, pelo teor do art. 216 c.c art. 9º, III, “b”, todos do CPM. Competência para processo e julgamento, portanto, da Justiça Militar (art. 124, CF/88). 2. No processo penal militar, a ação penal é pública incondicionada (art. 29, CPPM). Independe, portanto, de representação do ofendido, que não possui titularidade para ação. 3. Ordem denegada. Votação unânime (STM, HC 2001.01.033646-0, Rel. Min. Flavio Flores da Cunha Bierrenbach, data da publicação: 31-8-2001).

VIII. CRIMES MILITARES EM TEMPO DE PAZ, CRIMES PROPRIAMENTE MILITARES E CRIMES IMPROPRIAMENTE MILITARES

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) A respeito do direito penal militar, julgue o item que se segue.

1. Considera-se crime propriamente militar o furto praticado no interior de um quartel por um praça em situação de atividade.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue os itens a seguir, relativos aos crimes militares em tempo de paz.

2. O CPM, assim como o CP, não tipifica o crime de dano culposo.

3. O CPM, igualmente à legislação penal comum, tipifica os crimes contra a paz pública, especialmente o crime de quadrilha ou bando.

4. O crime militar de corrupção passiva não tipifica a conduta de solicitar para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, nem a conduta de aceitar promessa de tal vantagem.

5. O crime de recusa de obediência (art. 163 do CPM) é espécie do gênero insubordinação.

1. ERRADO O furto praticado no interior do quartel por um praça em situação de atividade é considerado crime militar, nos termos do art. 9º, II, b, do CPM. Entretanto, ao contrário do enunciado da questão, não se trata de um crime propriamente militar, mas sim de um crime militar impróprio (também chamado de crime acidentalmente militar).

Note-se que os chamados crimes propriamente militares têm como principal característica “o fato de serem previstos apenas na lei penal militar e/ou serem praticados somente por militares”[21], conforme destaca Alexandre Saraiva. É o caso, por exemplo, do crime de deserção (art. 187 do CPM).

Ocorre que o crime de furto possui a mesma definição jurídica tanto na legislação penal militar (art. 240 do CPM) quanto na comum (art. 155 do CP): “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Por esse motivo, somente foi considerado crime militar no presente caso porque o seu contexto se inseriu perfeitamente em uma das hipóteses do art. 9º do CPM, haja vista ter sido praticado por um militar em situação de atividade, em lugar sujeito a administração militar (caso isso não tivesse ocorrido, a subtração seria considerada um crime comum). Trata-se, portanto, de um crime militar impróprio (acidentalmente militar).

2. ERRADO A assertiva está errada, pois o crime de dano culposo está tipificado no art. 266 do CPM. Nas lições de Jorge Cesar de Assis, os elementos do crime de dano culposo são os seguintes: “1º) que o dano ocorra em material, aparelhamento de guerra ou de utilidade militar; 2º) que o agente, civil ou militar, tenha dado causa ao resultado porque deixou de empregar a cautela, atenção ou diligência ordinária ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias”[22].

3. ERRADO A assertiva está errada, pois, diferentemente do Código Penal Comum, o Código Penal Militar não tipifica os crimes contra a paz pública, nem mesmo o crime de quadrilha ou bando (vide “Jurisprudência Selecionada”).

4. ERRADO A parte final do enunciado está errada, pois afirma que o Código Penal Militar não tipifica a conduta de quem aceita promessa de vantagem indevida. Isso porque o Código Penal Militar, ao descrever o crime de corrupção passiva (art. 308 do CPM), considerou crime não apenas a conduta de receber vantagem indevida, mas também a de aceitar promessa desse tipo de vantagem.

Por fim, é importante frisar que a parte inicial do enunciado está correta, pois, embora o art. 317 do Código Penal comum tipifique a conduta de solicitar vantagem indevida, não existe previsão semelhante no art. 308 do Código Penal Militar.

Para que não reste qualquer dúvida, vejamos o seguinte quadro comparativo entre as descrições do crime de corrupção passiva no Código Penal Comum e no Código Penal Militar:

Corrupção passiva

Código Penal Militar (art. 308 do CPM)

Código Penal Comum (art. 317 do CP)

Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem

Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem

5. CERTO A assertiva está correta, pois a insubordinação é tratada no Capítulo V, do Título II, do Código Penal Militar, que abrange os crimes de recusa de obediência (art. 163 do CPM), oposição a ordem de sentinela (art. 164 do CPM), reunião ilícita (art. 165 do CPM) e publicação ou crítica indevida (art. 166 do CPM).

Comentário Extra: Os crimes de recusa de obediência (art. 163 do CPM) e de publicação ou crítica indevida (art. 166 do CPM) são crimes propriamente militares (pois só podem ser praticados por militares), enquanto os crimes de oposição à ordem de sentinela (art. 164 do CPM) e de reunião ilícita (art. 165 do CPM) são considerados crimes militares impróprios (tendo em vista que podem ser praticados tanto por militares quanto por civis).

- • O tema Crimes Militares em Tempo de Paz, Crimes Propriamente Militares e Crimes Impropriamente Militares responde por aproximadamente 14,7% das assertivas de Direito Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

14. Crimes militares em tempo de paz. 15. Crimes propriamente militares. 16. Crimes impropriamente militares.

- • Falsificação/Uso de Documento Falso – Carteira de Inscrição e Registro de Aquaviário (CIR) falsificada – Crime Militar (STM) × Crime Comum (STF)

Ao estudar os crimes militares em tempo de paz, verifica-se que o crime militar impróprio de Falsificação de Documento distingue-se dos crimes comuns de Falsificação de Documento (Público ou Privado, conforme o caso), em virtude da exigência de que o fato atente contra a Administração ou o Serviço Militar. Vejamos o comparativo:

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO

Código Penal Militar (art. 311 do CPM)

Código Penal Comum (arts. 297 e 298 do CP)

Falsificação de documento

Falsificar, no todo ou em parte, documento público ou particular, ou alterar documento verdadeiro, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço militar:

Pena – sendo documento público, reclusão, de dois a seis anos; sendo documento particular, reclusão, até cinco anos.

Falsificação de Documento Público:

Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Falsificação de Documento Particular:

Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:

Com efeito, é necessário destacar que o STM e o STF divergem quanto à natureza do crime envolvendo a falsificação ou o uso de Carteira de Inscrição e Registro de Aquaviário (CIR), documento que é expedido pela Marinha do Brasil aos membros da Marinha Mercante, no qual constam os registros de dados de identificação do Aquaviário, averbação de cursos, títulos e outras certificações, registro de datas e locais de embarques e desembarques e função a bordo, dados da embarcação, histórico para anotações de carreira, elogios e atos de bravura, informações de saúde e outros dados julgados necessários.

Para o STM, trata-se de crime militar, nos termos do art. 9º, III, a, do CPM (vide “Jurisprudência Selecionada”). Entretanto, o STF firmou o entendimento de que esses casos constituem crime comum, competindo à Justiça Federal a competência para processar e julgar os casos dessa natureza (vide “Jurisprudência Selecionada”).

Dessa forma, se o tema vier a ser cobrado em uma questão objetiva de concurso público é prudente que a banca examinadora esclareça ao candidato acerca de qual entendimento deve fundamentar a sua resposta (o do STM, que entende tratar-se de crime militar, ou o do STF, que entende tratar-se de crime comum).

- • Código Penal Militar, arts. 136 a 148 (Crimes contra a Segurança Externa do País), 149 a 182 (Crimes contra a Autoridade ou Disciplinar Militar), 183 a 204 (Crimes contra o Serviço Militar e o Dever Militar), 205 a 239 (Crimes contra a Pessoa), 240 a 267 (Crimes contra o Patrimônio), 268 a 297 (Crimes contra a Incolumidade Pública), 298 a 339 (Crimes contra a Administração Militar) e 340 a 354 (Crimes contra a Administração da Justiça Militar).

- • Súmulas do STM

- • Súmula 3: Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.

- • Súmula 7: O crime de insubmissão, capitulado no art. 183 do CPM, caracteriza-se quando provado de maneira inconteste o conhecimento pelo conscrito da data e local de sua apresentação para incorporação, através de documento hábil constante dos autos. A confissão do indigitado insubmisso deverá ser considerada no quadro do conjunto probatório.

- • Súmula 8: O desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por apresentação voluntária ou em razão de captura, forem julgados em inspeção de saúde, para fins de reinclusão ou incorporação, incapazes para o Serviço Militar, podem ser isentos do processo, após o pronunciamento do representante do Ministério Público.

- • Súmula 10: Não se concede liberdade provisória a preso por deserção antes de decorrido o prazo previsto no art. 453 do CPPM.

- • Súmula 12: A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.

- • Crime comum de Quadrilha ou Bando (crime comum) em concurso com um Crime Militar

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO “ARRAIS-AMADOR”. CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO DE ESPORTE OU RECREIO. EMISSÃO PELA MARINHA DO BRASIL. OFENSA A SERVIÇO E INTERESSE MILITAR FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. QUADRILHA OU BANDO. CRIME COMUM. DESMEMBRAMENTO. JULGAMENTO PELO JUÍZO FEDERAL. A falsificação de Carteira de Habilitação para conduzir embarcação aquática de esporte ou recreio – Categoria Arrais-Amador, expedida pela Marinha do Brasil, órgão integrante das Forças Armadas, ofende o interesse e o serviço prestado pela administração militar. O delito de formação de quadrilha ou bando, que não está previsto no Código Penal Militar, deverá ser julgado por Juízo Federal comum, pois praticada em concurso com o delito praticado contra o serviço militar federal. Observada a regra do art. 79, inc. I, do Código de Processo Penal, impõe-se a separação obrigatória do julgamento dos delitos praticados em concurso, impondo-se, assim, o desmembramento do processo. É possível a determinação de remessa dos autos a terceiro juízo, estranho ao conflito, ainda que não se tenha aventado a sua competência pelas instâncias inferiores. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Militar Federal para julgamento do delito de falsificação de documento, e a competência da 5ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP, ora suscitado, para apreciação do delito de formação de quadrilha ou bando (STJ – Conflito de Competência: CC 41960/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Paulo Medina, data da publicação: 27-11-2007).

- • STM – Falsificação/Uso de Documento Falso envolvendo Carteira de Inscrição e Registro de Aquaviário (CIR) falsificada é Crime Militar

EMENTA: APELAÇÃO. USO DE DOCUMENTO FALSO. CADERNETA DE INSCRIÇÃO E REGISTRO (CIR). PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. REJEIÇÃO. ARGUIÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. FALSIDADE GROSSEIRA NÃO CARACTERIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA OU RECONHECIMENTO DO POSTULADO IN DUBIO PRO REO. 1. Compete à Justiça Militar da União processar e julgar crimes relacionados a falsidades inseridas em documentos emitidos por Organizações Militares componentes do Sistema de Segurança do Tráfego Aquaviário (SSTA). Preliminar de incompetência da JMU rejeitada, em face da caracterização de crime militar com supedâneo no art. 9º, inciso III, alínea “a”, do CPM, com direta ofensa à imagem e credibilidade da Força Naval. 2. Não há como se admitir a argumentação de crime impossível em razão de falsificação grosseira, haja vista que o falsum foi apto a iludir, possibilitando aos réus a atividade laborativa irregular em embarcações mercantes. 3. A sanção administrativa, regularmente prevista na NORMAM-13/DPC, não elide eventual responsabilidade decorrente na esfera penal, principalmente quando as circunstâncias exigem a pronta atuação repressiva conjunta. Princípio da independência das instâncias. 4. Autoria e Materialidade delitivas devidamente comprovadas pelas provas dos autos. Inexistência de dúvidas a amparar a Máxima In dubio pro reo. Preliminar de Incompetência da Justiça Militar da União rejeitada; decisão unânime. Recurso conhecido e não provido; decisão unânime (STM, 0000014-60.2008.7.05.0005, Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira, data da publicação: 13-1-2012).

- • STF – Falsificação/Uso de Documento Falso envolvendo Carteira de Inscrição e Registro de Aquaviário (CIR) falsificada é Crime Comum

HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA MILITAR. CRIME MILITAR NÃO CARACTERIZADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. CADERNETA DE INSTRUÇÃO E REGISTRO (CIR). LICENÇA DE NATUREZA CIVIL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Ao contrário do entendimento do Superior Tribunal Militar, é excepcional a competência da Justiça castrense para o julgamento de civis, em tempo de paz. A tipificação da conduta de agente civil como crime militar está a depender do “intuito de atingir, de qualquer modo, a Força, no sentido de impedir, frustrar, fazer malograr, desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado” (CC 7.040, da relatoria do ministro Carlos Velloso). 2. O cometimento do delito militar por agente civil em tempo de paz se dá em caráter excepcional. Tal cometimento se traduz em ofensa àqueles bens jurídicos tipicamente associados à função de natureza militar: defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (art. 142 da Constituição Federal). 3. No caso dos autos, a conduta supostamente protagonizada pelos pacientes configura, em tese, infração comum, em detrimento de bens, serviços ou interesses da União. A atrair, assim, a incidência do inciso IV do art. 109 da Carta Magna de 1988. 4. O policiamento naval é tratado pelo inciso III do § 1º do art. 144 da Constituição Republicana como ação de segurança pública, “de maneira que é um tipo de atividade que se abre para múltipla cobertura pública, vale dizer, a Polícia Federal também tem essa expressa competência: exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras”. Precedentes HC 90.451, da relatoria do ministro Marco Aurélio; HC 96.561, da relatoria do ministro Cezar Peluso. 5. Ordem concedida para determinar a remessa do processo-crime à Justiça comum federal, anulando-se os atos processuais eventualmente praticados, inclusive a denúncia” (HC 104.617/BA, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª T., DJe 7-10-2010).

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de direito penal militar: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

- • GIULIANI, Ricardo Henrique Alves. Direito penal militar. 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010.

- • SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Comentários à parte geral do Código Penal Militar. Fortaleza: ABC Editora, 2007.

- • UZEDA, Marcelo. Direito penal militar. Salvador: JusPodivm, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 7. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2012.

- • LOBÃO, Célio. Direito penal militar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004.

1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 5. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 12.

2 FERNANDES NETO, Benevides. Crime militar e suas interpretações doutrinárias e jurisprudenciais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 60, 31-12-2008 [Internet]. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4586>. Acesso em: 10 mar. 2012.

3 LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 17.

4 LOBÃO, Célio. Direito penal militar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 58.

5 ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 7. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2012, p. 45.

6 ASSIS, Jorge Cesar de. Op. cit., p. 34.

7 SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Comentários à parte geral do Código Penal Militar. Fortaleza: ABC Editora, 2007, p. 28.

8 SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Op. cit., p. 28.

9 SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Op. cit., p. 30.

10 SANCHES, Rogério. Código Penal para concursos. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 87.

11 MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 430.

12 Exposição de Motivos do Código Penal Militar, item 7.

13 TEIXEIRA, Sílvio Martins apud LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 57.

14 LOUREIRO NETO, José da Silva. Op. cit., p. 63.

15 O art. 71, parágrafo único, c, da Lei n. 6.880/80 (Estatuto dos Militares) estabelece que é prerrogativa dos militares o “cumprimento de pena de prisão ou detenção somente em organização militar da respectiva Força cujo comandante, chefe ou diretor tenha precedência hierárquica sobre o preso ou, na impossibilidade de cumprir esta disposição, em organização militar de outra Força cujo comandante, chefe ou diretor tenha a necessária precedência”.

16 Conforme consta no Inteiro Teor do acórdão exarado nos autos do HC 2005.01.034092-0/SP.

17 FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto; FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Código Penal comentado. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 146.

18 CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de direito penal militar: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 203.

19 ASSIS, Jorge Cesar de. Op. cit., p. 240.

20 MASSON, Cleber. Op. cit., p. 772.

21 SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Comentários à parte geral do Código Penal Militar. Fortaleza: ABC Editora, 2007, p. 28.

22 ASSIS, Jorge Cesar de. Op. cit., p. 603.

I. POLÍCIA JUDICIÁRIA MILITAR E INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) No dia 28/9/1999, no interior de uma unidade militar, um primeiro-tenente da Marinha, em situação de atividade, agrediu, com socos e pontapés, um cabo, na mesma situação, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Ao tomar conhecimento da infração penal, o comandante da unidade delegou a um capitão-tenente a instauração do inquérito policial militar (IPM). Após instaurar o procedimento inquisitório, ouvir testemunhas, determinar a realização do exame de corpo de delito e elaborar relatório, a autoridade delegada encaminhou os autos ao juiz-auditor da Circunscrição Judiciária Militar, que abriu vista ao Ministério Público Militar (MPM). O órgão do MPM apresentou denúncia contra o oficial, que foi aceita. Instalado o Conselho Especial de Justiça, o MPM apresentou um aditamento à denúncia, que foi rejeitado.

Diante dessa situação hipotética, julgue os itens a seguir.

1. O comandante da unidade, por exercer a polícia judiciária militar, poderia ter delegado a instauração do IPM a um oficial, desde que de posto superior ou igual ao do autor da infração penal.

2. Concluído o IPM, a autoridade militar delegada pode encaminhar diretamente os autos à justiça militar, independentemente da apreciação do relatório pela autoridade delegante, que não pode avocá-lo para dar solução diferente.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) O ministro da Defesa requisitou a instauração de inquérito policial militar para apurar a prática do crime de “hostilidade contra país estrangeiro” (art. 136 do CPM) por parte de oficial das forças armadas brasileiras. Com referência a essa situação hipotética e a respeito dos preceitos relativos à polícia judiciária militar e ao inquérito policial militar, julgue os seguintes itens.

3. Se, no curso do inquérito, surgissem indícios da participação do general mais antigo do Exército brasileiro na ativa, o encarregado deveria encaminhar os autos ao comandante do Exército, que assumiria a chefia das investigações.

4. O encarregado do inquérito poderá decretar a prisão do indiciado por até trinta dias, mesmo que não exista situação de flagrante delito ou ordem judicial nesse sentido.

5. Se o indiciado estiver solto, o inquérito deverá ser concluído em trinta dias.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue o item a seguir, relativo à disciplina legal do direito processual militar.

6. O magistrado da justiça militar da União, com lastro no CPPM, poderá requerer diretamente à autoridade policial judiciária militar a instauração de inquérito policial militar, em analogia à requisição prevista no CPP.

1. CERTO O comandante da unidade é autoridade competente para exercer a polícia judiciária em relação aos crimes ocorridos no interior de sua unidade militar e pode delegar a atribuição para o exercício dessa atividade, desde que respeitadas as normas regulamentares de jurisdição, hierarquia e comando.

Nesse sentido, o art. 7º, § 2º, do CPPM, estabelece que a delegação deverá recair em oficial de posto superior ao do indiciado (autor da infração). Quando, porém, isso não for possível, a instauração do IPM poderá ser delegada para um oficial do mesmo posto do autor da infração, desde que mais antigo, nos termos do art. 7º, § 3º, do CPPM.

Dessa forma, percebe-se que é possível delegar a instauração do IPM para um oficial de posto superior (preferencialmente) ou igual (caso não seja possível a delegação para um oficial de posto superior) ao do indiciado, motivo pelo qual a assertiva está correta.

2. Errado Nos casos em que ocorrer a delegação para instauração do IPM, após o seu encerramento (por meio de um minucioso relatório) o encarregado deverá enviar os autos à autoridade da qual recebeu a delegação (e não diretamente à justiça militar). Ao apreciar o relatório, a autoridade delegante (no caso, o comandante da unidade) poderá tomar uma das seguintes medidas: homologar ou não a solução dada ao inquérito pelo encarregado, aplicar penalidade (caso tenha sido apurada a ocorrência de infração disciplinar), ou determinar novas diligências que julgar necessárias, nos termos do art. 22, § 1º, do CPPM.

É importante destacar, ainda, que, se a autoridade delegante discordar da solução dada ao inquérito pelo encarregado do IPM, poderá avocá-lo para dar solução diferente (art. 22, § 2º, do CPPM).

3. ERRADO O enunciado faz referência ao “general mais antigo do Exército brasileiro na ativa”. Trata-se, portanto, do militar mais antigo dentre aqueles militares da ativa que integram o mais elevado posto da carreira do Exército. Esse detalhe faz toda a diferença no momento de se definir a figura do encarregado do Inquérito Policial Militar, pois, quando o indiciado é um oficial, a função de encarregado do IPM deve recair sobre outro oficial de posto superior.

De acordo com o art. 10, § 5º, do CPPM, “se, no curso do inquérito, o seu encarregado verificar a existência de indícios contra oficial de posto superior ao seu, ou mais antigo, tomará as providências necessárias para que as suas funções sejam delegadas a outro oficial, nos termos do § 2° do art. 7º”.

Nesse sentido, é importante observar que o art. 7º, § 2º, do CPPM, ao estabelecer que a função de encarregado do IPM deve recair sobre um oficial de posto superior ao do indiciado, permite que essa delegação recaia sobre “oficial da ativa, da reserva, remunerada ou não, ou reformado”.

Considerando que o fato de o indiciado ser o general mais antigo do exército brasileiro na ativa afasta por completo a existência de outro oficial da ativa de maior antiguidade, deveria ser designado um oficial da reserva de posto mais elevado, nos termos do art. 7º, § 5º, do CPPM.

Ocorre que, atualmente, não existe posto mais elevado do que o de oficial-general, motivo pelo qual a designação deverá recair sobre um oficial da reserva de mesmo posto, porém mais antigo que o indiciado, nos termos do art. 7º, § 3º, do CPPM.

Comentário Extra: No âmbito doutrinário, é necessário registrar que Célio Lobão[1] discorda da solução acima apresentada. Para ele, o dispositivo constante do art. 7º, § 5º, do CPPM “deve ser considerado como não escrito por ausência de destinatário”, uma vez que não existe militar da reserva de posto mais elevado do que oficial-general de último posto da ativa. Com efeito, o citado autor defende que, independentemente da antiguidade, o Comandante do Exército teria legitimidade para exercer a função de encarregado do IPM no caso em apreço, com amparo no art. 24 do CPM, segundo o qual “o militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar”. Por fim, o renomado doutrinador conclui que também seria possível o Comandante do Exército delegar a função de encarregado do IPM para outro oficial-general da ativa, do último posto e mais moderno que o indiciado no presente caso.

Por fim, registre-se que não encontramos exemplos na jurisprudência capazes de indicar o entendimento de nossos Tribunais a respeito da matéria.

4. CERTO O enunciado está de acordo com o art. 18 do CPPM, segundo o qual “independentemente de flagrante delito, o indiciado poderá ficar detido, durante as investigações policiais, até trinta dias, comunicando-se a detenção à autoridade judiciária competente. Esse prazo poderá ser prorrogado, por mais vinte dias, pelo comandante da Região, Distrito Naval ou Zona Aérea, mediante solicitação fundamentada do encarregado do inquérito e por via hierárquica”.

Conforme alertam Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli, “esse artigo deve ser interpretado de forma restritiva. Admite-se a detenção do indiciado pela autoridade militar somente nas hipóteses de crimes propriamente militares, isto é, aqueles que só podem ser praticados por militares. Outra interpretação violaria a regra descrita no inciso LXI, do art. 5º da Lei Maior”[2], segundo o qual “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Comentário Extra: É importante registrar que o art. 17 do CPPM prevê a possibilidade de o encarregado do IPM determinar (por até três dias) a incomunicabilidade do indiciado preso. Entretanto, o referido dispositivo legal não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

5. ERRADO Os prazos para conclusão do Inquérito Policial Militar são diferentes daqueles previstos no Código de Processo Penal comum. Dessa forma, a assertiva está contrariando o disposto no art. 20 do CPPM, segundo o qual o inquérito deverá terminar dentro de 20 (vinte) dias, se o indiciado estiver preso (contando-se o prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão), ou no prazo de 40 (quarenta) dias, quando o indiciado estiver solto (contando-se o prazo a partir da data em que for instaurado o inquérito policial militar).

Vale destacar que, quando o indiciado estiver solto, o prazo para conclusão do inquérito policial militar poderá ser prorrogado por mais 20 (vinte) dias pela autoridade militar superior, desde que não estejam concluídos exames ou perícias já iniciados, ou haja necessidade de diligência, indispensáveis à elucidação do fato. Observe, porém, que não existe possibilidade de prorrogação do prazo se o indiciado estiver preso.

6. ERRADO Ao analisar a questão relativa à instauração de inquérito policial militar mediante requisição do Juiz-Auditor (denominação dada ao magistrado da justiça militar da União), o Superior Tribunal Militar (STM) consolidou o entendimento de que as hipóteses de instauração do IPM mediante portaria estão expressa e taxativamente descritas no art. 10 do CPPM (no qual não consta a figura do Juiz-Auditor).

Com efeito, o STM rejeitou a possibilidade de aplicação, por analogia, da regra constante do art. 5º, II, do Código de Processo Penal comum, por considerar que não existe omissão no art. 10 do CPPM e que a requisição para instauração de IPM constitui atividade investigatória (e não judicante), cuja titularidade está a cargo do Ministério Público, nos termos do art. 129, VIII, da CF/88 (vide Jurisprudência Selecionada).

- • O tema Polícia Judiciária Militar e Inquérito Policial Militar responde por aproximadamente 15% das assertivas de Direito Processual Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

2. Polícia judiciária militar. 3. Inquérito policial militar.

- • A questão da Incomunicabilidade do Indiciado Preso (art. 17 do CPPM)

É importante registrar que o art. 17 do CPPM prevê a possibilidade de o encarregado do IPM determinar (por até três dias) a incomunicabilidade do indiciado preso. Entretanto, o referido dispositivo legal não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Nas palavras de Ricardo Henrique Alves Giuliani, a Constituição Federal, “no capítulo destinado ao ‘Estado de Defesa e Estado de Sítio’ proclama: ‘É vedada a incomunicabilidade do preso’ (art. 136, § 3º, IV). Ademais, é assegurada ao preso a ‘assistência da família e de advogado’ (art. 5º, LXIII), determinando que sua prisão seja comunicada imediatamente ao ‘juiz competente e a família do preso ou a pessoa por ele indicada’ (art. 5º, LXII). Se em situação excepcional que é o estado de defesa ou o de sítio, o preso tem direito a entrevistar com o advogado, com muito mais razão não haveria vedação na normalidade”[3].

O citado autor ainda ressalta que a Lei n. 8.906/94 consagra entre os direitos do advogado o de “comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”.

- • Prazo para conclusão do Inquérito Policial Militar (art. 20 do CPPM)

Os prazos para conclusão do Inquérito Policial Militar (IPM) podem ser esquematizados da seguinte forma:

Quando o indiciado estiver PRESO

Quando o indiciado estiver SOLTO

Qual o Prazo para a Conclusão?

20 dias

40 dias

Admite Prorrogação?

NÃO

SIM

Quando começa a Contagem do Prazo?

A partir da data em que ocorreu a Prisão

A partir da data em que for instaurado o IPM

- • Código de Processo Penal Militar, arts. 7º e 8º (Polícia Judiciária Militar) e 9º a 28 (Inquérito Policial Militar).

- • Constituição Federal, arts. 5º, LXI, LXII, LXIII e LXIV; 129, VIII; 136, § 3º, IV.

- • Lei n. 8.906/94, art. 7º, III.

- • STM – Impossibilidade de o Juiz-Auditor determinar a abertura de Inquérito Policial Militar

IPM. INSTAURAÇÃO. REQUISIÇÃO. JUIZ-AUDITOR. ILEGALIDADE DO ATO. ATIVIDADE PRIVATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. 1. Não é atribuição de juiz-auditor requisitar a instauração de Inquérito Policial Militar, uma vez que esta não é uma atividade jurisdicional e, sim, investigatória, afeta ao Ministério Público e às autoridades administrativas com poder de polícia judiciária. 2. A investigação levada a efeito no inquérito tem por finalidade desencadear a inquisa, cabendo ressaltar o significado desta como sendo instrução provisória para a propositura da ação penal. 3. A competência do juiz-auditor limita-se às hipóteses elencadas, exaustivamente, no artigo 30 da Lei n. 8.457/92 (LOJM) dentre as quais, por óbvio, não se encontra a possibilidade de requisição de instauração de IPM, por não fazer parte da atividade judicante e, sim, investigatória, cuja titularidade desta é do Ministério Público, ex vi do art. 129, VIII, da Constituição Federal. Concedida a segurança, declarando nulo, por ilegal, o ato do juiz-auditor que requisitou instauração de IPM. Decisão unânime. (STM, Mandado de Segurança n. 2002.01.000595-1/AM, Rel. Sérgio Xavier Ferolla, data da publicação: 15-10-2002).

II. PROCESSO PENAL MILITAR E SUA APLICAÇÃO, AÇÃO PENAL MILITAR E DENÚNCIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) No dia 28/9/1999, no interior de uma unidade militar, um primeiro-tenente da Marinha, em situação de atividade, agrediu, com socos e pontapés, um cabo, na mesma situação, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Ao tomar conhecimento da infração penal, o comandante da unidade delegou a um capitão-tenente a instauração do inquérito policial militar (IPM). Após instaurar o procedimento inquisitório, ouvir testemunhas, determinar a realização do exame de corpo de delito e elaborar relatório, a autoridade delegada encaminhou os autos ao juiz-auditor da Circunscrição Judiciária Militar, que abriu vista ao Ministério Público Militar (MPM). O órgão do MPM apresentou denúncia contra o oficial, que foi aceita. Instalado o Conselho Especial de Justiça, o MPM apresentou um aditamento à denúncia, que foi rejeitado.

Diante dessa situação hipotética, julgue os itens a seguir.

1. A ação penal é pública incondicionada, tendo o MPM legitimidade ativa ad causam.

2. Caso o órgão do MPM não oferecesse denúncia no prazo legal nem pedisse a sua prorrogação ao juiz-auditor, bem como não requeresse diligências ou o arquivamento dos autos, ficando inerte, caberia ao ofendido ou ao seu representante legal intentar a ação penal privada subsidiária.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Acerca do processo penal militar, julgue o próximo item.

3. Considere que, diante de crime impropriamente militar, cuja ação é pública e incondicionada, o Ministério Público, mesmo dispondo de todos os elementos necessários à propositura da ação, tenha deixado, por inércia, de oferecer a denúncia no prazo legal. Nessa situação, não obstante se tratar de delito previsto em legislação especial castrense, o ofendido ou quem o represente legalmente encontra-se legitimado para intentar ação penal de iniciativa privada subsidiária.

1. CERTO O enunciado está em conformidade com o art. 29 do CPPM, segundo o qual “a ação penal é pública e somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público Militar”. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal Militar tem declarado reiteradas vezes que, “na Justiça Militar, a ação penal é pública incondicionada e somente pode ser instaurada por denúncia do Ministério Público Militar” (vide Jurisprudência Selecionada).

Comentário Extra: É importante registrar que o art. 122 do CPM estabelece alguns casos em que a ação penal militar será condicionada à requisição de autoridade competente. Quando o autor da infração penal for um civil, isso ocorrerá apenas na hipótese do art. 141 do CPM (que prevê o crime de “Entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil”). Neste caso, a ação penal será condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Por outro lado, quando o autor da infração penal for um militar, a ação penal será condicionada à requisição do Ministro da Defesa, nos crimes previstos nos arts. 136 (“Hostilidade contra país estrangeiro”) e 141 (que prevê o crime de “Entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil”), ambos do Código Penal Militar.

2. CERTO A assertiva está amparada no art. 5º, LIX, da CF/88, segundo o qual “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”. Vale destacar que o processo penal militar não admite a ação penal privada, salvo a ação penal privada subsidiária da pública (vide Jurisprudência Selecionada).

Com amparo no art. 3º, a, do CPPM, aplica-se a regra prevista no Código de Processo Penal comum (art. 29 do CPPM), de modo que a propositura da ação penal privada subsidiária somente será admitida em caso de inércia do Ministério Público Militar, que ocorre quando ele, dentro do prazo legal, nem oferece denúncia, nem requer o arquivamento do inquérito policial militar, nem requisita novas diligências.

Comentário Extra: Nos termos do art. 79 do CPPM, o prazo para oferecimento da denúncia é de 5 (cinco) dias, se o indiciado estiver preso (contando-se o prazo a partir da data do recebimento dos autos pelo Ministério Público para essa finalidade). Esse prazo é improrrogável. Com efeito, caso o indiciado esteja preso e a denúncia não seja oferecida dentro do referido prazo, deverá ser posto em liberdade (caso contrário, caberá habeas corpus). Se, porém, o indiciado estiver solto, o prazo será de 15 (quinze) dias, podendo ser prorrogado ao dobro ou ao triplo, em casos excepcionais.

3. CERTO Mais uma vez, o enunciado está correto e encontra respaldo no art. 5º, LIX, da CF/88, segundo o qual “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”. É pacífico na jurisprudência o entendimento de que se admite ação penal privada subsidiária no processo penal militar (vide Jurisprudência Selecionada).

- • O tema Processo Penal Militar e sua Aplicação, Ação Penal Militar e Denúncia responde por aproximadamente 7,5% das assertivas de Direito Processual Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

1. Processo penal militar e sua aplicação. 4. Ação penal militar e seu exercício. 7. Denúncia.

- • Prazo para oferecimento da Denúncia (art. 79 do CPPM)

Os prazos para oferecimento da denúncia no processo penal militar podem ser esquematizados da seguinte forma:

Quando o denunciado estiver PRESO

Quando o denunciado estiver SOLTO

Qual o Prazo para Oferecimento da Denúncia?

5 dias

15 dias

Admite Prorrogação?

NÃO

SIM

(até o dobro ou o triplo, em casos excepcionais)

Quando começa a Contagem do Prazo?

A partir do recebimento dos autos para essa finalidade

A partir do recebimento dos autos para essa finalidade

- • Código de Processo Penal Militar, arts. 1º a 6º (Processo Penal Militar e sua Aplicação), 29 a 33 (Ação Penal Militar) e 77 a 81 (Denúncia).

- • Constituição Federal, arts. 5º, LIX.

- • Súmula do STM

- • Súmula 9: A Lei n. 9.099, de 26-9-1995, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União.

- • STM – Ação Penal Militar – Ação Pública Incondicionada

HABEAS CORPUS – JUSTIÇA MILITAR – COMPETÊNCIA – CRIME CONTRA A HONRA – REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO – ORDEM DENEGADA. 1. O requerimento protocolado na Organização Militar com expressões ofensivas ao seu comandante configura delito militar em tese, pelo teor do art. 216 c.c. art. 9º, III, “b”, todos do CPM. Competência para processo e julgamento, portanto, da Justiça Militar (art. 124, CF/88). 2. No processo penal militar, a ação penal é pública incondicionada (art. 29, CPPM). Independe, portanto, de representação do ofendido, que não possui titularidade para ação. 3. Ordem denegada. Votação unânime. (HC 2001.01.033646-0/DF, Rel. Min. Flavio Flores da Cunha Bierrenbach, data da publicação: 31-8-2001).

- • STF – Ação Penal Privada Subsidiária da Pública – Queixa Subsidiária – Admissibilidade nos Crimes Militares – Pressupostos – Legitimação

Ação penal privada subsidiária da pública (CF, art. 5º, LIX). Hipótese excepcional de derrogação do monopólio que a constituição outorgou ao ministério público quanto à titularidade da ação penal pública (CF, art. 129, I). Crimes militares: possibilidade, em tese, quanto a eles, de ajuizamento de queixa subsidiária. Ausência, no caso, dos pressupostos autorizadores da utilização da ação penal privada subsidiária. Opção do ministério público pelo arquivamento do procedimento administrativo de investigação penal. Medida que se contém na esfera de poderes do procurador-geral da república (RTJ 57/155 – RTJ 69/6 – RTJ 73/1 – RTJ 116/7 – RTJ 190/894 – RTJ 192/873-874, v.g.). Formação da “opinio delicti” nas ações penais públicas (incondicionadas ou condicionadas): juízo privativo do ministério público. Inexistência, por parte de quem apresenta “notitia criminis” ao ministério público, de direito subjetivo ao oferecimento, pelo parquet, da denúncia penal. Consequente descaracterização da alegada situação de inércia, em decorrência de referido arquivamento, determinado pelo Procurador-Geral da República, que ratificou, com esse ato, anterior promoção, em igual sentido, adotada, em primeira instância, pelo Ministério Público Federal no Distrito Federal. Ausência, no caso, de legitimação ativa “ad causam” da associação civil de direito privado que ajuizou a queixa subsidiária. Entidade civil que não se qualifica, no contexto em exame, como sujeito passivo das condutas delituosas que imputou aos querelados, achando-se excluída, por isso mesmo, do rol (que é taxativo) daqueles ativamente legitimados ao exercício da queixa subsidiária (CPP, art. 29, c/c os arts. 30 e 31, c/c o art. 3º, “a”, do CPPM). A questão do sujeito passivo nos crimes militares e o tema dos delitos castrenses de dupla subjetividade passiva. Inaplicabilidade, à espécie, de regras inscritas na lei da ação civil pública e no código de defesa do consumidor, para efeito de reconhecer-se, quanto à Febracta, a sua qualidade para agir em sede de queixa subsidiária. Inexistência, no ordenamento positivo brasileiro, da ação penal popular subsidiária. Magistério da doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência dos Tribunais em geral. Controle prévio de admissibilidade das ações no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Competência monocrática do Relator. Legitimidade (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175). Inocorrência de ofensa ao princípio da colegialidade (RTJ 181/1133-1134). Ação penal subsidiária não conhecida.

(STF, Pet 4.281/DF, Rel. Min. Celso de Mello, data da publicação: 17-8-2009).

III. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) No item abaixo, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

1. Um capitão de fragata encontrava-se a serviço fora do território nacional, quando, findo o prazo de trânsito, deixou de comparecer ao local designado: o comando de pessoal de Fuzileiros Navais, sediado na cidade do Rio de Janeiro – RJ. Nesse caso, decorrido o prazo de graça, competirá à Auditoria da 1.a Circunscrição Judiciária Militar (estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo) processar e julgar o crime de deserção.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Com relação à competência da justiça militar federal, julgue os itens a seguir.

2. Em circunscrições que envolvam auditorias especializadas, havendo denúncia contra um soldado do Exército e um cabo da Marinha, em coautoria, a competência será firmada de acordo com o maior grau hierárquico dos envolvidos, cabendo o julgamento, na hipótese em comento, ao Conselho Permanente de Justiça da Marinha.

3. A conexão de crimes determina a unidade de julgamento; o juiz, porém, poderá separar os processos quando ocorrer motivo que entenda relevante, cabendo recurso de ofício para o Superior Tribunal Militar (STM), sem efeito suspensivo.

4. Quando a manutenção da disciplina militar assim o exigir, o comandante da Região Militar será parte legítima para pedir ao STM o desaforamento de processo em curso na 1ª instância da justiça militar.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue os itens a seguir, relativos à disciplina legal do direito processual militar.

5. Compete à justiça militar da União processar e julgar crime doloso contra a vida, praticado por militar do Exército Brasileiro contra civil, estando aquele em atividade inerente às funções institucionais das Forças Armadas.

6. Falece competência à justiça militar da união para processar e julgar civis.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Acerca do processo penal militar, julgue o próximo item.

7. Considere a situação hipotética em que um grupo de 20 militares integrantes das forças armadas brasileiras, em missão junto às forças de paz da ONU, no Haiti, em concurso de pessoas com diversos outros militares pertencentes às forças armadas da Itália e da França, tenha cometido diversos crimes militares no Haiti. Nessa situação, a competência para conhecer, processar e julgar os militares brasileiros pelas infrações penais militares é da Justiça Militar da União, cujo exercício jurisdicional é o da auditoria da capital da União.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Julgue o item seguinte acerca do direito penal militar e do direito processual penal militar.

8. Considere a seguinte situação hipotética: a Associação Nacional de Sargentos do Exército (ANSAREX), em nome próprio e na defesa estatutária de seus associados, ofertou representação ao Ministério Público Militar (MPM) em face da conduta de um oficial que era comandante de batalhão de infantaria motorizada, superior hierárquico de 20 sargentos desse batalhão, todos associados à ANSAREX, uma vez que ele, diuturnamente, tratava seus subordinados com rigor excessivo; punira alguns militares com rigor não permitido por lei; ordenara que dois militares em prisão disciplinar ficassem sem alimentação por um dia; e ofendia os subordinados, constantemente, com palavras. Decorridos dois meses da representação, sem que tivesse havido manifestação do MPM, a associação promoveu ação penal privada subsidiária da pública perante a Justiça Militar da União, pedindo conhecimento da demanda e, ao final, a total procedência dos pedidos, com consequente aplicação da pena correspondente pelos delitos, além da anulação das sanções disciplinares injustamente aplicadas, com a respectiva baixa nos assentamentos funcionais.

Considerando essa situação, é correto afirmar que é da Justiça Militar da União a competência para julgar ações judiciais contra atos disciplinares militares e que, mesmo sem previsão no CPM e CPPM, se admite a ação penal privada subsidiária da pública no processo penal militar, bem como seu exercício pela pessoa jurídica, no interesse dos associados, com legitimação concorrente nos crimes contra a honra de servidor militar.

1. CERTO O critério determinante para a fixação da competência no presente caso é o do lugar da infração, conforme a regra geral estabelecida no art. 88 do CPPM, segundo o qual “a competência será, de regra, determinada pelo lugar da infração; e, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”.

É importante destacar, porém, que o enunciado traz uma pegadinha, pois, ao mencionar que o referido militar estava de serviço “fora do território nacional”, leva o candidato a imaginar que está diante da hipótese descrita na primeira parte do art. 91 do CPPM, segundo a qual “os crimes militares cometidos fora do território nacional serão, de regra, processados em Auditoria da Capital da União”.

Ocorre que o lugar da infração no presente caso foi o local designado para o capitão de fragata se apresentar após o período de trânsito, ou seja: “o comando de pessoal de Fuzileiros Navais, sediado na cidade do Rio de Janeiro – RJ”. Nesse sentido, o enunciado está correto, pois a competência para julgar o crime de deserção em apreço é da Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, que abrange os estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo.

2. ERRADO A competência das Auditorias Especializadas foi prevista no art. 97 do CPPM, segundo o qual “nas Circunscrições onde existirem Auditorias Especializadas, a competência de cada uma decorre de pertencerem os oficiais e praças sujeitos a processo perante elas aos quadros da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica (...)”.

De acordo com o Código Penal Militar, “no processo em que forem acusados militares de corporações diferentes, a competência da Auditoria especializada se regulará pela prevenção” (art. 97, parágrafo único, do CPPM). Dessa forma, o enunciado está errado ao afirmar que a competência seria definida com base no maior grau hierárquico dos envolvidos.

Comentário Extra: É importante registrar que, conforme alerta Jorge Cesar de Assis, “não existem mais Auditorias especializadas da Marinha, Exército ou Aeronáutica, tendo todas elas sido tornadas mistas pela atual Lei de Organização Judiciária Militar da União. Dessa forma, o contido no parágrafo único tornou-se letra morta”[4].

3. CERTO O enunciado está correto, pois, embora a conexão determine a unidade de julgamento (art. 102, do CPPM), o juiz pode determinar a separação dos processos quando as infrações houverem sido praticadas em situações de tempo e lugar diferentes, ou na hipótese em que o número de acusados seja excessivo (para não lhes prolongar a prisão), ou mesmo quando ocorrer qualquer outro motivo que ele próprio repute relevante (art. 106 do CPPM).

4. CERTO Nos termos do art. 109 do CPPM, o desaforamento do processo poderá ocorrer no interesse da ordem pública, da Justiça ou da disciplina militar, ou mesmo em benefício da segurança pessoal do acusado. Também é possível ocorrer o desaforamento em virtude da impossibilidade de se constituir o Conselho de Justiça ou quando a dificuldade de constituí-lo ou mantê-lo retarde demasiadamente o curso do processo.

Ocorrendo qualquer das hipóteses acima mencionadas, o pedido de desaforamento poderá ser feito ao Superior Tribunal Militar, por uma das pessoas previstas no art. 109, § 1º, do CPPM, dentre as quais se observa a figura do comandante da Região Militar. Caso o pedido seja deferido, o Superior Tribunal Militar designará a Auditoria onde deva ter curso o processo.

Comentário Extra: Nos termos do art. 109, § 1º, do CPPM, estão legitimados a requerer o desaforamento: a) os Ministros da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica; b) os comandantes de Região Militar, Distrito Naval ou Zona Aérea, ou autoridades que lhe forem superiores, conforme a respectiva jurisdição; c) os Conselhos de Justiça ou o Juiz-auditor; d) o Ministério Público ou o acusado.

É importante registrar que é obrigatória a intervenção do Procurador-Geral da Justiça Militar, salvo quando ele próprio tenha sido o autor do pedido (art. 109, § 2º, do CPPM), sob pena de nulidade da decisão (art. 500, III, e, do CPPM).

5. CERTO A questão foi elaborada após a vigência da Lei n. 9.299/96, que deslocou a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civis para a Justiça Comum, ao incluir no art. 9º do CPM um parágrafo único, cuja redação era a seguinte: “os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”.

Na época em que foi elaborada a questão, também já havia sido promulgada a Emenda Constitucional n. 45/2004, que deu nova redação ao art. 125, § 4º, da CF/88, nos seguintes termos: “compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”.

Apesar de o referido parágrafo único do art. 9º do CPM estabelecer que o crime doloso contra a vida praticado por civil será da competência da Justiça Comum, o STM firmou o entendimento (mantido até os dias atuais) de que o tratamento ao crime doloso contra a vida de civil, dado pela Lei n. 9.299/96, restringe-se aos casos em que o autor do fato é militar estadual (Policiais Militares e Bombeiros Militares). Esse entendimento ganhou ainda mais força no âmbito do STM após o advento da EC n. 45/2004, no qual aquela ressalva foi elevada a nível constitucional apenas na parte que trata dos militares estaduais (art. 125, § 4º, da CF/88), haja vista que o art. 124 da CF/88, que trata dos integrantes das Forças Armadas (militares federais), não sofreu qualquer alteração pela referida Emenda Constitucional.

Em outras palavras, para o STM, compete à Justiça Militar da União processar e julgar o crime doloso contra a vida praticado por militar do Exército Brasileiro contra civil, estando aquele em atividade inerente às funções institucionais das Forças Armadas (vide Jurisprudência Selecionada).

Ocorre que existe posicionamento do STF em sentido diverso, pois o referido Tribunal, ao analisar o parágrafo único do art. 9º do CPM, introduzido pela Lei n. 9.299/96, declarou que a referida norma era dotada de constitucionalidade. Destacou, ainda, que “ao declarar, em caráter de exceção, que todos os crimes de que trata o artigo 9º do Código Penal Militar, quando dolosos contra a vida praticados contra civil, são da competência da justiça comum, os teve, implicitamente, como excluídos do rol dos crimes considerados como militares por esse dispositivo penal, compatibilizando-se assim com o disposto no caput do artigo 124 da CF/88”, que trata da competência da Justiça Militar da União (vide Jurisprudência Selecionada).

A banca examinadora parece ter albergado o posicionamento do STM a respeito da matéria, contudo consideramos que, em se tratando de uma questão objetiva, seria mais adequado que o candidato soubesse que deveria pautar a sua resposta de acordo com o entendimento do referido Tribunal.

Comentário Extra: É necessário destacar que o mencionado parágrafo único do art. 9º do CPM já sofreu uma nova modificação, introduzida pela Lei n. 12.432/2011 (posterior à elaboração e aplicação da questão ora comentada). Nesse sentido, a atual redação do dispositivo em apreço é a seguinte: “Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica”.

Por fim, um alerta: é necessário cuidado ao analisar as decisões do STF sobre o assunto, verificando, por meio da leitura do inteiro teor de cada decisão, se ela se refere a um crime doloso contra a vida cometido por militares das Forças Armadas ou por militares estaduais (Policiais Militares e Corpos de Bombeiros Militares).

6. ERRADO O art. 124 da CF/88, que trata da competência da Justiça Militar da União, estabelece que “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. Como se pode ver, pouco importa se o agente é civil ou militar, bastando que a situação esteja prevista no art. 9º do CPM (que trata das hipóteses consideradas crimes militares em tempo de paz) para que o agente seja julgado pela Justiça Militar da União.

É diferente, portanto, do disposto no art. 125, § 4º, da CF/88, que ao tratar da competência da Justiça Militar Estadual, estabeleceu que “compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei (...)”. Como se pode ver, os civis foram excluídos da competência da Justiça Militar estadual, que apenas pode julgar os militares dos estados (ou seja, os Policiais Militares e os Bombeiros Militares).

Em suma, o enunciado está errado, pois, ao contrário do que ocorre na Justiça Militar Estadual, a competência da Justiça Militar da União abrange tanto militares quanto civis, nos termos do art. 124 da CF/88 c/c art. 9º do CPM.

7. CERTO A competência para julgar o caso é da Justiça Militar da União, pois a infração penal militar foi cometida por militares integrantes das forças armadas brasileiras. Nesse sentido, considerando que o crime militar foi praticada no Haiti (portanto, fora do território nacional), aplica-se o disposto no art. 91 do CPPM, segundo o qual “os crimes militares cometidos fora do território nacional serão, de regra, processados em Auditoria da Capital da União”.

8. ERRADO A assertiva busca verificar o conhecimento acerca de três questões fundamentais: a (in)competência da Justiça Militar da União para julgar ações judiciais contra atos disciplinares militares; a admissibilidade da ação penal privada subsidiária da pública no âmbito do processo penal militar; e, por fim, a (i)legitimidade da associação para intentar a ação penal privada em defesa de seus membros ou associados.

Em primeiro lugar, é necessário destacar que, embora a Justiça Militar Estadual tenha competência para julgar ações judiciais contra atos disciplinares militares (art. 124, § 4º, da CF/88), o mesmo não ocorre em relação à Justiça Militar da União. Afinal, o art. 124 da CF/88, ao tratar da competência da Justiça Militar da União, não fez qualquer alusão às ações judiciais contra atos disciplinares. Com efeito, no âmbito federal, as referidas ações serão da competência da Justiça Comum, e não da Justiça Militar.

Com relação à ação penal privada subsidiária da pública, observa-se que, embora ela não esteja prevista no CPM ou no CPPM, o art. 5º, LIX, da CF/88, estabelece que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

Por não existir previsão no CPM ou no CPPM acerca da ação penal privada subsidiária da pública, por força do referido mandamento constitucional e com amparo no art. 3º, a, do CPPM, aplica-se a regra prevista no Código de Processo Penal comum (art. 29 do CPP), de modo que a propositura da ação penal privada subsidiária somente será admitida em caso de inércia do Ministério Público Militar, que ocorre quando ele, dentro do prazo legal, nem oferece denúncia, nem requer o arquivamento do inquérito policial militar, nem requisita novas diligências.

Por fim, a titularidade da ação penal privada subsidiária da pública pertence à vítima ou a seu representante legal, nos termos dos arts. 30 e 31 do CPP, motivo pelo qual a associação não tem legitimidade para propor a referida ação “no interesse dos associados, com legitimação concorrente nos crimes contra a honra de servidor militar” (vide Jurisprudência Selecionada).

- • O tema Competência da Justiça Militar da União responde por aproximadamente 20% das assertivas de Direito Processual Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

8. Competência da Justiça Militar da União.

- • Uma rápida leitura dos artigos selecionados da Lei de Organização Judiciária Militar – LOJM (Lei n. 8.457/92) poderá ajudar bastante a compreender mais facilmente o funcionamento e a distribuição da competência da Justiça Militar da União. Para consultar a relação dos principais artigos da referida lei, vide Legislação e Súmulas Pertinentes.

- • Competência da Justiça Militar da União

O ponto de partida para o estudo da Competência no âmbito da Justiça Militar reside no estudo das diversas hipóteses caracterizadoras do chamado crime militar, previstas no art. 9º do CPM. Isso porque a Constituição Federal determina que à Justiça Militar (federal e estadual) compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (arts. 124 e 125, § 4º, da CF/88). É importante, ainda, destacar que, de acordo com o art. 125, § 5º, da CF/88, a Justiça Militar estadual tem competência para processar e julgar “ações judiciais contra atos disciplinares militares” (mas CUIDADO, porque essa competência não se estende à Justiça Militar da União).

O segundo passo no estudo da Competência é descobrir se determinado caso deve ser processado e julgado pela Justiça Militar da União (federal) ou pela Justiça Militar Estadual.

Nesse sentido, a Justiça Militar Estadual julga apenas os militares da respectiva unidade federativa (policiais militares e bombeiros militares), não tendo competência para julgar civis (art. 125, § 4º, da CF/88). Por outro lado, a competência da Justiça Militar da União abrange não apenas os integrantes das Forças Armadas, mas também o civil que (mesmo em tempo de paz) tenha incidido em uma das hipóteses taxativamente previstas no art. 9º do CPM.

O terceiro passo, no âmbito da Justiça Militar da União, será descobrir qual a Circunscrição Judiciária Militar competente para analisar o caso. Para isso, prevalece a regra do lugar da infração (que é o foro ordinário ou comum no âmbito da Justiça Militar). Entretanto, quando este for desconhecido, a competência será firmada pelo chamado foro subsidiário. Nesses casos, quando o acusado for civil ou militar na inatividade, a competência será firmada pelo domicílio ou residência dele (art. 93 do CPPM), ou mesmo pela prevenção (arts. 94 e 95 do CPPM). Por outro lado, quando o acusado for militar em situação de atividade (e o lugar da infração não for conhecido), a competência será fixada com base no lugar de serviço (ou seja, unidade, navio, força ou órgão onde estiver servindo), não lhe sendo aplicável o critério da prevenção, salvo entre Auditorias da mesma sede e atendida a respectiva especialização (art. 96 do CPPM).

Conforme destaca Célio Lobão, “a sede do lugar de serviço é foro subsidiário exclusivo do militar, se o lugar da infração não for conhecido (art. 85, I, a, b e c, e II, do CPPM)”[5], enquanto “o domicílio ou a residência é foro subsidiário exclusivo do civil (somente na esfera federal da Justiça Militar) e do militar na inatividade (arts. 85, I, b, e 93 do CPPM)”[6].

- • Competência pela Prevenção

Conforme determinam os arts. 94 e 95 do CPPM, a competência firmar-se-á por prevenção, sempre que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com competência cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia. Isso poderá ocorrer nos seguintes casos:

a) quando incerto o lugar da infração, por ter sido praticado na divisa de duas ou mais jurisdições;

b) quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições;

c) quando se tratar de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições;

d) quando o acusado tiver mais de uma residência ou não tiver nenhuma, ou forem vários os acusados e com diferentes residências.

É importante registrar o alerta trazido por Ricardo Giuliani, segundo o qual “a antecedência de algum ato no processo tem que ter cunho decisório”[7]. Como exemplo de atos dessa natureza, é possível citar: a homologação de prisão em flagrante, o relaxamento de uma prisão ilegal, a decretação de prisão preventiva ou a concessão de liberdade provisória, a concessão (ou denegação) de menagem, a quebra do sigilo bancário ou das comunicações telefônicas etc.

Mas cuidado, pois, conforme destacam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, “não firma prevenção a atuação do magistrado em escala de plantão, em razão da natureza excepcional do serviço prestado, como ocorre com os juízes que funcionam durante os feriados ou finais de semana”[8].

Por fim, o simples fato de o juiz ter deferido o pedido ministerial de remessa de cópia de peças dos autos para instauração de IPM não tem o condão de tornar prevento o juízo (vide Jurisprudência Selecionada), por ausência de conteúdo decisório. O mesmo ocorre quando, ao receber os autos de inquérito policial militar, o juiz simplesmente determina sua remessa ao Ministério Público para que requeira as providências que entender cabíveis.

- • Competência pela Distribuição

Existem casos em que, na mesma Circunscrição Judiciária Militar, há mais de uma Auditoria com a mesma competência. Nessa situação, o art. 98 do CPPM determina que a competência seja fixada pela distribuição.

Com efeito, é importante destacar que a distribuição realizada em virtude de ato anterior à fase judicial também tem o condão de tornar prevento o juízo, nos termos do parágrafo único do art. 98 do CPPM.

- • Competência pela Prerrogativa do Posto ou da Função no âmbito da Justiça Militar da União

No âmbito da Justiça Militar da União, encontramos os seguintes casos em que a competência é determinada pela prerrogativa do posto ou da função:

- • Compete ao Superior Tribunal Militar (STM) processar e julgar originariamente os oficiais generais das Forças Armadas, nos crimes militares definidos em lei (art. 6º, I, a, da Lei n. 8.457/92). Nesse caso, trata-se de prerrogativa de posto, e o processo seguirá o rito estabelecido nos arts. 489 a 497 do CPPM.

É importante registrar que essa prerrogativa de posto prevalece apenas em relação aos crimes militares. Isso significa que, se esses oficiais generais praticarem um crime comum, serão julgados normalmente pelos órgãos judiciários da Justiça Comum.

- • O comandante do teatro das operações responderá a processo perante o Superior Tribunal Militar (STM), condicionada a instauração da ação penal à requisição do Presidente da República (art. 95, parágrafo único, da Lei n. 8.457/92).

De acordo com Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli[9], esta seria a única hipótese hoje existente de competência por prerrogativa de função, haja vista que a função exercida pelo acusado prevaleceria em relação ao fato de ser ele oficial-general.

A esse respeito, Célio Lobão, esclarece que “o posto de oficial-general cede em importância à função de comandante do teatro de operações, tanto mais que, em tempo de guerra, o oficial-general integrante das forças em operação, não o STM como foro-privilegiado, é processado e julgado originariamente, pelo Conselho Superior de Justiça (art. 95, I, da LOJM)”[10].

Com efeito, na vigência do estado de guerra, o oficial-general integrante das forças em operação será julgado pelo Conselho Superior de Justiça, enquanto o comandante do teatro das operações será julgado pelo STM.

- • Conflitos de Competência

As controvérsias acerca da competência para julgar determinado feito podem ser resolvidas por meio da Exceção de Incompetência (arts. 143 a 147 do CPPM) ou pelo Conflito (positivo ou negativo) de Competência (arts. 111 a 121 do CPPM).

O Conflito de Competência poderá ser suscitado pelo acusado, pelo órgão do Ministério Público ou pela autoridade judiciária.

Conforme destacam Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli[11], o conflito suscitado pelo acusado ou pelo órgão do Ministério Público terá a forma de requerimento, enquanto o conflito suscitado pela autoridade judiciária terá a forma de representação. Em qualquer caso, o Conflito de Competência deve ser suscitado perante a autoridade competente para dirimi-lo, conforme se verifica abaixo:

- • Supremo Tribunal Federal (STF) – quando o suscitante ou o suscitado for o Superior Tribunal Militar (STM), nos termos do art. 102, I, o, da CF/88;

- • Superior Tribunal de Justiça (STJ) – quando o conflito ocorrer entre um Juízo Militar de Primeira Instância e um Juízo vinculado a outro Tribunal (art. 105, I, d, da CF/88);

- • Superior Tribunal Militar (STM) – quando o conflito se der entre autoridades judiciárias vinculadas a esse Tribunal (art. 6º, II, g, da LOJMU).

- • Crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves

No âmbito da Justiça Militar da União, revela-se importante identificar quem tem competência para julgar os crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves. O quadro abaixo esclarece a questão:

Em que lugar o crime foi cometido?

De quem será a competência para

processar e julgar o fato?

A bordo de navio ou embarcação sob o comando militar ou militarmente ocupado em porto nacional ou nos lagos e rios fronteiriços

Será competente a Auditoria da Circunscrição Judiciária Militar cuja competência abranja o território do porto nacional ou dos lagos e rios fronteiriços

(art. 89 do CPM)

A bordo de navio ou embarcação sob o comando militar ou militarmente ocupado em águas territoriais brasileiras

Será competente a Auditoria da Capital Federal (Brasília), que se encontra na 11ª Circunscrição Judiciária Militar

(art. 89 do CPM)

A bordo de aeronave militar ou militarmente ocupada, dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional

Serão processados pela Auditoria da Circunscrição em cujo território se verificar o pouso após o crime; na hipótese de o pouso ocorrer em lugar remoto ou em tal distância que torne difíceis as diligências, a competência será da Auditoria da Circunscrição de onde houver partido a aeronave.

(art. 90 do CPM)

- • Código de Processo Penal Militar, arts. 82 a 84 (Foro Militar), 85 a 121 (Competência).

- • Código Penal Militar, art. 9º.

- • Constituição Federal, arts. 5º, LIX; 102, I, o; 105, I, d; 124; 125, §§ 4º e 5º.

- • Lei n. 8.457/92, arts. 6º (Competência do STM), 11 (Órgãos da Primeira Instância da Justiça Militar), 15 a 30, 89 a 97 (Organização da Justiça Militar em Tempo de Guerra).

- • Súmula do STM

- • Súmula 9: A Lei n. 9.099, de 26-9-1995, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União.

- • STM – Crime Doloso contra a Vida praticado por Militar das Forças Armadas contra Civil – Competência da Justiça Militar da União

EMENTA: Competência da Justiça Militar da União. I – O parágrafo único, do art. 9º, do CPM e o § 2º do art. 82, do CPPM possuem “interpretação conforme” a vontade do Poder Constituinte reformador (Emenda Constitucional n. 45) no sentido de que as regras, contidas nos artigos retromencionados, só se aplicam à Justiça Castrense Estadual. II – O Constituinte Reformador inseriu no art. 125 o § 4º, da Carta Maior, dando competência ao Tribunal do Júri, quando a vítima for civil e não o fez com relação ao art. 124 da mesma constituição que trata da competência da Justiça Militar da União. III – Negado provimento ao recurso do MPM e mantida inalterada a Decisão recorrida, determinando-se a baixa dos autos ao Juízo de origem para prosseguimento do feito. IV – Decisão unânime. (STM, RSE – 0000249-56.2010.7.05.0005, Rel. Min. Fernando Sérgio Galvão, data da publicação: 17-10-2011).

- • STF – Crime Doloso contra a Vida praticado por Militar contra Civil – Competência do Tribunal do Júri

EMENTA: Recurso extraordinário. Alegação de inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 9º do Código Penal Militar introduzido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996. Improcedência. – No artigo 9º do Código Penal Militar que define quais são os crimes que, em tempo de paz, se consideram como militares, foi inserido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996, um parágrafo único que determina que “os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”. – Ora, tendo sido inserido esse parágrafo único em artigo do Código Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz, e sendo preceito de exegese (assim, CARLOS MAXIMILIANO, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 9ª ed., n. 367, ps. 308/309, Forense, Rio de Janeiro, 1979, invocando o apoio de WILLOUGHBY) o de que “sempre que for possível sem fazer demasiada violência às palavras, interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina”, não há demasia alguma em se interpretar, não obstante sua forma imperfeita, que ele, ao declarar, em caráter de exceção, que todos os crimes de que trata o artigo 9º do Código Penal Militar, quando dolosos contra a vida praticados contra civil, são da competência da justiça comum, os teve, implicitamente, como excluídos do rol dos crimes considerados como militares por esse dispositivo penal, compatibilizando-se assim com o disposto no “caput” do artigo 124 da Constituição Federal. – Corrobora essa interpretação a circunstância de que, nessa mesma Lei 9.299/96, em seu artigo 2º, se modifica o “caput” do artigo 82 do Código de Processo Penal Militar e se acrescenta a ele um § 2º, excetuando-se do foro militar, que é especial, as pessoas a ele sujeitas quando se tratar de crime doloso contra a vida em que a vítima seja civil, e estabelecendo-se que nesses crimes “a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum”. Não é admissível que se tenha pretendido, na mesma lei, estabelecer a mesma competência em dispositivo de um Código – o Penal Militar – que não é o próprio para isso e noutro de outro Código – o de Processo Penal Militar – que para isso é o adequado. Recurso extraordinário não conhecido. (STF, RE 260.404/MG – Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, data da publicação: 21-11-2003).

- • STF – Crime Doloso contra a Vida praticado por Militar contra Civil – Competência da Justiça Comum. Em caso de desclassificação, o Presidente do Tribunal do Júri deve remeter os autos à Justiça Militar competente.

EMENTA: PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA PRATICADO POR POLICIAL MILITAR CONTRA CIVIL. DESCLASIFICAÇÃO PARA LESÕES CORPORAIS SEGUIDAS DE MORTE, OPERADA PELO TRIBUNAL DO JÚRI. JULGAMENTO EFETUADO PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI, NA FORMA PREVISTA NO ART. 74, § 3º, PARTE FINAL, E NO ART. 492, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A norma do parágrafo único inserido pela Lei n. 9.299/99 no art. 9º do Código Penal redefiniu os crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares contra civis, até então considerados de natureza militar, como crimes comuns. Trata-se, entretanto, de redefinição restrita que não alcançou quaisquer outros ilícitos, ainda que decorrente de desclassificação, os quais permaneceram sob a jurisdição da Justiça Militar, que, sendo de extração constitucional (art. 125, § 4º, da CF), não pode ser afastada, obviamente, por efeito de conexão e nem, tampouco, pelas razões de política processual que inspiraram as normas do Código de Processo Penal aplicadas pelo acórdão recorrido. Recurso provido. (STF, RHC 80.718/RS, Rel. Ilmar Galvão, data de julgamento: 21-3-2001, Tribunal Pleno, data de publicação: DJ 1º-8-2003).

- • STM – Justiça Militar da União – Lei n. 9.099/95 – Inaplicabilidade (1)

EMENTA: Habeas Corpus. Inconstitucionalidade de Lei. Ação Penal. Competência. Nulidade. A possibilidade de examinar-se a inconstitucionalidade de lei pela via do Remédio Heroico restringe-se aos casos em que haja ato concreto ou potencial direta e efetivamente assentado na norma que se aponta como inconstitucional, ato esse a constituir desafio à liberdade de ir e vir do Paciente. In casu, a situação de emprego das Forças Armadas na área de segurança pública – rotulada como inconstitucional – não representa, por si mesma e diretamente, a causa da aventada coação que pairaria sobre o Paciente, qual seja, a de estar respondendo à Ação Penal Militar. Impetração que provoca esta Corte para o exercício oblíquo do controle de constitucionalidade de lei em tese, isto é, para realização do controle abstrato de constitucionalidade da legislação que rege a atuação do Exército no chamado Complexo do Alemão, o que lhe é vedado fazer. Improcedência da alegada incompetência da Justiça Militar, vez que, na hipótese, a atuação dos integrantes das Forças Armadas se deu com o claro objetivo de garantir a lei e a ordem, atividade inquestionavelmente militar, nos termos da Carta da República, da Lei Complementar n. 97/1999, com a redação dada pela Lei congênere n. 117/2004, e da Diretriz Ministerial n. 15/2010. A norma contida no art. 90-A da Lei n. 9.099/95, estabelecendo a sua não aplicação ao jurisdicionado da Justiça Militar, tem como sua razão de ser a natureza dos bens jurídicos tutelados na órbita penal militar, inexistindo qualquer razão para excepcionar da incidência dessa regra o civil que comete crime militar. Denegação da Ordem. Decisão unânime. (STM, HC 0000010-37.2012.7.00.0000/RJ, Rel. Min. Luiz Carlos Gomes Mattos, data da publicação: 15-3-2012).

- • STM – Justiça Militar da União – Lei 9.099/95 – Inaplicabilidade (2)

EMENTA: Habeas corpus. Sobrestamento de ação penal. Desacato a militar e Resistência mediante violência. Nulidade do feito. Incompetência da Justiça Militar. Inocência. Lei n. 9.099/95. Inaplicabilidade. Inocorrência de constrangimento ilegal. Incabível a arguição de incompetência da Justiça Castrense quando o crime é praticado por civil contra Administração Militar, nos termos do art. 124 da CF, c/c o art. 9º, inciso III, alínea d, do CPM. A Lei Complementar n. 97/99 (posteriormente modificada pelas Leis Complementares n. 117/04 e n. 136/10) estabelece que a atuação das Forças Armadas, na garantia da Lei e da Ordem, ocorrerá objetivando a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, quando esgotados os instrumentos a isso previstos no art. 144 da CF/88. A Diretriz Ministerial n. 15/2010 (subitem 1.1) estabelece a missão dos militares das Forças Armadas naquele contexto fático, qual seja, a preservação da ordem pública nas comunidades do Complexo do Alemão e do Complexo da Penha. Inaplicabilidade da Lei n. 9.099/95 no âmbito da Justiça Militar da União, que não reconhece o direito subjetivo da transação penal e da suspensão condicional do processo, por serem incompatíveis com a natureza singular da legislação penal castrense (Habeas Corpus n. 9-23.2010.7.00.0000/SP, STM, julgamento em 5.2.2010). Inocorrência de constrangimento ilegal por parte do Juízo da 2ª Auditoria da 1ª CJM. (STM, 0000009-52.2012.7.00.0000, Rel. Min. Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, data da publicação: 21-3-2012).

- • STF – Competência pela Prevenção – Prática de Atos Decisórios

EMENTA: HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA. Tendo o juiz-auditor titular praticado atos decisórios no feito, mesmo que em fase pré-processual, está ele prevento para o processo, nos termos dos arts. 94 e 98, parágrafo único, do Código de Processo Penal Militar. O fato de haver uma portaria do juízo de origem indicando o contrário é irrelevante, uma vez que tal ato não pode, à evidência, sobrepor-se à legislação federal. Ordem concedida para declarar a prevenção do juiz-auditor titular da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, com a anulação do ato de recebimento da denúncia e de todos os demais atos decisórios decorrentes desse recebimento. (STF, HC 99.403/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., data da publicação: 10-9-2012).

- • TJM/MG – Competência pela Prevenção – Prática de Atos Decisórios

Conflito de competência. Remessa de cópias de autos para instauração de IPM. Deferimento de pedido ministerial de remessa de cópia de peças dos autos para instauração de IPM não previne competência. Conflito conhecido para determinar a competência do juízo suscitado. Decisão unânime. (TJM/MG – Conflito Negativo de Competência 05 – Rel. Juiz José Joaquim Benfica, publicado em 8-4-1998).

IV. QUESTÕES PREJUDICIAIS, INCIDENTES, MEDIDAS PREVENTIVAS E ASSECURATÓRIAS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue o item a seguir, relativo à disciplina legal do direito processual militar.

1. Na esfera do direito processual penal militar, acolhida a arguição de coisa julgada, deverá o magistrado recorrer de ofício para o Superior Tribunal Militar.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Acerca do processo penal militar, julgue os próximos itens.

2. Considere que, em processo no qual se apura delito de insubmissão, o réu tenha alegado não possuir idade para o serviço militar, pois seu registro de nascimento é ideologicamente falso. Nessa situação, a questão prejudicial arguida deverá ser decidida no próprio processo, porquanto está ligada ao mérito da causa.

3. Em caso de concessão da menagem a militar da reserva ou reformado, o cumprimento deverá ocorrer no interior do estabelecimento castrense coincidente com a sede do juízo de apuração do crime, devendo o militar ficar subordinado às normas de caráter geral da caserna e sendo vedado seu afastamento dos limites do estabelecimento militar.

1. ERRADO O art. 154 do CPM estabelece que “qualquer das partes poderá arguir, por escrito, a existência de anterior sentença passada em julgado, juntando-lhe certidão”. Nesse sentido, qualquer das partes pode arguir a existência de coisa julgada.

Ocorre que nem sempre que for acolhida a arguição de coisa julgada o magistrado estará obrigado a recorrer de ofício para o Superior Tribunal Militar, pois o Código de Processo Penal Militar estabelece esta obrigatoriedade nos casos em que a arguição partir do acusado. Senão vejamos: “se a arguição for do acusado, o juiz ouvirá o Ministério Público e decidirá de plano, recorrendo de ofício para o Superior Tribunal Militar, se reconhecer a existência da coisa julgada” (art. 154, parágrafo único, do CPPM).

2. ERRADO A alegação de falsidade no registro de nascimento deve ser apurada mediante um incidente de falsidade de documento, previsto nos arts. 163 a 169 do CPPM.

Arguida a falsidade de documento constante dos autos, o juiz, se o reputar necessário à decisão da causa: mandará autuar em apartado a impugnação (ou seja, ela não é decidida no próprio processo) e, em seguida, ouvirá a parte contrária, que, no prazo de quarenta e oito horas, oferecerá a resposta (art. 163, a, do CPPM). Em seguida, as partes terão o prazo de três dias para apresentar as provas de suas alegações, findo o qual o juiz poderá ordenar as diligências que entender necessárias, decidindo ao final (art. 163, b e c, do CPPM).

Reconhecida a falsidade, por decisão que é irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público (art. 163, d, do CPPM).

É importante registrar que o juiz poderá sustar o feito até a apuração da falsidade, se imprescindível para a condenação ou absolvição do acusado, sem prejuízo, entretanto, de outras diligências que não dependam daquela apuração (art. 168 do CPPM).

Por fim, qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal (art. 169 do CPPM).

3. ERRADO Nas palavras de Célio Lobão, “a menagem é liberdade provisória sob condição, de natureza processual penal militar. Consiste em permanência do indiciado ou acusado, por decisão judicial, em determinado local, podendo ser o estabelecimento militar, uma cidade, a própria residência do beneficiado, etc.”[12].

Para efeitos de concessão da menagem, o militar da reserva ou reformado equipara-se ao civil.

Existem dois tipos de menagem, a menagem legal (que se destina ao crime de insubmissão, nos termos do art. 464 do CPPM) e a menagem judicial (aplicável aos demais crimes cujo máximo da pena privativa da liberdade não exceda a quatro anos, nos termos dos arts. 263 a 269 do CPPM).

Nos crimes de insubmissão (menagem legal), o art. 464 do CPPM determina expressamente que a menagem deve ser cumprida no interior do estabelecimento castrense [“(...) o insubmisso terá direito ao quartel por menagem (...)”].

Entretanto, nos demais casos (menagem judicial), a regra é diferente e deve-se observar a condição do sujeito que será beneficiado pela menagem (se militar ou civil), nos termos do art. 264, caput, do CPPM. Nesse sentido, a menagem concedida a militar pode ser cumprida “no lugar em que residia quando ocorreu o crime ou seja sede do juízo que o estiver apurando, ou, atendido o seu posto ou graduação, em quartel, navio, acampamento, ou em estabelecimento ou sede de órgão militar”. Já a menagem concedida a civil poderá ser cumprida “no lugar da sede do juízo, ou em lugar sujeito à administração militar, se assim o entender necessário a autoridade que a conceder”.

Considerando que o enunciado não fez qualquer alusão ao crime de insubmissão, fica evidente que está se referindo à chamada menagem judicial.

Dessa forma, o enunciado está errado, haja vista que o militar da reserva ou reformado equipara-se ao civil para efeitos de concessão da menagem. Assim, o benefício pode ser cumprido “no lugar da sede do juízo” ou “em lugar sujeito à administração militar, se assim o entender necessário a autoridade que a conceder”.

Comentário Extra: Embora o Código de Processo Penal Militar preveja a possibilidade de o civil cumprir a menagem em lugar sujeito à administração militar, Célio Lobão destaca que, em relação ao civil, “apesar da norma adjetiva castrense, é vedado o cumprimento de menagem em unidade militar, considerando a impossibilidade de o civil permanecer circulando livremente no interior do estabelecimento militar, e se lhe for imposto confinamento em dependência restrita do imóvel, não haverá menagem, e sim prisão especial”[13]. Essas mesmas considerações aplicam-se ao militar da reserva ou reformado, até para evitar possíveis constrangimentos de ordem hierárquica.

- • O tema Questões Prejudiciais, Incidentes, Medidas Preventivas e Assecuratórias responde por aproximadamente 7,5% das assertivas de Direito Processual Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

9. Questões prejudiciais. 10. Exceções. 11. Incidente de sanidade mental do acusado. 12. Incidente de falsidade de documento. 13. Medidas preventivas e assecuratórias. 14. Providências que recaem sobre as coisas. 15. Providências que recaem sobre pessoas. Prisão em flagrante. Prisão preventiva. Menagem. Liberdade provisória. Aplicação provisória de medidas de segurança.

- • Esquematização das Providências que recaem sobre as Coisas e/ou as Pessoas

O Edital de Abertura do 4º Concurso Público para ingresso no cargo de Defensor Público Federal de Segunda Categoria exigiu do candidato, em seus itens 13 e 14, o conhecimento acerca das “Providências que recaem sobre coisas” e as “Providências que recaem sobre pessoas”.

É oportuno esclarecer que o Código de Processo Penal Militar estabeleceu que algumas providências podem recair tanto sobre as coisas como sobre as pessoas; que outras só podem incidir sobre coisas; e, por fim, que existem aquelas providências que somente recaem sobre as pessoas.

Nesse sentido, as providências que recaem sobre as coisas ou as pessoas são as seguintes:

- • Busca (arts. 170 a 184 do CPPM);

- • Apreensão (arts. 185 a 189 do CPPM);

- • Restituição (arts. 190 a 198 do CPPM).

Já as providências que recaem apenas sobre as coisas são as seguintes:

- • Sequestro (arts. 199 a 205 do CPPM);

- • Hipoteca Legal (arts. 206 a 214 do CPPM);

- • Arresto (arts. 215 a 219 do CPPM).

Por outro lado, as providências que recaem apenas sobre as pessoas são as seguintes:

- • Prisão Provisória (arts. 220 a 242 do CPPM);

- • Prisão em Flagrante (arts. 243 a 253 do CPPM);

- • Prisão Preventiva (arts. 254 a 260 do CPPM).

- • Busca Domiciliar – Art. 176 do CPPM × art. 5º, XI, da CF/88

A busca pode ser domiciliar ou pessoal, nos termos do art. 170 do CPPM.

De acordo com o art. 173 do CPPM, o termo “casa” compreende: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva; c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Por outro lado, o art. 174 do CPPM estabelece o que não está abrangido pela proteção conferida ao domicílio. Nesse sentido, não se compreendem no termo “casa”: a) hotel, hospedaria ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto abertas, salvo a restrição da alínea b do artigo anterior; b) taverna, boate, casa de jogo e outras do mesmo gênero; c) a habitação usada como local para a prática de infrações penais.

Para que a busca domiciliar possa ser regularmente executada, é necessária a observância do art. 5º, XI, da CF/88, segundo o qual “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Nesse sentido, Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli[14] alertam que “o art. 176 do CPPM, em sua parte final, não foi recepcionado pela Constituição da República, tendo em vista que a autoridade policial não pode ordenar a busca domiciliar”. Por esse motivo, esclarecem os referidos autores que, se a autoridade policial militar, no curso de um Inquérito Policial Militar, entender necessária a realização de uma busca domiciliar, deverá representar ao Juiz-Auditor, esclarecendo os motivos pelos quais se postula a realização da medida.

- • Código de Processo Penal Militar, arts. 122 a 127 (Questões Prejudiciais), 128 a 169 (Incidentes) e 170 a 219 (Medidas Preventivas e Assecuratórias).

- • Constituição Federal, art. 5º, XI, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV.

- • STM – Detração Penal do Período cumprido em regime de Menagem no Quartel

DESERÇÃO. REJEIÇÃO DE PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MATÉRIA IMBRICADA AO MÉRITO. COMPROVADA SEMI-IMPUTABILIDADE. OBRIGATÓRIA REDUÇÃO DA PENA. PRISÃO PROVISÓRIA. CUMPRIMENTO DE MENAGEM NO QUARTEL. DETRAÇÃO PENAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Não há de se falar em ausência de fundamentação da Sentença. O fato de não ter sido observada a diminuição da pena, por si só, não tem o condão de anular o processo, se não foi identificado o efetivo prejuízo da defesa. Ademais, a preliminar encontra-se atrelada ao mérito do recurso ora apreciado, impondo-se, desde já, a sua rejeição. Comprovada a semi-imputabilidade do apelante, a pena deve ser minorada aquém do mínimo legal, conforme o entendimento pacificado desta Corte. A substituição da pena imposta na Sentença (02 meses de prisão) por medida de segurança torna-se inviável em face do seu total cumprimento, tendo em vista o desertor ter sido preso por força do art. 452 do CPPM, cumprindo 01 mês de prisão provisória e mais 01 mês de menagem no quartel. Concessão de habeas corpus de ofício. Decisão unânime. (STM, Apelação, 0000022-21.2008.7.07.00012, data de publicação: 15-12-2009).

V. CITAÇÃO, INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue o item a seguir, relativo à disciplina legal do direito processual militar.

1. No processo penal militar, efetivada a citação por edital, não comparecendo o réu, nem constituindo advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva.

1. ERRADO O enunciado está errado, pois, no âmbito da Justiça Militar, “o processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado”. Essa regra, prevista no art. 292 do CPPM, é válida inclusive nos casos em que a citação foi efetivada por edital.

Nesse sentido, o STM e o STF têm decidido que o art. 366 do CPP (com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n. 9.271/96) não se aplica ao processo penal militar (vide Jurisprudência Selecionada).

- • O tema Citação, Intimação e Notificação responde por aproximadamente 2,5% das assertivas de Direito Processual Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

16. Citação, intimação e notificação.

- • Citação por Edital: CPP × CPPM

O fato de o acusado, citado por edital, deixar de comparecer e de constituir advogado produz efeitos diferentes no processo penal militar e no processo penal comum, conforme se verifica no quadro abaixo:

Processo Penal Comum

(art. 366 do CPP)

Processo Penal Militar

(art. 292 do CPPM)

O que ocorre quando o acusado, embora citado por edital, não comparece em juízo nem constitui advogado?

Ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional.

O juiz pode determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva.

O processo seguirá à revelia.

- • Código de Processo Penal Militar, arts. 277 a 293.

- • Código de Processo Penal, art. 366 (não se aplica ao processo penal castrense).

- • STM – Inaplicabilidade do art. 366 do CPP ao processo penal militar

EMENTA. EMBARGOS. ART. 366 do Código de Processo Penal Comum. Esgotadas as tentativas de realizar a citação pessoal, o Código de Processo Penal Militar considera válida a citação por edital, prevista no inciso V do art. 277 do CPPM, sendo declarada a revelia se o Réu não comparecer a audiência designada. A não aplicação do disposto no art. 366 do CPP comum ao processo penal militar não fere a Constituição, nem tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário. O princípio da especialidade inerente à Justiça Castrense repele a aplicação subsidiária de regras do ordenamento jurídico ordinário que possam confrontar, de qualquer modo, com a índole do processo penal militar. Embargos rejeitados. Maioria. (STM, Embargos – 0000012-07.2008.7.11.0011, Rel. Min. José Coêlho Ferreira, data da publicação: 23-9-2011).

- • STF – Inaplicabilidade do art. 366 do CPP ao processo penal militar

A Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que a Defensoria Pública da União pleiteava a aplicação subsidiária, ao processo penal militar, da regra do art. 366 do CPP (“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional...”). No caso, o paciente fora denunciado pela suposta prática do crime de ingresso clandestino em área de administração militar (CPM, art. 302) e tivera sua revelia decretada em virtude de diversas tentativas frustradas de citá-lo. Considerou-se ausente, no caso, fundamento legal para justificar a aplicação da suspensão prevista no processo penal comum ao processo penal militar. Tendo em conta o caráter excepcional e os pressupostos de interpretação analógica do CPPM, entendeu-se que não existiria omissão a ensejar a incidência da legislação comum. Ademais, salientou-se, que a pretensão implicaria situação desfavorável ao paciente, quanto à interrupção do prazo prescricional, uma vez que esta hipótese não estaria prevista na legislação castrense (...) (STF, Informativo 466, Brasília, 7 a 11 de maio de 2007, HC 90.977/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, 8-5-2007).

VI. PROCESSOS EM ESPÉCIE

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Em cada um dos itens abaixo, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.

1. Um indivíduo foi selecionado para prestar serviço militar no 2° Batalhão de Suprimento, não tendo se apresentado para a incorporação na data aprazada. O comandante da unidade para a qual o conscrito fora designado lavrou termo de insubmissão de forma circunstanciada, encaminhando-o ao juiz-auditor, juntamente com outros documentos relativos à insubmissão. Nesse caso, por tratar-se de uma simples instrução provisória de insubmissão e não de IPM, pode ser arquivada pelo juiz-auditor sem requerimento do MPM.

2. Com base em comunicação do comandante da unidade, o órgão do MPM ofertou denúncia contra um capitão do Exército, imputando-lhe a prática do crime de deserção. Ao apreciar a vestibular acusatória, o juiz-auditor verificou a inexistência do termo de deserção. Nesse caso, o juiz-auditor poderá receber denúncia, vez que o termo de deserção não é peça essencial e indispensável à propositura da ação penal.

3. Um fuzileiro naval ausentou-se de sua organização militar, sem licença, por prazo superior a oito dias, provocando a lavratura do respectivo termo de deserção. Ao apresentar-se voluntariamente à unidade, foi submetido a inspeção de saúde, tendo sido considerado incapaz definitivamente para o serviço militar. Nesse caso, tratando-se de desertor sem estabilidade, ficará isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados após pronunciamento do órgão do MPM.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Um soldado do Exército ausentou-se de sua unidade por mais de oito dias, fato que configura crime de deserção – art. 187 do Código Penal Militar (CPM). Consumado o delito, o comandante da unidade militar lavrou o respectivo termo de deserção e o encaminhou à auditoria militar, acompanhado da cópia do boletim que o publicou, dos demais atos lavrados e dos assentamentos. Considerando a situação hipotética acima e o processo de deserção, julgue os itens que se seguem.

4. Ao receber o termo de deserção, estando presente a prova da materialidade e havendo indícios suficientes de autoria, o órgão do Ministério Público deve imediatamente oferecer denúncia. Após o recebimento desta, o juiz auditor determinará que seja aguardada a captura ou apresentação voluntária do desertor.

5. O termo de deserção sujeita, desde logo, o trânsfuga à prisão, independentemente de ordem judicial.

6. No curso do processo, se o desertor for licenciado de ofício pela administração militar, a ação penal será trancada por perda de condição de procedibilidade.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) O Ministério Público ofereceu denúncia, imputando a uma praça da Aeronáutica o crime de lesões corporais culposas, arrolando duas testemunhas. Recebida a denúncia, o juiz auditor determinou a convocação do Conselho Permanente de Justiça e designou data para o interrogatório do acusado, dando início ao processo ordinário.

Com base nessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem.

7. Após o interrogatório, o juiz auditor deve abrir prazo de três dias para a apresentação de defesa prévia.

8. Além das testemunhas arroladas na denúncia, o Ministério Público poderá incluir mais quatro testemunhas de acusação durante a instrução criminal.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) O Ministério Público ofereceu denúncia, imputando a uma praça da Aeronáutica o crime de lesões corporais culposas, arrolando duas testemunhas. Recebida a denúncia, o juiz-auditor determinou a convocação do Conselho Permanente de Justiça e designou data para o interrogatório do acusado, dando início ao processo ordinário. Com base nessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem.

9. Na situação apresentada, se o assistente de acusação, por motivo de força maior, não comparecer à sessão de julgamento, a sessão deve ser adiada.

10. Apesar do princípio do iure novit curia, o Conselho de Justiça somente poderá desclassificar o fato para o crime de lesões corporais de natureza grave se o Ministério Público tiver expressamente formulado essa nova definição legal em suas alegações escritas e a defesa tiver sido ouvida.

11. Considere que, ao julgar o feito, o juiz auditor vote pela absolvição do acusado, sendo seguido pelo primeiro juiz militar; o segundo juiz militar divirja, votando pela condenação e fixando a pena em três meses de detenção; o terceiro juiz militar acompanhe esse voto, mas fixe a pena em seis meses de detenção; e o último juiz militar também vote pela condenação, mas fixe a pena em quatro meses de detenção. Nessas circunstâncias, o resultado final será a condenação do réu à pena de três meses de detenção.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue o item a seguir, relativo à disciplina legal do direito processual militar.

12. O CPPM contempla tanto o procedimento padrão, chamado ordinário, quanto procedimentos especiais, como os de deserção e os de insubmissão.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Acerca do processo penal militar, julgue o próximo item.

13. No sistema processual penal castrense, o MPM tem, sempre, o dever de apresentar alegações escritas no processo de rito ordinário, pois, com elas, delimita a imputação em juízo, indica as provas com que pretende lastrear a acusação e evita surpresas no julgamento; para o réu, as alegações escritas apresentam-se como mera faculdade, já que não está obrigado a antecipar todos os elementos que sustentam a defesa em juízo e pode reservar-se o direito de apresentar seus argumentos na sessão de julgamento. Nesse caso, o Conselho de Justiça somente poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia e, em consequência, aplicar pena mais grave, se a nova definição houver sido formulada pelo MPM em alegações escritas, e a outra parte houver tido oportunidade de responder.

1. ERRADO A assertiva está errada, pois, da mesma forma que ocorre com o IPM, o Juiz não pode determinar o arquivamento da Instrução Provisória de Insubmissão (IPI) sem o prévio requerimento do Ministério Público Militar (vide Jurisprudência Selecionada).

2. ERRADO O crime de deserção possui um rito especial, previsto a partir do art. 451 do CPPM, no qual se exige a lavratura do Termo de Deserção, que tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal, sujeitando, desde logo, o desertor à prisão.

Ao se pronunciar acerca da (in)dispensabilidade do termo de deserção, o Superior Tribunal Militar (STM) decidiu reiteradas vezes que, inexistindo termo de deserção, como elemento essencial ao processo de rito especial, desaparece a prova indiciária para a propositura da ação penal contra o suposto desertor (vide Jurisprudência Selecionada).

Comentário Extra: É importante registrar que, por tratar-se de um crime que se apura mediante um rito especial, não se aplica à deserção a regra geral que permite a dispensa do inquérito policial militar quando, por exemplo, o fato e sua autoria já estiverem esclarecidos por documentos ou outras provas materiais (art. 28 do CPPM).

3. CERTO Consumada a deserção de militar sem estabilidade, ele deverá ser excluído do serviço ativo. Posteriormente, quando houver a captura do desertor ou a sua apresentação voluntária, deverá ser realizada uma inspeção de saúde, a fim de apurar se está apto (ou não) para a vida militar.

Caso seja considerado apto para o serviço militar, o desertor será reincluído. Com efeito, estará readquirindo a qualidade de militar, que é condição de procedibilidade para apuração do crime de deserção, nos termos da Súmula 12 do STM (vide Legislação e Súmulas Pertinentes).

Quando, porém, o desertor for considerado definitivamente incapaz para o serviço militar, ele estará isento da reinclusão e, consequentemente do processo, motivo pelo qual os autos serão arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar (art. 457, § 2º, do CPPM). Tudo isso está conformidade com a Súmula 8 do STM (vide Legislação e Súmulas Pertinentes).

4. ERRADO A questão refere-se a um soldado do exército. Trata-se, portanto, de uma Praça sem Estabilidade (que é aquela que tem menos de 10 anos de tempo de efetivo serviço, nos termos do art. 50, IV, a, do Estatuto dos Militares).

Com efeito, consumada a deserção, o referido soldado deve ser excluído do serviço ativo (e, consequentemente, perderá a condição de militar), nos termos do art. 456, § 4º, primeira parte, do CPPM.

A Súmula 12 do STM expressa que “a praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão”.

Para que o soldado em tela readquira a condição de militar (que perdeu ao ser excluído do serviço ativo), é necessário que, após sua captura ou apresentação voluntária, seja submetido a uma inspeção de saúde.

Se, após a inspeção de saúde, o desertor for considerado apto para o serviço militar, será reincluído (art. 457, § 1º, do CPPM). Somente após ser reincluído (momento em que a praça sem estabilidade readquire a condição de militar), a denúncia pode ser oferecida (vide Importante Saber).

5. CERTO Consumado o delito de deserção, deverá ser lavrado o respectivo “Termo de Deserção” (art. 451 do CPPM), que tem o caráter de instrução provisória (IPD) e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal, sujeitando, desde logo, o desertor à prisão (art. 452 do CPPM), independentemente de ordem judicial.

6. CERTO O status de militar é condição de procedibilidade[15]/prosseguibilidade[16] para a ação penal pelo crime de deserção, motivo pelo qual o processo não pode ser instaurado sem que o desertor detenha a qualidade de militar, nem pode continuar se, por qualquer motivo, o acusado deixar de ser militar (vide Jurisprudência Selecionada).

Ao ser licenciado de ofício pela Administração Militar, o acusado perdeu a condição de militar (adquiriu o status de civil), motivo pelo qual a ação penal não pode prosseguir, devendo ser trancada.

Registre-se que seria mais correto falar em ausência de condição de prosseguibilidade, pois o processo já havia sido regularmente instaurado e a manutenção da qualidade de militar era necessária apenas à continuidade da ação penal em andamento.

7. ERRADO O enunciado está errado, pois não existe defesa prévia no processo penal militar. Com efeito, as testemunhas de defesa poderão ser indicadas em qualquer fase da instrução criminal, desde que não seja excedido o prazo de 5 (cinco) dias, após a inquirição da última testemunha de acusação, nos termos do art. 417, § 2º, do CPPM.

8. CERTO O art. 77, h, do CPPM, autoriza o Ministério Público Militar a indicar até 6 (seis) testemunhas por oportunidade do oferecimento da denúncia. O mencionado dispositivo deve ser analisado em conjunto com o art. 417, § 4º, do CPPM, segundo o qual “quer o Ministério Público quer a defesa poderá requerer a substituição ou desistência de testemunha arrolada ou indicada, bem como a inclusão de outras, até o número permitido”.

Feitas essas considerações, é importante destacar que o enunciado afirma que o Ministério Público arrolou 2 (duas) testemunhas na denúncia. Logo, ainda restam 4 (quatro) testemunhas para que seja atingido o limite estipulado no art. 77, h, do CPPM, sendo perfeitamente possível que essas testemunhas remanescentes sejam arroladas durante a instrução processual, nos termos do art. 417, § 4º, do CPPM.

9. ERRADO A sessão de julgamento está regulamentada a partir do art. 431 do CPPM, em cuja leitura é possível identificar as hipóteses em que ocorrerá o adiamento da referida sessão.

Com efeito, se o acusado estiver preso e não for apresentado na sessão de julgamento, deverá ser designada nova data para realização do ato, providenciando-se para que o acusado esteja presente (art. 431, § 3º, do CPPM). Já se se tratar de acusado solto, o julgamento poderá ser adiado por uma só vez, caso não esteja presente na sessão; na segunda falta, o julgamento será feito à revelia (art. 431, § 4º, do CPPM).

Caso a ausência seja do advogado, o julgamento será adiado uma única vez. Na segunda ausência, salvo motivo de força maior devidamente comprovado, será o advogado substituído por outro (art. 431, § 5º, do CPPM).

Entretanto, o julgamento não será adiado por falta de comparecimento do assistente de acusação, ainda que por motivo de força maior, nos termos do art. 431, § 6º, do CPPM.

10. CERTO O enunciado está em conformidade com o art. 437, a, do CPPM, segundo o qual o Conselho de Justiça poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la.

11. CERTO O Conselho Permanente de Justiça é formado por 5 (cinco) juízes. Cada um deles deve votar pela condenação ou pela absolvição; se o juiz votar pela condenação, deve votar também pela pena a ser aplicada. Quando não houver unanimidade, a decisão será o resultado da maioria dos votos.

No presente caso, percebe-se, claramente, que o acusado foi condenado, haja vista que 3 (três) juízes votaram pela condenação. Entretanto, a dúvida surge no momento em que se procura identificar a pena a ser aplicada.

Nesses casos em que, em virtude da diversidade de votos, não é possível constituir a maioria para efeitos de aplicação da pena, aplica-se o disposto no art. 435, parágrafo único, do CPPM, segundo o qual, “quando, pela diversidade de votos, não se puder constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o juiz que tiver votado por pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave”.

O mencionado dispositivo trata da chamada aplicação virtual de pena[17], “que consiste em tomar por base o voto pela pena mais grave e considerá-lo como imediatamente menos grave, até se obter a maioria”[18], conforme esclarecem Cláudio Amin e Nelson Coldibelli.

Para que não reste dúvida, vamos ao problema proposto no enunciado: existem três votos distintos relativos à aplicação da pena: 3 meses, 4 meses e 6 meses de detenção.

Com efeito, deve-se pegar o voto pela pena mais grave (6 meses de detenção) e considerar que ele tenha sido pela pena imediatamente inferior (4 meses de detenção). Com isso, passa-se a ter dois votos pela pena de 4 meses de detenção e um voto pela pena de 3 meses de detenção.

Observe-se que ainda não é possível chegar a uma maioria, pois ainda não existe um consenso (nem mesmo “virtual”) de pelo menos 3 juízes acerca da pena a ser aplicada. Dessa forma, devemos repetir a operação anterior, dessa vez pegando os dois votos pela pena de 4 meses de detenção (um dos quais foi obtido “virtualmente”) e considerando que eles tenham sido pela pena imediatamente inferior (no caso, 3 meses de detenção). Com essa segunda operação, finalmente haverá uma definição para o julgamento, pois três juízes votaram (ainda que dois deles de forma apenas “virtual”) pela pena de 3 meses de detenção.

Dessa forma, o resultado final do julgamento foi a condenação do réu à pena de três meses de detenção.

12. CERTO O enunciado está em conformidade com a estrutura adotada pelo Código de Processo Penal Militar. Nesse sentido, o procedimento ordinário (padrão) está disciplinado nos arts. 384 a 450 do CPPM, enquanto os procedimentos especiais (entre os quais estão inseridos o de deserção e o de insubmissão) estão previstos a partir do art. 451 do CPPM.

Merece destaque o alerta deixado por Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli, pois, no Processo Penal Militar, “ao contrário do processo penal comum, não existem procedimentos diversos para os delitos apenados com reclusão e detenção, nem para crimes funcionais ou de entorpecentes, pois tudo se resume no procedimento ordinário”[19].

13. CERTO O enunciado está em conformidade com o art. 437, a, do CPPM, segundo o qual o Conselho de Justiça poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la.

Quanto às alegações escritas pelo Ministério Público Militar, Célio Lobão destaca que sua apresentação é obrigatória, embora, obviamente, não vinculem o juiz[20].

É necessário, porém, registrar que Cláudio Amin e Nelson Coldibelli ressalvam uma situação excepcional em que essa obrigatoriedade seria mitigada (em homenagem ao princípio da celeridade processual) ao mencionarem a hipótese em que, após inquirição do acusado e das testemunhas, fica evidenciado, desde logo, que o acusado não praticou o delito que lhe é atribuído. Nesse caso, segundo os referidos autores, as partes podem declarar que não têm diligências a requerer e dispensar a apresentação das alegações escritas, passando-se ao julgamento[21].

No que tange às alegações escritas da defesa, devem ser levadas em consideração as peculiaridades do procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal Militar (que, além da apresentação de alegações escritas, prevê a realização de debates orais por oportunidade da sessão de julgamento).

Por esse motivo, ao se pronunciar a respeito da questão, o STM admitiu a possibilidade de a defesa se reservar o direito de apresentar as teses defensivas apenas por oportunidade da sessão de julgamento (vide Jurisprudência Selecionada). Os fundamentos da decisão foram os termos da Súmula 523 do STF (“no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu”) e a ausência de comprovação de prejuízo no caso concreto.

- • O tema Processos em Espécie responde por aproximadamente 32,5% das assertivas de Direito Processual Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

18. Processos em espécie. Processo ordinário. Processos especiais. Deserção de oficial e de praça; insubmissão; processo de competência originária do Superior Tribunal Militar.

- • Recomendamos um estudo mais detalhado acerca dos procedimentos especiais adotados no crime de Deserção (arts. 451 a 457 do CPPM) e no crime de Insubmissão (arts. 463 a 465 do CPPM).

- • No processo ordinário, percebe-se que o conhecimento acerca da regra contida no art. 437, a, do CPPM já foi cobrado em mais de um concurso para ingresso na carreira de Defensor Público Federal. Trata-se de um dispositivo bastante importante e que deve ser estudado em conjunto com a Súmula 5 do STM.

- • Processo Especial – Crime de Deserção – Aspectos relevantes

O crime de deserção ocorre quando o militar se ausenta, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias. Apura-se mediante um processo especial, marcado pela celeridade e simplificação dos atos processuais, conforme se verifica dos arts. 451 a 457, do CPPM.

Consumado o delito, deverá ser lavrado o respectivo “Termo de Deserção” (art. 451 do CPPM), que tem o caráter de instrução provisória (IPD) e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal, sujeitando, desde logo, o desertor à prisão (art. 452 do CPPM).

É importante registrar que o procedimento a ser adotado em caso de deserção varia conforme se trate de um Oficial, de uma Praça com Estabilidade ou de uma Praça Especial ou sem Estabilidade.

Feita essa observação, o que acontece após a lavratura do termo de Deserção? Vejamos o que acontece de acordo com a condição do desertor:

- • Em se tratando de Oficial, ele será agregado (ou seja, não perderá a condição de militar, pois continuará sendo militar da ativa, embora temporariamente afastado do serviço ativo). Permanecerá na condição de agregado quando apresentar-se voluntariamente ou for capturado, até que haja uma decisão transitada em julgado (art. 454, § 1º, do CPPM). IMPORTANTE: como o Oficial não perdeu a condição de militar, a denúncia pode ser oferecida desde logo (art. 454, § 3º, do CPPM). Após o recebimento da denúncia, o Juiz-Auditor determinará que seja aguardada a captura ou apresentação voluntária do desertor (art. 454, § 4º, do CPPM). Embora o processo possa ser instaurado, não pode prosseguir antes da captura ou apresentação voluntária do desertor, visto que a ocorrência de uma dessas situações é condição de prosseguibilidade da ação penal que apura o crime de deserção.

- • Tratando-se de uma Praça com Estabilidade[22], ela também será agregada[23] (ou seja, não perderá a condição de militar, pois continuará sendo militar da ativa, embora temporariamente afastado do serviço ativo), nos termos do art. 456, § 4º, segunda parte, do CPPM. Entretanto, a denúncia só poderá ser oferecida após a captura ou apresentação voluntária do desertor (art. 457, caput, do CPPM), oportunidade em que ocorrerá sua reversão[24].

- • Tratando-se de uma Praça Especial[25] ou sem Estabilidade, será excluída do serviço ativo (por isso, perderá a condição de militar), nos termos do art. 456, § 4º, primeira parte, do CPPM. Após a captura ou apresentação voluntária do desertor, é necessária a realização de uma inspeção de saúde.

- • Se, após a inspeção de saúde, o desertor for considerado apto para o serviço militar, será reincluído (art. 457, § 1º, do CPPM). Somente após ser reincluído (momento em que a praça especial ou sem estabilidade readquire a condição de militar), é que a denúncia pode ser oferecida.

- • Caso o desertor seja considerado incapaz para o serviço militar, ficará isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar (art. 457, § 2º, do CPPM). Neste caso, aplica-se a Súmula 8 do STM.

Observe-se que, tratando-se de Oficiais ou de Praças com Estabilidade, pelo fato de não terem sido excluídos do serviço ativo (mas apenas agregados), eles não precisam ser reincluídos (daí por que o Código de Processo Penal Militar não exige a realização de uma ata de inspeção de saúde após a captura ou apresentação voluntária nesses casos).

Reitere-se que, se o desertor for um Oficial, ele continuará na condição de agregado até que haja uma decisão transitada em julgado, ao passo que, quando se tratar de uma Praça com Estabilidade, ela deverá ser revertida logo após sua captura ou apresentação voluntária. Em ambos os casos, repita-se, não é necessária a realização de inspeção de saúde.

Por outro lado, quando o desertor for uma Praça sem Estabilidade, pelo fato de ter sido excluído do serviço ativo, deverá ocorrer uma inspeção de saúde, pois ele só poderá ser reincluído se for considerado apto para o serviço militar.

Após a captura ou apresentação voluntária do desertor, ele será preso, devendo ser posto em liberdade se não for julgado dentro de 60 (sessenta) dias (art. 453 do CPPM). Registre-se que o STM editou a Súmula 10 do STM, segundo a qual “não se concede liberdade provisória a preso por deserção antes de decorrido o prazo previsto no art. 453 do CPPM”.

Na audiência em que for realizado o interrogatório do acusado, também serão ouvidas as testemunhas que, porventura, tenham sido arroladas pelo Ministério Público Militar. A defesa poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de até 3 (três) testemunhas, que serão arroladas dentro do prazo de 3 (três) dias e ouvidas dentro do prazo de cinco dias, prorrogável até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público (art. 455, § 1º, do CPPM).

Merece destaque o fato de que, no rito especial da deserção, não existe a apresentação de alegações escritas. Dessa forma, findo o interrogatório, e se nada for requerido ou determinado, ou finda a inquirição das testemunhas arroladas pelas partes e realizadas as diligências ordenadas, o presidente do conselho dará a palavra às partes, para sustentação oral, pelo prazo máximo de trinta minutos, podendo haver réplica e tréplica por tempo não excedente a quinze minutos, para cada uma delas, passando o conselho ao julgamento (art. 455, § 2º, do CPPM).

- • Processo Especial – Crime de Insubmissão – Aspectos relevantes

O crime de insubmissão ocorre quando o convocado à incorporação deixar de apresentar-se, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporação. Apura-se mediante um processo especial, marcado pela celeridade e simplificação dos atos processuais, conforme se verifica dos arts. 463 a 465, do CPPM.

Consumado o delito, deverá ser lavrado o respectivo “Termo de Insubmissão” (art. 463 do CPPM), o qual, juntamente com os demais documentos relativos à insubmissão, tem o caráter de instrução provisória (IPI), destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal e é o instrumento legal autorizador da captura do insubmisso, para efeito da incorporação (art. 463, § 1º, do CPPM).

Para que o sujeito possa ser processado pelo crime de insubmissão, é necessário que ele adquira o status de militar (haja vista que esta é uma condição de procedibilidade da referida ação penal). Dessa forma, deve-se aguardar a captura ou apresentação voluntária do insubmisso.

O insubmisso que for capturado ou que se apresentar voluntariamente terá o direito ao quartel por menagem (art. 464, caput, do CPPM). Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli esclarecem que ele “não será recolhido ao xadrez, porém não poderá se ausentar dos limites da unidade militar. É possível se afirmar que se trata de uma medida que restringe a liberdade, mas sem privá-la totalmente, possibilitando ao ‘insubmisso’ a prestação do serviço militar”[26].

Após a captura ou apresentação voluntária, o insubmisso deverá ser submetido a uma inspeção de saúde. Se for considerado incapaz, ficará isento do processo e da inclusão (art. 464 do CPPM). Caso seja considerado apto para o serviço militar, ele será incluído no serviço ativo. Nesse caso, aplica-se a Súmula 8 do STM.

Apenas após a inclusão do insubmisso no serviço ativo, a denúncia poderá ser oferecida (art. 464, § 2º, do CPPM).

O insubmisso que não for julgado no prazo de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, sem que para isso tenha dado causa, será posto em liberdade (art. 464, § 3º, do CPPM).

No mais, o art. 465 do CPPM estabelece que, uma vez instaurado o processo para apurar o crime de insubmissão, a instrução processual seguirá o rito previsto para o processo de deserção (art. 457, §§ 4º, 5º, 6º e 7º do art. 457 do CPPM), anteriormente comentado.

- • Deserção – Menagem – Admissibilidade

Conforme destacado anteriormente, nos crimes de insubmissão, o Código de Processo Penal Militar expressamente estabelece que o insubmisso que for capturado ou que se apresentar voluntariamente terá o direito ao quartel por menagem (de modo que ele, embora não possa se ausentar da área do quartel, não será levado ao xadrez).

Não existe dispositivo semelhante em relação ao crime de deserção, porém também não existe nenhuma norma que proíba a concessão do benefício ao desertor.

Dessa forma, entende-se que é possível a concessão de menagem ao desertor, desde que observados os requisitos genéricos constantes nos arts. 263 e 264 do CPPM.

- • Código de Processo Penal Militar, arts. 384 a 450 (Processo Ordinário), 451 a 457 (Processo Especial – Deserção), 463 a 465 (Processo Especial – Insubmissão), 489 a 497 (Processo de Competência Originário do Superior Tribunal Militar).

- • Súmulas do STM

- • Súmula 5: A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em benefício para o réu e conste da matéria fática.

- • Súmula 8: O desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por apresentação voluntária ou em razão de captura, forem julgados em inspeção de saúde, para fins de reinclusão ou incorporação, incapazes para o Serviço Militar, podem ser isentos do processo, após o pronunciamento do representante do Ministério Público.

- • Súmula 10: Não se concede liberdade provisória a preso por deserção antes de decorrido o prazo previsto no art. 453 do CPPM.

- • Súmula 12: A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.

- • Súmula 13: A declaração de extinção de punibilidade em IPI, IPD e IPM deve ser objeto de decisão, que, também, determinará o arquivamento dos autos.

- • STM – Desclassificação da Conduta × Art. 437, a, do CPPM

EMENTA: Apelação. Apropriação de coisa havida acidentalmente (CPM, art. 249). Desclassificação. 1) Preliminar de nulidade arguida pela PGJM: Ausência de correlação entre acusação e sentença. Rejeição. Desclassificação operada pelo Conselho de Justiça que não viola a regra do art. 437, “a”, do CPPM, considerando que constou como pedido alternativo da Defesa, importando, ainda, em crime menos grave daquele pretendido pela acusação. Tal procedimento encontra respaldo no enunciado da Súmula n. 5/STM, sendo certo, também, que a nulidade do julgamento poderia levar a uma reformatio in pejus indireta. 2) Mérito: Autoria e materialidade sobejamente demonstradas pela confissão da acusada e pela incontroversa prova documental e pericial. Improcedência do alegado estado de necessidade exculpante, posto que não demonstrado o perigo certo e atual, bem como a inexigibilidade de conduta diversa. O Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade da sentença, arguida pelo Ministério Público Militar, e, no mérito, por maioria, negou provimento ao apelo da Defensoria Pública da União, para manter a sentença condenatória recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos. (STM, 0000011-86.2007.7.10.0010/CE, Rel. Min. Francisco José da Silva Fernandes, data da publicação: 10-8-2011).

- • STM – Instrução Provisória de Insubmissão – Arquivamento pelo Juiz-Auditor, sem requerimento do MPM – Impossibilidade

EMENTA. RECURSO CRIMINAL. ARQUIVAMENTO DE IPI POR JUIZ-AUDITOR. “ERRO IN PROCEDENDO”. É defeso ao Juiz-Auditor arquivar autos de Instrução Provisória de Insubmissão sem o competente requerimento do Ministério Público Militar, titular da ação penal. Inteligência do § 1º do art. 464, do CPPM. Recurso do MPM provido. Decisão unânime (STM, Recurso em Sentido Estrito n. 2001.01.006867-7, Rel. Min. José Luiz Lopes da Silva, data da publicação: 21-12-2001).

- • STF – Instrução Provisória de Insubmissão – Arquivamento pelo Juiz-Auditor, sem requerimento do MPM – Impossibilidade

EMENTA: Crime de insubmissão. Não poderia o Juiz-Auditor determinar o pretendido arquivamento do inquérito, sem o competente requerimento do Ministério Público, titular da ação penal (STF, HC 79.240, Rel. Min. Octavio Gallotti, data da publicação: 16-6-2000).

- • STM – Processo de Deserção – Imprescindibilidade do “Termo de Deserção”

DESERÇÃO ESPECIAL. ARTIGO 190 DO CPM. AUSÊNCIA DO MILITAR POR PRAZO SUPERIOR A 10 (DEZ) DIAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 187 DO CPM. IMPOSSIBILIDADE. Inexistindo termo de deserção específico, como elemento essencial ao processo de rito especial, desaparece a prova indiciária para propositura da ação. Sentença absolutória mantida. Decisão unânime. (STM, 1998.01.048165-8/RJ, Rel. Min. João Felippe Sampaio de Lacerda Junior, data da publicação: 20-1-1999).

- • STM – Processo de Deserção – Imprescindibilidade do “Termo de Deserção” – Possibilidade de substituição pela íntegra da Publicação no Boletim

EMENTA: Apelação. Deserção. Termo de Deserção. Delito delineado e provado em todos os seus elementos, inexistindo, “in casu”, qualquer causa que exculpe ou justifique o Acusado no seu cometimento. No delito recortado no art. 187 do CPM, a lavratura do Termo de Deserção é absolutamente indispensável, gerando, pois, a ausência de tal providência a nulidade do feito. Suficiente, na hipótese, para retratar a oportuna e correta lavratura do Termo de Deserção, foi a publicação de sua íntegra em Boletim Interno da Unidade, uma vez que procedida em documento oficial e revestido de fé pública presumida. Atendimento, em consequência, das exigências da lei adjetiva sobre a lavratura do Termo de Deserção e a exposição formal de seu conteúdo no Processo, restando, pois, inequivocamente demonstrado o proceder delituoso atribuído ao Acusado. Ausência, “in casu”, de qualquer causa que justifique ou exculpe o Acusado no cometimento da Deserção. Por maioria, rejeitada a preliminar de nulidade e, por unanimidade, no mérito, improvido o Apelo da Defesa. (STM, 2002.01.049128-9/PR, Rel. Min. Max Hoertel, data da publicação: 29-11-2002).

- • STM – Processo de Deserção – Status de Militar – Condição de Procedibilidade para a Persecutio Criminis

EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. A teor do art. 5º, inciso I, Dec. n. 7.420/10, embora extinta a punibilidade em virtude de o Réu ter sido indultado, permanece a condenação e o trâmite da Apelação defensiva na busca da absolvição. Não obstante, o Acusado foi excluído do serviço ativo pela prática de nova deserção e não foi reincluído, por ter sido considerado em inspeção de saúde incapaz definitivamente para o serviço militar. Nos termos do § 2º do art. 457 do CPPM, em caso de incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da reinclusão e do processo. E conforme Súmula n. 12 do STM “A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão (...)”. (STM, 0000028-27.2010.7.03.0103/RS, Rel. Min. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, data da publicação: 6-9-2011).

- • STM – Processo de Deserção – Status de Militar – Condição de Prosseguibilidade – Licenciamento de Ofício

EMENTA: CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. APELAÇÃO DA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO MILITAR. ARGUIÇÃO DE PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ILGETIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. I – A notícia de que o apelante tenha sido licenciado, mesmo estando em trâmite recurso de Apelação, nesta Corte, suprime a condição de prosseguibilidade da ação penal militar. II – Acolhe-se a preliminar de não conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a perda do objeto da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o Apelante passou a ostentar o status de civil. III – Consoante precedentes deste Tribunal, nessas situações, cabe a concessão de Habeas Corpus, de ofício, para tornar sem efeito a Sentença condenatória, com base nos arts. 470, c/c os arts. 467, 468 e 500, inciso II, tudo do CPPM (APELAÇÃO N. 0000051-53.2009.7.05.0005/PR). Preliminar de não conhecimento acolhida. Decisão unânime. Concessão de Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para tornar sem efeito a condenação imposta ao desertor e determinar o arquivamento dos autos. Decisão unânime. (STM, 0000280-81.2010.7.01.0201, Min. Rel. José Coêlho Ferreira, data da publicação 19-12-2011).

VII. NULIDADES

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) O Ministério Público ofereceu denúncia, imputando a uma praça da Aeronáutica o crime de lesões corporais culposas, arrolando duas testemunhas. Recebida a denúncia, o juiz auditor determinou a convocação do Conselho Permanente de Justiça e designou data para o interrogatório do acusado, dando início ao processo ordinário.

Com base nessa situação hipotética, julgue o item que se segue.

1. Se houver preterição do prazo para a defesa arrolar testemunhas durante a instrução processual, poderá ser arguida nulidade durante a sessão de julgamento.

1. ERRADO A assertiva contraria o disposto no art. 504, a, do CPPM, segundo o qual as nulidades da instrução processual deverão ser arguidas no prazo para a apresentação das alegações escritas. Caso a nulidade tivesse ocorrido após o prazo das alegações escritas, poderia ser arguida na sessão de julgamento ou nas razões de recurso (art. 504, b, do CPPM).

É importante destacar que o silêncio das partes sana os atos nulos, quando se tratar de formalidade de seu exclusivo interesse, nos termos do art. 505 do CPPM. Esse dispositivo, obviamente, aplica-se apenas às nulidades relativas, pois as absolutas não podem ser sanadas pelo mero silêncio das partes.

Comentário Extra: De acordo com o art. 504, parágrafo único, do CPPM, a nulidade proveniente de incompetência do juízo pode ser declarada a requerimento da parte ou de ofício, em qualquer fase do processo.

- • O tema Nulidades responde por aproximadamente 2,5% das assertivas de Direito Processual Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

19. Nulidades.

- • Arguição das Nulidades

Conforme destacado anteriormente, o silêncio das partes sana os atos nulos, quando se tratar de formalidade de seu exclusivo interesse (art. 505 do CPPM). Por esse motivo, é de fundamental importância conhecer os prazos em que podem ser arguidas as nulidades:

Quando ocorreu a nulidade?

Momento em que pode ser arguida

Durante a Instrução Processual

Alegações Escritas (art. 504, a, do CPPM)

Após o prazo das Alegações Escritas

Na sessão de Julgamento ou nas Razões do Recurso (art. 504, b, do CPPM)

Incompetência do Juízo

Em qualquer fase do Processo (art. 504, parágrafo único, do CPPM)

- • Código de Processo Penal Militar, arts. 499 a 509.

- • Súmula do STF

- • Súmula 523: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu.

- • STM – Oportunidade de Arguição das Nulidades

EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERÍCIA MÉDICA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. ARTS. 328 E 318 DO CPPM. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E AMBIGUIDADE. Improcedência dos argumentos do embargante, pleiteando a absolvição, com fundamento na ausência de prova e na inspeção de saúde realizada por um só oficial médico perito. Os Embargos de Declaração não têm o caráter de reavaliar a valoração feita aos fatos, nem tampouco das provas. Ausência da alegação de prova deficiente, no momento processual adequado, torna preclusas as nulidades da Instrução, não apontadas nas alegações escritas; consoante a jurisprudência do STF. No caso do crime apresentar vestígios, de acordo com o parágrafo único do art. 328, caput, do CPPM, a procedibilidade do exame de corpo de delito pode ser suprida por outros elementos, inclusive as testemunhas. O reexame do acórdão embargado, com o específico objetivo de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador, só se permite quando vocacionado a afastar situações de obscuridade, omissão ou contradição, e a complementar o conteúdo da decisão proferida. Embargos defensivos rejeitados. Decisão unânime.

VIII. RECURSOS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) No dia 28/9/1999, no interior de uma unidade militar, um primeiro-tenente da Marinha, em situação de atividade, agrediu, com socos e pontapés, um cabo, na mesma situação, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Ao tomar conhecimento da infração penal, o comandante da unidade delegou a um capitão-tenente a instauração do inquérito policial militar (IPM). Após instaurar o procedimento inquisitório, ouvir testemunhas, determinar a realização do exame de corpo de delito e elaborar relatório, a autoridade delegada encaminhou os autos ao juiz-auditor da Circunscrição Judiciária Militar, que abriu vista ao Ministério Público Militar (MPM). O órgão do MPM apresentou denúncia contra o oficial, que foi aceita. Instalado o Conselho Especial de Justiça, o MPM apresentou um aditamento à denúncia, que foi rejeitado.

Diante dessa situação hipotética, julgue o item a seguir.

1. Caberá o recurso de apelação contra a decisão que não recebeu o aditamento à denúncia.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue os itens a seguir, relativos à disciplina legal do direito processual militar.

2. O recurso extraordinário, na justiça militar da União, além das hipóteses de cabimento estabelecidas na CF, bem como os requisitos e as formalidades exigidos pela Lei n. 8.038/1990, acrescidos das disposições regimentais e sumulares do STF, possui, em razão da especialidade, exigências próprias.

3. No processo penal comum e no processo penal militar, o recurso de embargos infringentes e de nulidade é privativo da defesa.

1. ERRADO O enunciado contraria o disposto no art. 516, d, do CPPM, segundo o qual caberá recurso em sentido estrito da decisão que não receber a denúncia, no todo ou em parte, ou seu aditamento.

2. ERRADO A assertiva está errada porque o Recurso Extraordinário no processo penal militar obedece aos mesmos requisitos e hipóteses de cabimento da legislação processual penal comum, conforme se verifica no art. 570 do CPPM, segundo o qual “caberá recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal das decisões proferidas em última ou única instância pelo Superior Tribunal Militar, nos casos previstos na Constituição”.

3. ERRADO No processo penal militar, tanto a defesa quanto o Ministério Público poderão opor embargos infringentes e de nulidade (assim como os de declaração) contra as decisões finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar (STM), nos termos do art. 538 do CPPM (vide Importante Saber).

- • O tema Recursos responde por aproximadamente 7,5% das assertivas de Direito Processual Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

20. Recursos: regras gerais. Recurso em sentido estrito. Correição parcial. Apelação. Embargos. Revisão. Recurso extraordinário. Reclamação.

- • O Recurso em Sentido Estrito no Processo Penal Militar (arts. 516 a 525 do CPPM) – Aspectos Relevantes

O ponto de partida para o estudo do Recurso em Sentido Estrito, no âmbito do processo penal militar, reside na verificação das hipóteses em que ele é cabível. Torna-se fundamental, portanto, a leitura cuidadosa do art. 516 do CPPM, pois é nele que se encontram taxativamente previstas as hipóteses em que caberá o recurso.

É importante destacar que o Recurso em Sentido Estrito não terá efeito suspensivo, salvo quando interposto contra decisões: relativas à matéria de competência, que julgarem extinta a ação penal, ou que decidirem pela concessão do livramento condicional (art. 516, parágrafo único, do CPPM).

O recurso deverá ser interposto no prazo de 3 (três) dias. Em seguida, será aberta vista dos autos ao recorrente para que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente as razões recursais. O passo seguinte é a abertura de vistas à parte contrária para, em igual prazo, contra-arrazoar o recurso. Observe-se, porém, que o recurso seguirá o seu curso normal (mesmo que o recorrido não apresente as contrarrazões dentro do prazo que lhe foi aberto para tanto).

Observe-se que o Recurso em Sentido Estrito admite o Juízo de Retração (art. 520 do CPPM). Se isso ocorrer, ou seja, se a decisão contra a qual fora interposto o Recurso em Sentido Estrito for modificada, a parte prejudicada, por simples petição, poderá recorrer dessa nova decisão, quando, por sua natureza, dela caiba recurso. Nesse caso, os autos subirão imediatamente à instância superior, independentemente de novas razões (art. 520, parágrafo único, do CPPM).

- • A Apelação no Processo Penal Militar (arts. 526 a 537 do CPPM) – Aspectos Relevantes

De acordo com o art. 526 do CPPM, caberá recurso de Apelação não apenas daquelas sentenças definitivas que condenam ou absolvem o acusado, mas também daquelas sentenças definitivas (que extinguem uma relação processual julgando o mérito da causa) ou com força de definitiva (que extinguem uma relação processual sem julgar o mérito da causa) que, embora não condenem nem absolvam o acusado, não estejam previstas nas hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito.

Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra (art. 526, parágrafo único, do CPPM). Isso ocorre em virtude do princípio da unirrecorribilidade ou da singularidade recursal, segundo o qual “cada espécie de decisão judicial comporta, em regra, um único recurso”[27].

O prazo para interposição do recurso de Apelação é de 5 (cinco) dias (art. 529 do CPPM), sendo importante destacar que o art. 530 do CPPM determina que a apelação só poderá ser interposta pelo Ministério Público, o réu, ou seu defensor.

Isso significa que o assistente de acusação (se houver) não poderá interpor recurso de apelação. Mas ATENÇÃO, pois, se o Ministério Público interpuser recurso de apelação, o assistente poderá ofertar suas próprias razões, no prazo de três dias, após o Ministério Público (art. 531, § 1º, do CPPM).

Recebida a apelação, será aberta vista dos autos, sucessivamente, ao apelante e ao apelado pelo prazo de 10 (dez) dias, a cada um, para oferecimento de razões (art. 531 do CPPM). Observe-se, porém, que, quando forem dois ou mais os apelantes, ou apelados, os prazos serão comuns (art. 531, § 2º, do CPPM).

Por fim, o art. 533 do CPPM estabelece que a apelação da sentença condenatória terá efeito suspensivo, ressalvado o disposto nos arts. 272, 527 e 606 do mesmo diploma legal.

- • Comparativo – Prazos Recursais – CPPM – Apelação × Recurso em Sentido Estrito

Interposição

Apresentação das Razões Recursais

Recurso em Sentido Estrito

3 dias (art. 518 do CPPM)

5 dias (art. 519 do CPPM)

Apelação

5 dias (art. 529 do CPPM)

10 dias (art. 531 do CPPM)

- • Os Embargos no Processo Penal Militar (arts. 538 a 549 do CPPM) – Aspectos Relevantes

Ao contrário do que ocorre no processo penal comum, o art. 538 do CPPM autoriza tanto o acusado quanto o Ministério Público Militar a opor embargos infringentes e de nulidade. Dessa forma, não se trata de um recurso privativo da defesa.

Enquanto os embargos de nulidade têm por finalidade a anulação do julgamento, por impugnarem matéria processual, os embargos infringentes visam a modificação do acórdão, sendo cabíveis nos casos em que a não unanimidade recai sobre o mérito do acórdão.

Para que seja cabível a oposição de embargos infringentes e de nulidade, é necessário que o acórdão do STM não tenha sido unânime. Nesse sentido, quando for unânime a condenação, mas houver divergência quanto à classificação do crime ou à quantidade ou natureza da pena, os embargos só serão admissíveis na parte em que não houve unanimidade (art. 539 do CPPM).

Registre-se que nos acórdãos proferidos em sede de embargos infringentes e de nulidade não poderão ser opostos novos embargos, exceto os de declaração, nos termos do art. 539 do CPPM. Por oportuno, registre-se que os embargos de declaração podem ser opostos contra quaisquer acórdãos (unânimes ou não), pois visam sanar uma ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão existente na decisão embargada (art. 542 do CPPM).

O prazo para oposição dos embargos é de 5 (cinco) dias, contados da data da intimação do acórdão (art. 540 do CPPM), e o julgamento deles seguirá o rito da apelação (art. 548 do CPPM).

- • Código de Processo Penal Militar, arts. 510 a 515 (Regras Gerais), 516 a 525 (Recurso em Sentido Estrito), 526 a 537 (Apelação), 538 a 549 (Embargos), 550 a 562 (Revisão), 570 a 583 (Recurso Extraordinário), 584 a 587 (Revisão).

- • Constituição Federal, art. 102, III e § 3º.

- • Súmula do STM

- • Súmula 11: O recolhimento à prisão, como condição para apelar (art. 527, do CPPM), aplica-se ao Réu foragido e, tratando-se de revel, só é aplicável se a sentença houver negado o direito de apelar em liberdade.

- • Enunciado n. 17 da Defensoria Pública da União – É cabível habeas corpus sempre que evidenciado constrangimento ilegal ao direito de liberdade do indivíduo, independentemente da não interposição de Recurso Especial e/ou Extraordinário.

- • STJ – Recurso em Sentido Estrito – Processo Penal Militar – art. 516 do CPPM – Rol Taxativo

PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ARTS. 510 E 516 DO CPPM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ROL TAXATIVO. I – Não merece ser conhecido o apelo pela letra c da Lex Fundamentalis, se não houve a demonstração de similitude fática entre os v. julgados tidos por paradigmas e o v. acórdão increpado. II – Descabe a aplicação analógica do art. 581 do CPP in casu, eis que o Código de Processo Penal Militar possui previsão específica para os casos em que são cabíveis o recurso em sentido estrito. (art. 516 do CPPM). III – Muito embora conste do art. 510 do CPPM que caberá recurso em sentido estrito das decisões do Conselho de Justiça e do Juiz Auditor, tal recurso fica restrito às hipóteses do art. 516 do mesmo diploma, que é taxativo e não exemplificativo. (Precedentes do c. Superior Tribunal Militar). Recurso parcialmente conhecido e, nesse ponto, desprovido. (STJ, REsp 700.709/MS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., data da publicação: 13-6-2005).

- • Embargos de Declaração – Impossibilidade de Arguição de Questões Preliminares – Necessidade de Indicação dos Pontos do Acórdão Recorrido em que se verificam a ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão guerreada

Embargos de Declaração. 1) Preliminar de Nulidade. Rejeição. Não cabe arguição de preliminar em sede de Embargos de Declaração. 2) Mérito: a) Alegação sobre a existência de “equívocos, contradições e obscuridades”, sem a necessária indicação dos pontos do Acórdão que teriam ocorrido. Não cabimento. b) Omissão sobre tese suscitada pela Defesa de desclassificação do delito. Inocorrência. A motivação, ainda que se considere resumida, foi suficiente para enfrentar a tese defensiva, também sucinta, expondo com clareza os fundamentos de fato e de direito que lastrearam o convencimento da Corte. O Acórdão embargado traduz com precisão o que foi decidido no julgamento da Apelação, não evidenciando omissão, contradição ou qualquer outro vício a ser corrigido, tendo solucionado a controvérsia de maneira clara e coerente. Por maioria, não conhecida da preliminar de nulidade suscitada pela Defesa, e no mérito, por unanimidade, rejeitados os Embargos Declaratórios, por absoluta falta de amparo legal. (STM, EMBDEC – 0000015-35.2003.7.11.0011/DF, Rel. Min. Francisco José da Silva Fernandes, data da publicação: 13-9-2011).

- • STM – Embargos Infringentes – Decisão Unânime – Cabimento em relação à parte em que não houve unanimidade por divergência quanto à classificação do crime, à quantidade ou à natureza da pena (art. 539 do CPPM)

EMENTA. EMBARGOS INFRINGENTES. RESTRIÇÕES. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. Quando a condenação for unânime, só cabe embargos infringentes na parte em que não houve unanimidade por divergência quanto à classificação do crime ou à quantidade ou natureza da pena. Inteligência do parágrafo único do art. 539 do CPPM. Logo, não devem ser conhecidos os embargos opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra acórdão que rejeitou preliminar de intempestividade. Embargos preliminarmente não conhecidos. Decisão unânime. (STM, EMB (FO) – 2000.01.047614-1/DF, Rel. Min. José Luiz Lopes da Silva, data da publicação: 6-12-2000).

- • STM – Embargos de Nulidade – Inaplicabilidade da Restrição contida no art. 539 do CPPM

EMENTA. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO JUDICIAL. CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. O mandado de segurança contra as sentenças judiciais, por ser admissível somente quando o direito a ser aplicado não requer altas indagações, mas se apresenta líquido e certo, não compromete as ações e recursos normais, não perturba a estabilidade do julgado e nem a ordem jurídica (MOSSIN). Embargos que versam sobre decisão não unânime em matéria estritamente processual, tal como em preliminar de intempestividade, são embargos de nulidade e assim devem ser conhecidos e julgados. A restrição contida no parágrafo único do art. 539 do CPPM não se aplica aos embargos de nulidade, para os quais a norma deve ser interpretada, por analogia, de conformidade com o parágrafo único, “in fine”, do art. 609 do CPP. Reconhecida a contradição no acórdão, devem ser acolhidos os embargos declaratórios, com efeito modificativo do julgado, para conhecer como de nulidade os embargos erroneamente denominados infringentes. Ordem concedida para desconstituir os Acórdãos proferidos nos embargos de declaração e nos embargos infringentes, conhecer destes últimos como embargos de nulidade e determinar a remessa dos autos ao E. Ministro-Relator para o julgamento do mérito, versando sobre preliminar de intempestividade rejeitada em sede de apelação. Maioria. (STM, MS 2001.01.000578-1/DF, Rel. Min. José Julio Pedrosa, data da publicação: 30-5-2001).

- • STF – Recurso Extraordinário – Repercussão Geral – Material Criminal

I. Questão de ordem. Recurso extraordinário, em matéria criminal e a exigência constitucional da repercussão geral. 1. O requisito constitucional da repercussão geral (CF, art. 102, § 3º, red. EC 45/2004), com a regulamentação da L. 11.418/06 e as normas regimentais necessárias à sua execução, aplica-se aos recursos extraordinários em geral, e, em consequência, às causas criminais. 2. Os recursos ordinários criminais de um modo geral, e, em particular o recurso extraordinário criminal e o agravo de instrumento da decisão que obsta o seu processamento, possuem um regime jurídico dotado de certas peculiaridades – referentes a requisitos formais ligados a prazos, formas de intimação e outros – que, no entanto, não afetam substancialmente a disciplina constitucional reservada a todos os recursos extraordinários (CF, art. 102, III). 3. A partir da EC 45, de 30 de dezembro de 2004 – que incluiu o § 3º no art. 102 da Constituição –, passou a integrar o núcleo comum da disciplina constitucional do recurso extraordinário a exigência da repercussão geral da questão constitucional. 4. Não tem maior relevo a circunstância de a L. 11.418/06, que regulamentou esse dispositivo, ter alterado apenas texto do Código de Processo Civil, tendo em vista o caráter geral das normas nele inseridas. (...) 6. Nem há falar em uma imanente repercussão geral de todo recurso extraordinário em matéria criminal, porque em jogo, de regra, a liberdade de locomoção: o RE busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição, o que se reforça com a necessidade de repercussão geral das questões constitucionais nele versadas, assim entendidas aquelas que “ultrapassem os interesses subjetivos da causa” (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 1º, incluído pela L. 11.418/06). 7. Para obviar a ameaça ou lesão à liberdade de locomoção – por remotas que sejam –, há sempre a garantia constitucional do habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII). II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência. 1. Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade – seja na origem, seja no Supremo Tribunal – verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327). 2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita “à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal” (Art. 543-A, § 2º). III. Recurso extraordinário: exigência de demonstração, na petição do RE, da repercussão geral da questão constitucional: termo inicial. 1. A determinação expressa de aplicação da L. 11.418/06 (art. 4º) aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência não significa a sua plena eficácia. Tanto que ficou a cargo do Supremo Tribunal Federal a tarefa de estabelecer, em seu Regimento Interno, as normas necessárias à execução da mesma lei (art. 3º). 2. As alterações regimentais, imprescindíveis à execução da L. 11.418/06, somente entraram em vigor no dia 03.05.07 – data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30.04.2007. 3. No artigo 327 do RISTF foi inserida norma específica tratando da necessidade da preliminar sobre a repercussão geral, ficando estabelecida a possibilidade de, no Supremo Tribunal, a Presidência ou o Relator sorteado negarem seguimento aos recursos que não apresentem aquela preliminar, que deve ser “formal e fundamentada”.

4. Assim sendo, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007. (STF, AI 664.567/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, data da publicação: 5-9-2007).

- • STM – Assistente de Acusação – Justiça Militar – Ilegitimidade para Recorrer da Sentença Absolutória

APELAÇÃO. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER. No âmbito da Justiça Castrense, o Assistente de Acusação não tem legitimidade para apelar de sentença absolutória, por falta de previsão legal. A ação penal militar é exclusivamente pública incondicionada, tendo como dominus litis unicamente o Ministério Público Militar. Ao Assistente da Acusação legalmente investido é reservado o efeito residual de auxiliar a comprovação dos fatos narrados na denúncia. Preliminar de não conhecimento de recurso acolhida. Decisão unânime. (STM, 2003.01.049490-1, Rel. Min. Henrique Marini e Souza, data da publicação: 21-6-2004).

IX. EXECUÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue os itens a seguir, relativos à disciplina legal do direito processual militar.

1. A pena privativa de liberdade imposta pela justiça militar da União será cumprida, necessariamente, em presídios federais. Nesse caso, a competência para julgar os incidentes no processo da execução é da justiça federal.

2. O prazo para requerer a reabilitação, após o cumprimento ou a extinção da pena, é idêntico no processo penal comum e no processo penal militar.

1. ERRADO O enunciado contraria o disposto no art. 588 do CPPM, segundo o qual, na Justiça Militar da União, a execução da sentença compete ao Juiz-Auditor da Auditoria por onde correu o processo, salvo nos casos de competência originária do STM, quando a execução da sentença competirá ao Presidente do referido Tribunal.

Essa regra aplica-se aos casos em que a pena privativa de liberdade imposta pela Justiça Militar da União é cumprida em estabelecimento militar, hipótese em que a competência para julgar os incidentes no processo de execução será da própria Justiça Castrense (vide Jurisprudência Selecionada).

Entretanto, existem situações em que a pena privativa de liberdade imposta pela Justiça Militar da União deve ser cumprida em estabelecimento civil (como ocorre, por exemplo, nos casos em que o condenado é civil, nos termos do art. 62 do CPM). Nesses casos, não existe qualquer dispositivo legal determinando que a pena seja cumprida em presídios federais, razão pela qual será cumprida em estabelecimento prisional estadual (da mesma forma que ocorre com as condenações impostas pela Justiça Comum), e a competência para julgar os incidentes no processo de execução será da Vara de Execuções Penais (ou equivalente) do respectivo Estado.

Por fim, registre-se que a Lei de Execuções Penais somente se aplica aos condenados pela Justiça Militar que estejam recolhidos em estabelecimentos civis (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84).

Comentário Extra: Nos casos de competência originária do STM, o Presidente do referido Tribunal poderá delegar a atribuição da execução da pena ao Juiz-Auditor do local onde os atos executórios devam ser praticados, ou seja, do local onde o condenado deverá cumprir a pena, nos termos do art. 9º, § 3º, da Lei n. 8.457/92 – Lei de Organização Judiciária Militar.

2. ERRADO No processo penal comum, o prazo para requerer a reabilitação é de 2 (dois) anos nos termos do art. 94 do CP. Enquanto isso, no processo penal militar, a reabilitação somente poderá ser requerida após 5 (cinco) anos, por força do que estabelece o art. 651 do CPPM.

Em ambos os casos, o prazo começa a contar do dia em que for extinta a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional (se não tiver havido a revogação do benefício).

Comentário Extra: É importante frisar que o art. 651, parágrafo único, do CPPM estabelece que o prazo para o pedido de reabilitação será contado em dobro no caso de criminoso habitual ou por tendência.

- • O tema Execução responde por aproximadamente 5% das assertivas de Direito Processual Penal Militar.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

21. Execução. Incidentes. Suspensão condicional da pena. Livramento condicional. Indulto, comutação da pena, anistia e reabilitação. Execução das medidas de segurança.

- • Incidentes da Execução – Suspensão Condicional da Pena

No âmbito do processo penal militar, é de vital importância o estudo da Suspensão Condicional da Pena (sursis).

Trata-se de benefício concedido aos condenados cuja pena privativa de liberdade não exceda a 2 (dois) anos, desde que não tenha sofrido no País ou no estrangeiro condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade (ressalvado o caso em que, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o crime posterior, decorreu período de tempo superior a cinco anos) e que os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e as circunstâncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a delinquir (art. 606 do CPPM).

Atendidos os requisitos, a execução da pena privativa de liberdade poderá ser suspensa por tempo não inferior a 2 (dois) anos nem superior a 6 (seis) anos.

Conforme esclarece Célio Lobão, “ao aplicar a pena privativa de liberdade, o órgão judicante deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão da pena, quer concedendo-a, quer denegando-a. Na omissão da sentença e do acórdão, sobre a concessão do benefício, o Juiz concedê-la-á a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do MP ou do réu, na fase de execução da pena”[28].

De acordo com o art. 608 do CPPM, quando for concedido o benefício, a sentença estabelecerá as condições e regras a que ficar sujeito o condenado durante o prazo fixado, começando este a correr da audiência em que for dado conhecimento da sentença ao beneficiário (Audiência Admonitória). As condições devem ser adequadas ao delito, ao meio social e à personalidade do condenado.

As condições obrigatórias para o cumprimento do sursis estão previstas no art. 626 (que trata do livramento condicional), a saber: a) tomar ocupação, dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho; b) não se ausentar do território da jurisdição do juiz, sem prévia autorização; c) não portar armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender; d) não frequentar casas de bebidas alcoólicas ou de tavolagem; e) não mudar de habitação, sem aviso prévio à autoridade competente.

Além das referidas condições, também poderão ser impostas as seguintes (art. 608, § 2º, do CPPM): I – frequentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar; II – prestar serviços em favor da comunidade; III – atender aos encargos de família; IV – submeter-se a tratamento médico.

O benefício da suspensão condicional da pena será obrigatoriamente revogado se, no curso do prazo, o beneficiário (art. 614, caput, do CPPM): I – for condenado, na justiça militar ou na comum, por sentença irrecorrível, a pena privativa da liberdade; II – não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano; III – sendo militar, for punido por crime próprio ou por transgressão disciplinar considerada grave.

Por outro lado, existem situações em que a revogação é facultativa (art. 614, § 1º, do CPPM), que ocorrem quando o beneficiário: a) deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença; b) deixar de observar obrigações inerentes à pena acessória; c) for irrecorrivelmente condenado a pena que não seja privativa da liberdade.

Nesses casos em que a revogação é facultativa, caso decida não revogar o benefício, o juiz deverá advertir o beneficiário ou exacerbar as condições ou, ainda, prorrogar o período de suspensão até o máximo, se esse limite não foi o fixado.

É importante registrar que se, durante o período de prova do sursis, o beneficiário estiver respondendo a algum processo criminal que, no caso de condenação, poderá acarretar a revogação, o juiz declarará, por despacho, a prorrogação do prazo da suspensão até sentença passada em julgado (art. 614, § 3º, do CPPM).

Findo o prazo da suspensão, ou da prorrogação, sem que tenha havido motivo de revogação, a pena privativa da liberdade será declarada extinta.

- • Incidentes da Execução – Suspensão Condicional da Pena – Hipóteses em que é Vedada a Concessão do Benefício

O art. 617 do CPPM estabelece algumas hipóteses em que não se aplica o benefício da suspensão condicional da pena. Trata-se de um ponto extremamente importante para efeitos de provas objetivas de Direito Penal Militar e Direito Processual Penal Militar.

Em primeiro lugar, é necessário atentar para o fato de que, em tempo de guerra, não se admite a concessão do benefício da suspensão condicional da pena.

Em tempo de paz, a suspensão condicional da pena não se aplica por crime contra a segurança nacional (arts. 136 a 140 do CPM), de aliciação e incitamento (arts. 154 e 155 do CPM), de violência contra superior, oficial de serviço, sentinela, vigia ou plantão (arts. 157 e 158 do CPM), de desrespeito a superior (art. 160 do CPM) e desacato (arts. 298 e 299 do CPM), de insubordinação (art. 163 do CPM), insubmissão (art. 183 do CPM) ou de deserção (arts. 187, 188, 190 e 192 do CPM), desrespeito a símbolo nacional (art. 161 do CPM), despojamento de uniforme (art. 162 do CPM), atos libidinosos (art. 235 do CPM), receita ilegal (art. 291 e parágrafo único, I a IV, do CPM).

ATENÇÃO: Embora seja vedada a suspensão condicional da pena no crime de violência contra superior (art. 157 do CPM), não existe qualquer vedação à concessão do benefício em relação ao crime de violência contra inferior (art. 175 do CPM). Muito cuidado com esse detalhe!

- • Código de Processo Penal Militar, arts. 588 a 605 (Disposições Gerais e Execução das Penas em Espécie), 606 a 617 (Incidentes da Execução – Suspensão Condicional da Pena), 618 a 642 (Incidentes da Execução – Livramento Condicional), 643 a 650 (Indulto, Comutação da Pena e Anistia), 651 a 658 (Reabilitação), 659 a 674 (Execução das Medidas de Segurança).

- • Código Penal Militar, arts. 62, 84 a 88, 89 a 97.

- • Lei n. 8.457/92 (Lei Orgânica da Justiça Militar), art. 9º, § 3º.

- • Lei n. 6.880/80 (Estatuto dos Militares), art. 73, parágrafo único, c.

- • Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), art. 2º, parágrafo único.

- • Constituição Federal, art. 5º, XLVIII, XLIX e L.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 441: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

- • STM – Execução Penal – Pena aplicada pela Justiça Militar – Aplicação da LEP

EMENTA. Apelação. Incidente de Execução. Decisão interlocutória. Cabimento (CPPM, art. 526, alínea “b”). Cumprimento de pena de militar em Organização Militar. Aplicação da legislação comum. Impossibilidade. A Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) só se aplica aos apenados pela Justiça Militar quando recolhidos a estabelecimento prisional sujeito à jurisdição ordinária. Precedentes da Suprema Corte. Conhecido, mas improvido o apelo defensivo. Decisão majoritária. (STM, AP 2005.01.050106-1, Rel. Min. Valdesio Guilherme de Figueiredo, data da publicação: 14-3-2006).

- • STM – Execução Penal – Condenação imposta pela Justiça Militar – Pena aplicada a Civil ou a Militar Excluído das Forças Armadas – Lugar de Cumprimento da Pena – Competência para julgar os Incidentes da Execução

INCIDENTES DA EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA. CONDENAÇÃO IMPOSTA PELA JUSTIÇA MILITAR. PENA A SER CUMPRIDA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL CIVIL. O civil, assim como o militar condenado e excluído das Forças Armadas, cumpre a pena imposta pela Justiça Militar em estabelecimento prisional sujeito à jurisdição ordinária, cabendo a esta decidir sobre eventuais incidentes. Portanto, transitada em julgado a sentença condenatória, os autos de execução deverão ser remetidos ao Juízo das Execuções Penais, salvo, obviamente, se o juiz da sentença, por força de lei, também for competente para a execução. Provido parcialmente o recurso para cassar a decisão recorrida, apenas na parte que determinou a expedição de carta de guia, mantidos os demais termos. Decisão unânime. (STM, RSE – 1994.01.006196-2, Rel. Min. Antonio Carlos de Nogueira, data do julgamento: 23-2-1995).

- • STM – Execução Penal – Condenação imposta pela Justiça Militar – Sentenciado beneficiado pelo SURSIS – Competência para Julgamento dos Incidentes da Execução

EXECUÇÃO DE SENTENÇA. SENTENCIADO BENEFICIÁRIO DE ‘SURSIS’. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CONHECIMENTO (MILITAR) PARA OS INCIDENTES DA EXECUÇÃO. Por tradição do direito processual pátrio, cabe ao juiz da ação a competência para a execução da sentença nela proferida. A execução das sentenças proferidas pela Justiça Militar a ela própria compete, salvo quando o sentenciado for recolhido a estabelecimento sujeito a jurisdição ordinária, consoante exceção ao tradicional princípio introduzida pela lei n. 7.210/84. No caso concreto, trata-se de sentenciado pela Justiça Militar – com trânsito em julgado –, beneficiário da suspensão condicional da execução da pena, que em momento algum foi recolhido a estabelecimento prisional sujeito a jurisdição ordinária, persistindo, logicamente, a regra geral de competência, vale dizer, do juízo prolator da sentença. Recurso improvido. Decisão unânime. (STM, RSE – 1996.01.006363-9 – Rel. Min. Antonio Carlos de Nogueira, data do julgamento: 25-3-1997).

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de direito processual penal militar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

- • GIULIANI, Ricardo Henrique Alves. Direito processual penal militar. 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • ASSIS, Jorge Cesar de. Código de Processo Penal Militar anotado – artigos 1º a 383 – v. I – rev. atual. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2012.

- • LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

1 LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 54-55.

2 MIGUEL, Cláudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Elementos de direito processual penal militar. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 35.

3 GIULIANI, Ricardo Henrique Alves. Direito processual penal militar. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 30.

4 ASSIS, Jorge Cesar de. Código de Processo Penal anotado – 1º volume (artigos 1º a 169). 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011, p. 190.

5 LOBÃO, Célio. Op. cit., p. 165.

6 LOBÃO, Célio. Op. cit., p. 169.

7 GIULIANI, Ricardo Henrique Alves. Op. cit., p. 98.

8 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 252.

9 MIGUEL, Cláudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Op. cit., p. 82.

10 LOBÃO, Célio. Op. cit., p. 174.

11 MIGUEL, Cláudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Op. cit., p. 85-86.

12 LOBÃO, Célio. Op. cit., p. 338.

13 LOBÃO, Célio. Op. cit., p. 340.

14 MIGUEL, Cláudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Op. cit., p. 92.

15 Condição necessária para que possa ser instaurada a ação penal.

16 Condição necessária para que uma ação penal já deflagrada possa prosseguir.

17 É importante destacar que Célio Lobão prefere a denominação “voto médio”, pois qualquer das expressões pode ser utilizada numa prova de concursos.

18 MIGUEL, Cláudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Op. cit., p. 143-144.

19 MIGUEL, Cláudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Op. cit., p. 137.

20 LOBÃO, Célio. Op. cit., p. 461.

21 MIGUEL, Cláudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Op. cit., p. 140.

22 Praças com Estabilidade são aquelas que possuem 10 (dez) ou mais anos de tempo de efetivo serviço (art. 50, IV, a, da Lei n. 6.880/80 – Estatuto dos Militares).

23 O art. 80, da Lei n. 6.880/80 (Estatuto dos Militares), estabelece que a “Agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número”.

24 O art. 86, da Lei n. 6.880/80 (Estatuto dos Militares), estabelece que a “Reversão é o ato pelo qual o militar agregado retorna ao respectivo Corpo, Quadro, Arma ou Serviço tão logo cesse o motivo que determinou sua agregação, voltando a ocupar o lugar que lhe competir na respectiva escala numérica, na primeira vaga que ocorrer, observado o disposto no § 3° do artigo 100”.

25 As Praças Especiais correspondem aos Guardas-Marinha, aos Aspirantes a Oficial e aos alunos de órgãos específicos de formação de militares (art. 16, § 4º, da Lei n. 6.880/80 – Estatuto dos Militares).

26 MIGUEL, Cláudio Amin; COLDIBELLI, Nelson. Op. cit., p. 182.

27 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. cit., p. 828.

28 LOBÃO, Célio. Op. cit., p. 653.

I. PARTE GERAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) João tem 75 anos de idade. Seus filhos, desejosos da administração de seu patrimônio, entraram em juízo com pedido de interdição, alegando que a sua avançada idade acarreta obrigatoriamente sua incapacidade absoluta.

A respeito da situação hipotética apresentada e do que aborda o Código Civil nesse âmbito, julgue os itens abaixo.

1. A idade avançada, por si só, é causa de incapacidade civil, pois, necessariamente, impede a manifestação da livre-vontade.

2. O juiz, caso interdite João, deverá declará-lo, obrigatoriamente, absolutamente incapaz.

3. Se João for declarado absolutamente incapaz, em regra, os seus atos jurídicos serão inválidos e nulos.

4. Há situações específicas em que o Ministério Público pode pleitear a interdição de pessoas com problemas mentais ou com doenças degenerativas vinculadas a deficiências mentais.

5. A pessoa absolutamente incapaz pode adquirir propriedade por especificação.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) A respeito das pessoas jurídicas, julgue o item abaixo.

6. A desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade é permitida nos casos em que há desvio de seu objetivo social, independentemente da verificação de abuso da personalidade jurídica, da intenção de fraudar a lei ou de causar prejuízos à própria sociedade ou a terceiros. Por isso, depois de despersonalizada a sociedade, os bens particulares dos sócios e dos administradores respondem pela dívida da pessoa jurídica.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) No que se refere aos bens e aos negócios jurídicos, julgue os itens a seguir.

7. Os bens dominicais públicos são passíveis de alienação, desde que observadas as exigências legais, e podem ser utilizados por particulares. Assim, esses bens podem ser objeto de usucapião e de desapropriação, porquanto são dotados de disponibilidade pelo poder público.

8. A hipótese de disposição patrimonial gratuita – simulação de contrato de compra e venda –, encobrindo doação feita pelo marido à esposa, casados no regime obrigatório da separação de bens, de imóvel de exclusiva propriedade do cônjuge varão, constitui negócio jurídico nulo.

9. A lesão inclui-se entre os vícios de consentimento e acarreta a anulabilidade do negócio, permitindo-se, porém, para evitá-la, a oferta de suplemento suficiente ou, se o favorecido concordar, a redução da vantagem, aproveitando-se, assim, o negócio.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) André, em situação de risco de morte, concordou em pagar honorários excessivos a médico-cirurgião que se encontrava de plantão, sob a promessa de que o procedimento cirúrgico imediato lhe salvaria a vida.

Com relação a essa situação hipotética, julgue os itens a seguir.

10. O referido negócio está viciado pela ocorrência de estado de perigo e o dolo de aproveitamento por parte do médico é essencial à sua configuração.

11. Para anulação do referido negócio, faz-se necessária a comprovação da inexperiência de André.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Julgue o item que se segue.

12. Havendo solidariedade entre devedores, a interrupção da prescrição atinge a todos, devedor principal e fiador.

1. ERRADO A idade, por si só, não é causa de incapacidade. Para configurar-se a incapacidade, devem estar presentes as causas do art. 3º e 4º do Código Civil (no Código de 1916, arts. 5º e 6º). Dessarte, é possível uma pessoa de idade avançada manter sua capacidade para exercício dos atos da vida civil.

2. ERRADO O juiz deverá verificar a causa de sua incapacidade, se for o caso, podendo ser relativa (art. 4º) ou absoluta (art. 3º).

3. CERTO O comando em foco está correto por refletir o conteúdo do art. 166 do Código Civil (art. 145 do Código de 1916), isto é, o negócio jurídico celebrado por pessoa absolutamente incapaz é absolutamente nulo.

A controvérsia que se instaura diz respeito aos negócios celebrados anteriormente ao registro da interdição, só ocorrendo quando há prova inequívoca, robusta e convincente da incapacidade, a fim de salvaguardar a boa-fé de terceiros (REsp 9.077/RS, Rel. Min Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., julgado em 25-2-1992, DJ 30-3-1992, p. 3.992).

4. ERRADO Corresponde ao atual art. 1.769 (no Código de 1916, art. 448), dispositivo que confere a legitimidade com raízes de ordem pública para o Ministério Público apresentar a demanda.

5. CERTO Ao conceituar a aquisição de propriedade por especificação, discorre a doutrina que “a manipulação de matéria-prima dá lugar a modalidade aquisitiva de propriedade mobiliária, com no nome de especificação, e, assim, definida em decorrência do princípio respectivo (Cód. Civil, art. 1.269): considera-se especificação a transformação definitiva da matéria-prima em espécie nova, mediante o trabalho ou indústria do especificador (...) Não constitui especificação a transformação meramente acidental ou que respeita a forma antiga. Por outro lado, a especificação exige um ato real do homem, não um ato jurídico ou declaração de vontade” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. IV, 20. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 143). Assim, como não se exige declaração de vontade, é perfeitamente possível ao incapaz adquirir propriedade por especificação.

6. ERRADO A desconsideração da personalidade jurídica, no Código Civil, vem descrita no art. 50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

O Código Civil adotou a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, fazendo-se necessário o abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. A teoria menor da desconsideração, prevista no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, art. 28, § 5º) e na Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98, art. 4º), prescinde do abuso, bastando uma dificuldade concreta de ressarcimento de prejuízos ao consumidor ou ao meio ambiente.

7. ERRADO Os bens públicos dividem-se em bens de uso comum do povo, de uso especial e dominicais (art. 99 do Código Civil). Os bens dominicais admitem excepcionalmente alienação, por meio de autorização legislativa. Entretanto, nenhum bem público poderá ser adquirido por usucapião (art. 183, § 3º, da Constituição Federal), uma vez que não se submete às regras do direito privado. Por outro lado, é possível que um bem público tenha o seu uso concedido a um particular, mediante ato regulado pelo Direito Administrativo, por meio de autorização, permissão ou concessão de uso. Ainda, em relação aos bens dominicais, podem ser objeto de contratos de direito privado, como locação, arrendamento, concessão de direito real de uso e cessão de uso.

Nesse sentido, preleciona o Código Civil, em seus arts. 101, 102 e 103 do CC.

Em relação à desapropriação, somente é admitida se respeitado o princípio da hierarquia, ou seja, a União em relação aos bens do Estado e do Município, e o Estado em relação aos bens do Município, de acordo com o art. 2º do Decreto-lei n. 3.365/41.

8. CERTO A simulação é tratada pelo Código Civil como causa de nulidade, uma vez que ofende o interesse público de correição e veracidade das relações negociais, conforme o ditame do art. 167 do CC.

A simulação, na questão, é o contrato de compra e venda. Dissimulado é o contrato de doação. O tema em relação à doação entre cônjuges era polêmico quando no regime da separação obrigatória. Recentemente, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça (REsp 471.958/RS, Rel. Min Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 18-12-2008, DJE 18-2-2009).

9. CERTO Novidade no novo Código Civil, a lesão é prevista, no art. 157, entre os defeitos do negócio jurídico. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, obriga-se a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

Os defeitos do negócio jurídico são divididos classicamente em vícios de consentimento e vícios sociais. Em relação aos últimos está a fraude contra credores e, na primeira categoria, os demais vícios do Código Civil. Incita consignar que alguns autores fazem crítica à categorização da lesão como vício de consentimento: “não é a lesão puramente um vício de consentimento, de vez que o desfazimento do negócio tem por fundamento uma desconformidade entre a vontade real e a vontade declarada. (...) Residindo, pois, a lesão na zona limítrofe dos vícios de consentimento, por aproveitar-se o beneficiário da distorção volitiva, para lograr um lucro patrimonial excessivo, é sem dúvida um defeito do negócio jurídico, embora diferente, na sua estrutura, dos até agora examinados, razão por que é chamado por alguns de vício excepcional” (PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil, 23. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 466-467).

10. CERTO O caso descrito se amolda perfeitamente ao estado de perigo regulamentado no Código Civil no art. 156, isto é, alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Não há nenhuma dúvida de que o art. 156 exige o dolo de aproveitamento para configuração do estado de perigo. Esse dolo de aproveitamento é extraído da expressão “de grave dano conhecido pela outra parte”. Difere da lesão, prevista no art. 157, para a qual não se exige dolo de aproveitamento. Nesse sentido, Enunciado 150 da III Jornada de Direito Civil: “A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento”.

O caso descrito foi objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 918.392/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 11-3-2008, DJE 1º-4-2008).

11. ERRADO Diferentemente da lesão (que exige premente necessidade contratual ou a inexperiência), quanto ao estado de perigo o legislador dispõe “premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família”. Então, no art. 156, diante da expressão “salvar-se”, o que está em jogo é a vida ou a integridade física. É indiferente que a parte seja experiente, pois, mesmo que tenha consciência da ilicitude, não lhe resta outra alternativa, pois precisa salvar-se do perigo.

12. CERTO A regra é a independência da fluência dos prazos prescricionais entre cocredores e codevedores. Entretanto, essa regra admite exceção quando se trata de solidariedade ativa ou passiva. O mesmo se aplica em relação à fiança, dada a sua natureza de contrato acessório. Assim, se a interrupção for promovida apenas contra o principal devedor, o prazo se restabelece também contra o fiador, que fica assim prejudicado. O contrário não é verdadeiro: a interrupção da prescrição contra o fiador não prejudica o devedor principal, pois o principal não acompanha o acessório.

No Código Civil, frisam-se os comandos do art. 204.

- • O tema Parte geral responde por aproximadamente 9,48% das assertivas de Direito Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Matéria de grande exigência em concursos da Defensoria Pública da União, especialmente no que concerne à cobrança de conhecimento sobre o teor dos dispositivos do Código, bem como informativos de jurisprudência de Tribunal Superior. Atenção para a prova de 2001, cuja referência é ainda o Código Civil antigo. A resposta comentada colaciona o dispositivo atual do Código. Verifica-se, no entanto, que as primeiras provas exigiam mais letra da lei, enquanto as últimas têm cobrado jurisprudência atualizada do Superior Tribunal de Justiça.

- • Os temas correspondentes foram incluídos apenas no último edital e correspondem aos seguintes itens do conteúdo programático de direito civil:

Defensor Público Federal (2010)

1. Aplicação da lei no tempo e no espaço; interpretação da lei; analogia. 1.1. Princípios gerais do direito e equidade. 2. Das pessoas naturais e jurídicas. 2.1. Capacidade, domicílio, registro. 2.2. Bens: conceito e classificação. 3. Dos fatos e atos jurídicos: forma, prova, modalidades, defeitos, nulidade, anulabilidade, inexistência, ineficácia e consequência. 3.1. Dos atos ilícitos. 3.2. Da prescrição.

- • Vícios ou Defeitos dos Negócios Jurídicos – Vício ou defeito é tudo o que macula o negócio jurídico, o que acarreta na sua anulação. De acordo com a extensão deste vício, sua nulidade pode ser absoluta ou relativa.

Tratando-se de vício, existem duas modalidades:

a) Vícios da vontade (ou vícios de consentimento): erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão.

b) Vícios sociais: fraude contra credores e simulação.

Vícios de vontade – causa de anulabilidade

Erro

O indivíduo tem uma noção falsa sobre a realidade. Engana-se. O erro é dividido em: acidental – erro sobre qualidade secundária da pessoa ou objeto que não vicia o ato jurídico, pois não incide sobre a declaração de vontade; essencial ou substancial – refere-se à natureza do próprio ato e incide sobre as circunstâncias e os aspectos principais do negócio jurídico; este erro enseja a anulação do negócio, uma vez que, se desconhecido, o negócio não teria sido realizado. Arts. 138-144.

Dolo

Dolo é o meio empregado para enganar alguém. Ocorre dolo quando o sujeito é induzido por outra pessoa a erro. Arts. 145-150.

Coação

A coação é o constrangimento a uma determinada pessoa, feita por meio de ameaça com intuito de que ela pratique um negócio jurídico contra sua vontade. A ameaça pode ser física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva). Arts. 151-155.

Estado de perigo

Novidade no Código Civil de 2002. No estado de perigo, o declarante não errou, não foi induzido a erro ou coagido, mas, pelas circunstâncias do caso concreto, foi obrigado a celebrar um negócio extremamente desfavorável. É necessário que a pessoa que se beneficiou do ato saiba da situação desesperadora da outra pessoa (dolo de aproveitamento). Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. Art. 156. Na jurisprudência aparece nos casos em que hospitais exigem caução ou o plano de saúde exige termo aditivo de evento já segurado. Vide: REsp 918.392/RN.

Lesão

A lesão ocorre quando determinada pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, obriga-se a prestação manifestadamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Caracteriza-se por um abuso praticado em situação de desigualdade. Aprecia-se a desproporção segundo critérios vigentes à época da celebração do negócio. Não é preciso demonstrar dolo de aproveitamento. Art. 157.

Vícios sociais

Simulação

Simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Desacordo entre a vontade interna e a declarada no sentido de criar, aparentemente, um negócio jurídico, que, de fato, não existe, ou então ocultar, sob determinada aparência, o negócio realmente querido. Ela pode ser:

Simulação

a) Absoluta, quando da declaração enganosa da vontade exprime um negócio bilateral ou unilateral, não havendo intenção de realizar negócio algum; fingem uma relação jurídica que na realidade não existe.

b) Relativa, quando resulta no intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada; dá-se quando uma pessoa, sob aparência de um negócio fictício, pretende realizar outro que é o verdadeiro, diverso, no todo ou em parte, do primeiro; a simulação relativa pode ser subjetiva ou objetiva, inocente ou maliciosa.

O Novo Código Civil não mais trata a simulação maliciosa como defeito do negócio jurídico, e sim como causa de nulidade deste. Rompe assim com a tradição do direito pátrio que a considerava como defeito ligado ao interesse particular das partes. Desta forma, estabelece o art. 167 do novo normativo que “é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”.

Fraude contra credores

A fraude contra credores se caracteriza pela prática maliciosa, do devedor, de atos que desfalquem o seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas em detrimento dos direitos creditórios alheios. Requisitos: a) objetivo (eventus damni) – ato para prejudicar o credor; b) subjetivo (consilium fraudis) – intenção de prejudicar. O meio para reconhecimento da fraude contra credores é a Ação Pauliana, também chamada de Revocatória, que tem por finalidade a aplicação do princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, restaurando-se aquela garantia dos seus bens em favor de seus credores. Não tem o condão de anular o ato fraudulento, mas proclama a sua ineficácia relativa, tornando-o inoponível ao credor fraudado, o qual poderá agir, na defesa do seu crédito, sobre o bem ou bens transferidos do patrimônio do devedor para o de terceiro, partícipe da fraude.

- • Código Civil, arts. 3º, 4º, 101, 102, 103, 156, 157, 167, 204 e 1.769.

- • Súmula do STJ: 195.

DIREITO E PROCESSO CIVIL. INTERDIÇÃO. ATOS ANTERIORES A SENTENÇA. NULIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE PROVA CONVINCENTE E IDÔNEA. CERCEAMENTO. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS NA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I – PARA RESGUARDO DA BOA-FÉ DE TERCEIROS E SEGURANÇA DO COMÉRCIO JURÍDICO, O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS ANTERIORMENTE A SENTENÇA DE INTERDIÇÃO RECLAMA PROVA INEQUÍVOCA, ROBUSTA E CONVINCENTE DA INCAPACIDADE DO CONTRATANTE.

II – OS HONORÁRIOS ARBITRADOS NO DESPACHO INICIAL DA EXECUÇÃO, PARA A EVENTUALIDADE DE PAGAMENTO IMEDIATO, SALVO RESSALVA, NÃO DEVEM SER ACRESCIDOS AOS HONORÁRIOS IMPOSTOS EM EMBARGOS JULGADOS IMPROCEDENTES.

III – SE A PARTE NÃO REQUEREU A PRODUÇÃO DE PROVAS SOBRE DETERMINADOS FATOS RELATIVOS A DIREITOS DISPONÍVEIS, NÃO LHE É LÍCITO ALEGAR CERCEAMENTO POR JULGAMENTO ANTECIPADO. (REsp 9.077/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., julgado em 25-2-1992, DJ 30-3-1992, p. 3.992).

Processual civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Casamento. Regime da separação legal de bens. Cônjuge com idade superior a sessenta anos. Doações realizadas por ele ao outro cônjuge na constância do matrimônio. Validade.

– São válidas as doações promovidas, na constância do casamento, por cônjuges que contraíram matrimônio pelo regime da separação legal de bens, por três motivos: (i) o CC/16 não as veda, fazendo-no apenas com relação às doações antenupciais; (ii) o fundamento que justifica a restrição aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinquenta, presente à época em que promulgado o CC/16, não mais se justificam nos dias de hoje, de modo que a manutenção de tais restrições representam ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana; (iii) nenhuma restrição seria imposta pela lei às referidas doações caso o doador não tivesse se casado com a donatária, de modo que o Código Civil, sob o pretexto de proteger o patrimônio dos cônjuges, acaba fomentando a união estável em detrimento do casamento, em ofensa ao art. 226, §3º, da Constituição Federal. Recurso especial não conhecido. (REsp 471.958/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 18-12-2008, DJE 18-2-2009).

II. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Com relação ao direito das obrigações previsto na legislação civil, julgue os itens a seguir.

1. Os serviços prestados por advogados e por cirurgiões plásticos constituem obrigações de meio, consoante jurisprudência dominante.

2. A dívida de jogo acarreta o direito do vencedor de exigir o pagamento, não podendo o perdedor recobrar a quantia paga voluntariamente.

3. Existindo solidariedade entre devedores, o credor poderá, entre outras opções, demandar todos os devedores ou apenas um deles pelo pagamento integral da dívida.

4. Tanto a cláusula penal como as arras podem ser reduzidas pelo juiz.

5. A distinção entre obrigação quesível e obrigação portável é feita em função do lugar onde a obrigação deve ser cumprida. A regra geral é a de que a dívida deve ser quesível.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Acerca dos contratos e das obrigações, julgue os itens que se seguem.

6. Em caso de contrato de comodato de bem imóvel a título oneroso e por prazo indeterminado, desejando o proprietário pôr fim ao comodato, deverá notificar judicialmente o comodatário, pedindo a restituição da coisa e constituindo em mora o devedor no momento em que este for citado para os termos da causa. A partir de então, passam a ser devidos os aluguéis ao comodante.

7. Firmado contrato de seguro contra roubo e (ou) incêndio e com a concretização do sinistro, o não cumprimento das obrigações ou o pagamento efetuado a menor, por parte do segurador, consistentes no ressarcimento dos danos sofridos pelo segurado, constitui defeito na prestação do serviço oferecido pela seguradora.

8. No contrato de locação de coisas com prazo determinado, findo este e não sendo restituído o bem, o locatário fica obrigado ao pagamento do valor unilateralmente arbitrado pelo locador, bem como ao ressarcimento por lucros cessantes presumidos.

9. A multa contratual fixada no contrato de mútuo constitui espécie de cláusula penal moratória, estipulada pelas partes antecipadamente em favor do credor, juntamente com a obrigação principal, a título de indenização por eventual descumprimento obrigacional pelo devedor.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue os itens seguintes, acerca dos contratos regidos pelo Código Civil.

10. A retrovenda é condição resolutiva expressa do contrato, simplesmente potestativa, e consiste na vontade unilateral e imotivada do alienante de reaver o imóvel, desde que indenizado o comprador. O direito de retrato não é suscetível de cessão por ato entre vivos, mas é transmissível aos herdeiros por causa de morte do alienante, isto é, por sucessão hereditária.

11. Mesmo se o bem que fora doado já tiver sido transferido, a doação poderá ser revogada por ingratidão, o que poderá levar o doador a ser indenizado pelo valor equivalente ao bem. Por ser personalíssima, somente o doador pode se valer dessa revogação, ressalvada a hipótese de seu homicídio doloso ser imputável ao donatário. Entretanto, esse tipo de revogação não é possível nos seguintes casos: doação com encargo já cumprido, doação puramente remuneratória, doação feita para determinado casamento, doação que se fizer em cumprimento de obrigação natural.

12. Se determinado bem locado for alienado na vigência de contrato de locação, o adquirente não será obrigado a respeitar o contrato celebrado com o alienante, porque os efeitos de um contrato não podem atingir quem dele não participou, ainda que nesse contrato conste cláusula, devidamente registrada, de vigência no caso de alienação.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Julgue os itens que se seguem.

13. O postulado da função social do contrato (CC, art. 421), consectário lógico dos princípios constitucionais da solidariedade (CF, art. 3º, I) e da justiça social (CF, art. 170), constitui uma cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos dos contratos em relação a terceiros.

14. João Victor alienou seu veículo automotor a Monalisa, sua única filha, sem o consentimento expresso de seu cônjuge. Nesse caso, a referida venda é sempre anulável, podendo, outrossim, ser validada pelo consentimento posterior do cônjuge.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca da revisão contratual, julgue os itens subsequentes.

15. Para que seja possível requerer a revisão contratual com base na onerosidade excessiva, o contrato deve ser de execução continuada ou diferida.

16. É suficiente à revisão do contrato por onerosidade excessiva que o acontecimento se tenha manifestado só na esfera individual da parte.

1. ERRADO A assertiva está incorreta, na medida em que a jurisprudência considera os serviços dos cirurgiões plásticos, no que concerne às cirurgias estéticas, obrigações de resultado. Nesse sentido: REsp 236.708/MG, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região), 4ª T., julgado em 10-2-2009, DJE 18-5-2009.

2. ERRADO A dívida de jogo caracteriza-se como obrigação natural e, portanto, inexigível. Entretanto, caso o devedor cumpra a obrigação, não poderá requerer restituição. A teoria mais aceita pela doutrina, em relação às obrigações naturais, é a que considera como uma obrigação imperfeita. Sustentam os seus adeptos que a obrigação natural é a obrigação civil desprovida de ação judicial.

Previa o Código de 1916, no capítulo referente ao pagamento indevido, a impossibilidade de repetição: “Art. 970. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação natural”. O novo Código Civil refere à obrigação judicialmente inexigível: “Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível”.

As obrigações naturais típicas do Código Civil são as dívidas prescritas (art. 886) e as dívidas de jogo (art. 814), previstas na parte especial de contratos.

3. CERTO A hipótese de solidariedade é exatamente a existência de mais de um devedor, cada um com o dever de prestar a dívida toda.

No Código Civil, a regulamentação da solidariedade está prevista no art. 264 do CC.

4. ERRADO Atualmente, essa assertiva estaria correta.

Incide quanto à cláusula penal o art. 413 do Código Civil:

“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

Art. 924 do Código de 1916: “Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento”.

Não há previsão, tanto no CC/1916 quanto no CC/2002, da possibilidade de o juiz reduzir o valor das arras. Entretanto, foi aprovado o Enunciado 165 na III Jornada de Direito Civil: “Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais”.

5. CERTO Em relação ao local do pagamento, dispõe o Código Civil, em seu art. 327, que o pagamento ocorre em regra no domicílio do devedor, salvo se houver dicção legal, vontade das partes ou circunstâncias específicas (Correspondente – art. 950, CC/1916).

Quando se estipula como local do pagamento o domicílio do credor, diz-se que a dívida é portable (portável), pois o devedor deve levar e oferecer o pagamento nesse local. Em regra, todavia, a dívida é quesível, pois deve ser paga no domicílio do devedor. Para ser portável, é necessário que o contrato expressamente o consigne. Novidade no novo Código Civil é o art. 329: Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.

6. ERRADO O erro da questão está no momento em que caracteriza o contrato de comodato como “de bem imóvel a título oneroso”. O contrato de comodato é sempre gratuito. Pode ser de coisas móveis ou imóveis, mas sempre infungíveis. É sempre temporário, podendo ser a prazo certo ou incerto. No caso de prazo indeterminado, é exigida notificação para constituição em mora (mora ex personae), nos termos do art. 397 do Código Civil (Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial).

Sobre o comodato, no Código Civil, entende-se ser empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Situação que entrega ao comodatário a obrigação de conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. Quanto à matéria, colhe-se o precedente: REsp 111.847/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., julgado em 15-4-2003, DJ 30-6-2003, p. 250.

7. ERRADO Dá-se o contrato de seguro quando uma pessoa (segurador) se obriga, por determinado tempo, perante outra (segurado) e mediante pagamento, a indenizá-lo na hipótese de superveniência de fato – sinistro – relativo a coisa ou a pessoa. Ressalta-se que o pagamento da indenização por parte do segurador constitui obrigação contratual, de forma que qualquer defeito nessa obrigação caracteriza o seu inadimplemento.

O Superior Tribunal de Justiça diferenciou o inadimplemento da obrigação decorrente de defeito do serviço no seguinte julgado: REsp 574.947/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2ª Seção, julgado em 9-6-2004, DJ 28-6-2004, p. 183.

A doutrina, no entanto, não economizou críticas a esse posicionamento: “Em que pese a grande autoridade do julgado, a questão nele debatida merece algumas ponderações doutrinárias. A aplicação do Código do Consumidor no seguro não se dá em razão de relação contratual, mas sim por força da relação de consumo; e esta, por sua vez, abarca relações contratuais e extracontratuais indistintamente. O Código do Consumidor superou a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual (...). Por outro lado, o conceito de fato do serviço não está circunscrito ao ilícito extracontratual, abrangendo também, e principalmente, o ilícito relativo ou contratual, desde que do inadimplemento resulte dano material ou moral para o consumidor; e isso é inquestionável quando o segurador deixa de pagar ao segurado a indenização a que ele faz jus” (CAVALIERI, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 8. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 454).

8. ERRADO Tratando-se de locação por tempo determinado, a relação locatícia se extingue ao término do prazo, independentemente de aviso (art. 573 do CC). Caso o locatário não entregue a coisa, o silêncio do locador acarretará a prorrogação do contrato, que se tornará por prazo indeterminado. Havendo a intenção do locador em reaver o bem e a resistência do locatório, caracterizado está o esbulho. Prevê a legislação que o locatário ficará sujeito ao pagamento de aluguéis. Caso o valor arbitrado seja excessivo, o juiz poderá reduzi-lo, sempre em conta o seu caráter de penalidade. Ou seja, o valor deverá corresponder ao valor real da locação, acrescido de parcela razoável a título de penalidade, por isso chamado de aluguel-pena.

O Superior Tribunal de Justiça assentou a natureza jurídica da cobrança dos aluguéis: REsp 214.668/SP, Rel. Min. Castro Filho, 3ª T., julgado em 19-9-2006, DJ 23-10-2006, p. 294.

9. CERTO A cláusula penal é obrigação acessória, pela qual se estipula pena ou multa para evitar o inadimplemento do principal ou a mora. A cláusula penal pode ser compensatória ou moratória. A primeira diz respeito à hipótese do total inadimplemento da obrigação (art. 410 do Código Civil), e a segunda se destina ao cumprimento de outra cláusula determinada ou a evitar a mora (art. 411 do Código Civil). A cláusula penal dessa espécie aparece nos contratos de mútuo como multa moratória e será devida como indenização, independentemente da verificação do prejuízo do credor (presunção jure et de jure).

Em alguns casos, a lei fixa um limite para a cláusula penal, como o fez o Código de Defesa do Consumidor no seu art. 52, § 1º, estabelecendo o teto de 2% do valor do débito. De toda forma, o novo Código Civil prevê a hipótese de o magistrado reduzir a multa quando se mostrar excessiva.

10. ERRADO A retrovenda é cláusula especial do contrato de compra e venda, regulamentada no Código Civil nos arts. 505 a 508. A assertiva está incorreta quando contraria o disposto no art. 507: “O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente”.

11. CERTO A questão versa sobre a hipótese de revogação da doação por ingratidão, prevista nos arts. 555 a 564 do Código Civil. Assim, a revogação por ingratidão obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida; mas o sujeita a pagar os posteriores e, quando não possa restituir em espécie as coisas doadas, a indenizá-las pelo meio-termo do seu valor (neste caso, o meio-termo significa a média entre o valor à época da doação e à da revogação).

Em regra, o direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os do donatário. Exceto quando prosseguir-se na ação iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatário, se este falecer depois de ajuizada a lide (caráter personalíssimo).

Excetua-se, também, o caso de homicídio doloso do doador. Ou seja, nessa hipótese, os herdeiros poderão inclusive ingressar com a ação, mas desde que não tenha havido o perdão do doador.

12. ERRADO Contraria o disposto no art. 576 do Código Civil: “Se a coisa for alienada durante a locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro”.

Similar disposição contém a Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91): “Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel”.

13. CERTO Os princípios da liberdade contratual, da função social do contrato e da boa-fé, consagrados nos arts. 421 e 422 do Código Civil visam ao objetivo inscrito no art. 3º, I, da Constituição, a saber, a construção de uma sociedade solidária.

O art. 421 do Código Civil reconhece a liberdade básica de contratar, mas “em razão e nos limites” da função social do contrato. Com isso, a liberdade de contratar fica condicionada à função social do contrato. No momento em que esta deixa de ocorrer, a liberdade de contratar não se mantém, por não estar cumprindo a sua função.

14. ERRADO A venda entre ascendente e descendente pode ser anulada no prazo de 2 anos quando falta o consentimento dos demais descendentes ou do cônjuge, admitindo-se ratificação posterior. Porém, há exceção quando o cônjuge é casado no regime da separação obrigatória. Veja-se, a respeito, o art. 496 do Código Civil.

15. CERTO Corresponde ao comando do art. 478 do Código Civil.

Os contratos de execução diferida, segundo Caio Mário, são “aquele(s) que a prestação de uma das partes não se dá de um só jato, porém a termo, não ocorrendo a extinção da obrigação enquanto não se completar a solutio” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. III, Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 60). Caso típico é a locação, em que a prestação do aluguel não tem efeito liberatório, senão do débito correspondente ao período determinado, porque o contrato continua até a ocorrência de uma causa extintiva. Apenas nesse tipo de contrato aplica-se a teoria da imprevisão, regulada pelo Código Civil (arts. 478 e 480).

16. ERRADO A teoria da onerosidade excessiva impõe que se trate de alterações supervenientes verificadas de modo geral; ou seja, as causas afetam o contrato para qualquer pessoa que nele esteja obrigada, e não apenas subjetivamente para o contratante que se vê naquela situação (não se trata de dificuldade individual, mas gerada pela conjuntura em que se deve executar o contrato – fenômeno com caráter de generalidade).

- • O tema Direito das obrigações e contratos responde por aproximadamente 12,64% das assertivas de Direito Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A parte de obrigações e contratos tem sido constante nos concursos da Defensoria Pública da União, especialmente relacionada às questões de teoria geral dos contratos. O aluno deve estar atento às alterações do Código e interpretações mais atualizadas da doutrina e da jurisprudência.

- • Os temas correspondentes foram incluídos apenas no último edital e correspondem aos seguintes itens do conteúdo programático de direito civil:

Defensor Público Federal (2010)

8. Das modalidades das obrigações. 8.1. Dos efeitos das obrigações. 8.2. Da cessão de crédito. 9. Dos contratos: generalidades, elementos e efeitos dos contratos. 9.1. Teoria da imprevisão e revisão contratual. 9.2. Da compra e venda; da doação; da locação; do empréstimo; do depósito; do mandato e da fiança.

- • Código Civil, arts. 327, 411, 413, 478, 496, 560, 561, 563, 564, 574, 575, 579 e 582.

- • Súmulas do STJ: 8, 12, 14, 36, 54, 67, 70, 102, 131, 148, 188, 204, 26, 54, 76, 125, 136, 145, 369.

- • Súmulas do STF: 122, 188, 257, 412, 562.

- • Enunciados da I Jornada de Direito Civil

- • 21 – Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.

- • 22 – Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.

- • 23 – Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.

NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.

DANO COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA.

PRECEDENTES.

1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente estética.

2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura.

3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios.

4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova.

5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da “vítima” (paciente).

6. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 236.708/MG, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região), 4ª T., julgado em 10-2-2009, DJE 18-5-2009).

REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMODATO. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. COMPENSAÇÃO DOS ALUGUERES PELA OCUPAÇÃO DO IMÓVEL. DIES A QUO.

(...)

– Nos termos do disposto no art. 1.252 do Código Civil de 1916, constituído o comodatário em mora no momento em que notificado, a partir daí passam a ser devidos os alugueres ao comodante e não a contar da citação para os termos da causa.

Recursos especiais conhecidos, em parte, e providos. (REsp 111.847/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., julgado em 15-4-2003, DJ 30-6-2003, p. 250).

Direito civil e do consumidor. Ação de cobrança de valor complementar. Indenização securitária. Inadimplemento. Pagamento a menor. Prazo prescricional.

– O não cumprimento das obrigações por parte do segurador consistentes no ressarcimento dos danos sofridos pelo segurado constitui inadimplemento contratual, e não fato do serviço.

– Caracterizada a inexecução contratual, é ânuo o prazo prescricional para ação de cobrança de valor complementar de indenização securitária.

Recurso especial parcialmente provido. (REsp 574.947/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2ª Seção, julgado em 9-6-2004, DJ 28-6-2004, p. 183).

CIVIL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. PROCEDÊNCIA. IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. OCORRÊNCIA.

I – Demonstrada a ilegalidade da privação da posse de imóvel, presume-se a ocorrência de lucros cessantes em favor do seu proprietário, correspondentes aos aluguéis que deixou de auferir no período.

II – Sendo fato extintivo do direito do autor, caberia ao réu provar a existência de circunstância que impediria a locação do bem por seu proprietário.

III – Na hipótese, a contestação silenciou-se acerca do pedido de lucros cessantes, caracterizando-se a presunção de veracidade dos fatos alegados na exordial.

Recurso provido. (REsp 214.668/SP, Rel. Min. Castro Filho, 3ª T., julgado em 19-9-2006, DJ 23-10-2006, p. 294).

III. RESPONSABILIDADE CIVIL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Acerca da responsabilidade civil, julgue os itens a seguir.

1. Se for proposta uma lide que tenha por objeto a reparação de um dano causado por ato do representante da pessoa jurídica, a responsabilidade desta, quer se trate de sociedade, quer de associações, só emerge se o autor da ação demonstrar a culpa da pessoa jurídica, quer in vigilando, quer in eligendo.

2. Se, ao proferir uma sentença, um juiz de direito utilizar-se de expressões ofensivas à honra de uma das partes, esta poderá propor ação de indenização contra o juiz, que deverá responder diretamente pelos danos causados, pois não é permitido ao juiz, a pretexto de solucionar uma lide, ofender a honra dos litigantes.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Quanto à responsabilidade civil do Estado e do particular, julgue os itens que se seguem.

3. Como a responsabilidade civil do Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva, surge o dever de indenizar se restarem provados o dano ao patrimônio de outrem e o nexo de causalidade entre este e o comportamento do preposto. No entanto, o Estado poderá afastar a responsabilidade objetiva quando provar que o evento danoso resultou de caso fortuito ou de força maior, ou ocorreu por culpa exclusiva da vítima.

4. A ação indenizatória decorrente de danos morais tem caráter pessoal, pois o herdeiro não sucede no sofrimento da vítima nem pode ser indenizado por dor alheia. Por isso, se o autor falecer no curso do processo, não poderá ocorrer substituição processual no polo ativo da demanda. Nesse caso, o processo será extinto sem resolução de mérito, por perda superveniente da legitimidade ad causam do autor.

5. Segundo a teoria da causalidade adequada, quando inúmeras e sucessivas causas contribuem para a produção do evento danoso, todas as concausas são consideras adequadas a produzir esse evento, uma vez que, sem elas, o resultado não teria ocorrido, imputando-se o dever de reparar o dano a todas ou a qualquer das pessoas que o provocaram.

6. A responsabilidade da administração pública, de acordo com a teoria do risco administrativo, evidencia-se na obrigação que tem o Estado de indenizar o dano injustamente sofrido pelo particular – independentemente da existência de falta do serviço e da culpa do agente público –, havendo a possibilidade de comprovação da culpa da vítima a fim de atenuar ou excluir a indenização.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que se refere à disciplina do abuso de direito, julgue os itens a seguir.

7. A proibição de comportamento contraditório é aplicável ao direito brasileiro como modalidade do abuso de direito e pode derivar de comportamento tanto omissivo quanto comissivo.

8. A exemplo da responsabilidade civil por ato ilícito em sentido estrito, o dever de reparar decorrente do abuso de direito depende da comprovação de ter o indivíduo agido com culpa ou dolo.

9. O pagamento realizado reiteradamente pelo devedor em local diverso do ajustado em contrato é um exemplo do que se denomina supressio.

1. ERRADO A responsabilidade da pessoa jurídica ou associação por seu representante tem seus fundamentos na responsabilidade prevista no art. 932, III, do Código Civil (São também responsáveis pela reparação civil: III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele). Ainda na égide do CC de 1916, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 341: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”, já demonstrando uma evolução em relação à teoria da culpa in eligendo e in vigilando (objeto da nossa questão). Hoje prevalece o entendimento da responsabilidade objetiva do empregador (presunção jure et jure) quando o seu preposto tenha atuado com culpa.

2. ERRADO Os juízes respondem civilmente de acordo com a Lei Complementar n. 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), estritamente, nas hipóteses previstas no art. 49. O art. 133 do Código de Processo Civil reproduz as disposições do referido art. 49. Nesse sentido, a responsabilidade pessoal do magistrado aparece quando “no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude” ou “recusar ou omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte”.

A legitimidade para responder a ação, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal é do Estado. Nesse sentido: RE 228.977, Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª T., julgado em 5-3-2002, DJ 12-4-2002, p. 66, Ement. vol-2064-04, p. 829; publicado no Informativo 267 do STF.

3. CERTO A responsabilidade civil do Estado é objetiva: bastando o nexo de causalidade e o dano. Nas hipóteses descritas (caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima), há o rompimento do nexo causal. Segundo Sérgio Cavalieri, em seu famoso Programa de responsabilidade civil (Ed. Atlas, 2008, p. 64), o mais correto tecnicamente deveria ser “fato exclusivo da vítima”, pois estamos no terreno do nexo causal, e não da culpa, embora a expressão “culpa exclusiva da vítima” tenha se consagrado doutrinariamente.

4. ERRADO A primeira sentença está correta, caracterizando o caráter pessoal do dano moral. Ocorre que, falecendo a vítima, no curso da ação indenizatória, o herdeiro a sucede no processo, por se tratar de ação de natureza patrimonial. Distingue-se o dano moral sofrido pela vítima do direito à indenização daí resultante. Conforme Sérgio Cavalieri, “exercido o direito de ação pela vítima, o conteúdo econômico da reparação do dano moral fica configurado, e, como tal, transmite-se aos sucessores”. No mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: REsp 647.562/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., julgado em 7-12-2006, DJ 12-2-2007, p. 263.

Há divergência, mesmo no Superior Tribunal de Justiça, quanto à possibilidade de os herdeiros ingressarem com a ação após a morte da vítima, veja-se: REsp 978.651/SP, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª T., julgado em 17-2-2009, DJE 26-3-2009.

5. ERRADO Ao tratar do nexo causal, a doutrina expõe algumas teorias para examinar a questão, tendo destaque a teoria da equivalência dos antecedentes e a teoria da causalidade adequada. A primeira consagrada no direito penal, e a segunda, no direito civil. Na teoria da equivalência dos antecedentes, também chamada de conditio sine qua non, ou equivalência das condições, todas as concausas são consideradas para a produção do resultado. A equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verificaria. Já na teoria da causalidade adequada, elaborada por Von Kries, causa é o antecedente não só necessário, mas também adequado à produção do resultado. Diferente da teoria anterior, ela faz distinção entre causa e condição, entre os antecedentes que tiveram maior ou menor relevância, considerando causa apenas aquela que foi determinante, desconsiderando-se as demais. Portanto, a assertiva não retrata a teoria da causalidade adequada, aproximando-se da teoria da equivalência dos antecedentes.

6. CERTO A teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Na lição de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., São Paulo, Malheiros, 2005, p. 626): “A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação do dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço”. E prossegue: “Advirta-se, contudo, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização. Isto porque o risco administrativo não se confunde com o risco integral”.

7. CERTO A proibição do comportamento contraditório diz respeito à adoção da teoria dos atos próprios, ou seja, do exercício inadmissível das posições jurídicas, difundida por Menezes Cordeiro trabalhando o tema da boa-fé objetiva e do abuso de direito. O art. 187 do Código Civil de 2002 positivou o abuso no nosso ordenamento, asseverando que o indivíduo que excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social do direito, pela boa-fé ou pelos bons costumes, incide no comando.

A doutrina tratou de estabelecer os liames desse instituto, que se relaciona com os postulados da boa-fé objetiva, exigindo-se comportamentos probos, retos e colaborativos do ator no plano privado.

A configuração do comportamento contraditório pode se estabelecer tanto com uma ação omissiva (ex.: omissão de informação essencial à utilidade de um produto) ou comissiva.

“À luz destas considerações, pode-se indicar quatro pressupostos para aplicação do princípio de proibição ao comportamento contraditório: (i) um factum proprium, isto é, uma conduta inicial; (ii) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo desta conduta; (iii) um comportamento contraditório com este sentido objetivo (e, por isto mesmo, violador da confiança); e, finalmente, (iv) um dano ou, no mínimo, um potencial de dano a partir da contradição” (Anderson Schreiber, A proibição de comportamento contraditório – tutela da confiança e venire contra factum proprium, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 124).

8. ERRADO Analisando o art. 187, conclui-se não ser imprescindível, para o reconhecimento da teoria do abuso de direito, que o sujeito tenha a intenção de prejudicar terceiro, bastando, segundo o dispositivo, que exceda manifestamente os limites impostos pela finalidade econômica ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Nesse sentido, o enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil:

37 – Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.

9. CERTO A suppressio verifica-se de tal modo que o tempo implica a perda de uma situação jurídica subjetiva em hipóteses não subsumíveis nem à prescrição, nem à decadência. Trata-se de uma caducidade que tem por causa a inação prolongada em segmento temporal significativo. Um exemplo típico é o uso de área comum por condômino em regime de exclusividade por período de tempo considerável, que implica a supressão da pretensão de reintegração por parte do condomínio como um todo. Os alemães identificam a hipótese como de Verwirküng. O seu conteúdo seria o de um direito não exercido durante lapso de tempo razoavelmente largo e que, por conta dessa inatividade, perderia sua eficácia, não podendo mais ser exercitado.

No Código Civil, temos a positivação da supressio no art. 330.

A razão dessa supressão seria a de que teria o comportamento da parte gerado em outra a representação de que o direito não seria mais atuado. A tutela da confiança, dessa forma, imporia a necessidade de vedação ao comportamento contraditório. A supressio (supressão) poderá acarretar a aquisição pela outra parte – surrectio. Trata-se de duas faces da mesma moeda. A surrectio, assim, seria a aquisição do direito nas condições ocorridas com a supressio.

Nesse sentido, veja-se julgado do STJ: REsp 1.190.899/SP, Rel. Min Sidnei Beneti, 3ª T., julgado em 6-12-2011, DJE 7-2-2012.

- • O tema Responsabilidade civil responde por aproximadamente 7,11% das assertivas de Direito Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A matéria de responsabilidade civil teve maior incidência nos últimos concursos da Defensoria Pública. Os assuntos discutidos recentemente na doutrina têm se refletido nos julgados do Superior Tribunal de Justiça, demonstrando, assim, uma conjugação interessante entre doutrina e jurisprudência nas questões da banca do concurso.

- • Os temas correspondentes foram incluídos apenas no último edital e correspondem aos seguintes itens do conteúdo programático de direito civil:

Defensor Público Federal (2010)

11. Responsabilidade civil do Estado e do particular.

- • Código Civil, arts. 187 e 330.

- • Súmulas do STJ: 18, 37, 43, 130, 221, 227, 246, 403.

- • Súmulas do STF: 28, 35, 159, 431, 490, 491, 492, 562.

- • Enunciados da I Jornada de Direito Civil

- • 37 – Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.

EMENTA: – Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual – responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições –, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 228.977, Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª T., julgado em 5-3-2002, DJ 12-4-2002, p. 66, Ement. Vol-02064-04, p. 829). Publicado no Informativo 267 do STF.

PROCESSO CIVIL. CIVIL. RESPONSABILIDADE. ACIDENTE. DANOS MORAIS. SUSPENSÃO DO PROCESSO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SENTENÇA PROLATADA. DESNECESSIDADE. TRANSMISSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE. CULPA CONCORRENTE. RESPONSABILIDADE. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. MORTE DE CÔNJUGE DO QUAL A AUTORA ERA SEPARADA DE FATO. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA.

I. A morte da autora, no curso do processo, com a instrução finda, não obsta a prolação da sentença.

II. A ação por danos morais transmite-se aos herdeiros da autora, por se tratar de direito patrimonial.

III. Culpa concorrente da vítima não excluí a responsabilidade da empresa pelo evento danoso, podendo, apenas, diminuir o quantum da indenização.

IV. Justifica-se a indenização por dano moral quando há a presunção, em face da estreita vinculação existente entre a postulante e a vítima, de que o desaparecimento do ente querido tenha causado reflexos na assistência doméstica e significativos efeitos psicológicos e emocionais em detrimento da autora, ao se ver privada para sempre da companhia do de cujus.

V. Tal suposição não acontece em relação ao cônjuge que era separado de fato do de cujus, habitava em endereço distinto, levando a acreditar que tanto um como outro buscavam a reconstituição de suas vidas individualmente, desfeitos os laços afetivos que antes os uniram.

VI. Recurso especial conhecido em parte, e nessa parte, parcialmente provido. Dano moral indevido, pelas peculiaridades da espécie. (REsp 647.562/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., julgado em 7-12-2006, DJ 12-2-2007, p. 263).

RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. OFENDIDO FALECIDO. LEGITIMIDADE DOS SUCESSORES PARA PROPOR AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TRANSMISSIBILIDADE DO DIREITO À REPARAÇÃO.

1. Na hipótese dos autos, o filho dos recorridos, em abordagem policial, foi exposto a situação vexatória e a espancamento efetuado por policiais militares, o que lhe causou lesões corporais de natureza leve e danos de ordem moral. A ação penal transitou em julgado. Após, os genitores da vítima, quando esta já havia falecido por razões outras, propuseram ação de indenização contra o fato referido, visando à reparação do dano moral sofrido pelo filho.

2. A questão controvertida consiste em saber se os pais possuem legitimidade ativa ad causam para propor ação, postulando indenização por dano moral sofrido, em vida, pelo filho falecido.

3. É certo que esta Corte de Justiça possui orientação consolidada acerca do direito dos herdeiros em prosseguir em ação de reparação de danos morais ajuizada pelo próprio lesado, o qual, no curso do processo, vem a óbito. Todavia, em se tratando de ação proposta diretamente pelos herdeiros do ofendido, após seu falecimento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui orientações divergentes. De um lado, há entendimento no sentido de que “na ação de indenização de danos morais, os herdeiros da vítima carecem de legitimidade ativa ad causam” (REsp 302.029/RJ, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 1º-10-2001); de outro, no sentido de que “os pais – na condição de herdeiros da vítima já falecida – estão legitimados, por terem interesse jurídico, para acionarem o Estado na busca de indenização por danos morais, sofridos por seu filho, em razão de atos administrativos praticados por agentes públicos (...)”. Isso, porque “o direito de ação por dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vítima (RSTJ, vol. 71/183)” (REsp 324.886/PR, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ de 3-9-2001).

4. Interpretando-se sistematicamente os arts. 12, caput e parágrafo único, e 943 do Código Civil (antigo art. 1.526 do Código Civil de 1916), infere-se que o direito à indenização, ou seja, o direito de se exigir a reparação de dano, tanto de ordem material como moral, foi assegurado pelo Código Civil aos sucessores do lesado, transmitindo-se com a herança. Isso, porque o direito que se sucede é o de ação, que possui natureza patrimonial, e não o direito moral em si, que é personalíssimo e, portanto, intransmissível.

5. José de Aguiar Dias leciona que não há princípio algum que se oponha à transmissibilidade da ação de reparação de danos, porquanto “a ação de indenização se transmite como qualquer outra ação ou direito aos sucessores da vítima. Não se distingue, tampouco, se a ação se funda em dano moral ou patrimonial. A ação que se transmite aos sucessores supõe o prejuízo causado em vida da vítima” (Da responsabilidade civil, v. II, 4. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 854).

6. Como bem salientou o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, no julgamento do REsp 11.735/PR (2ª Turma, DJ de 13-12-1993), “o direito de ação por dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vítima”.

7. “O sofrimento, em si, é intransmissível. A dor não é ‘bem’ que componha o patrimônio transmissível do de cujus. Mas me parece de todo em todo transmissível, por direito hereditário, o direito de ação que a vítima, ainda viva, tinha contra o seu ofensor. Tal direito é de natureza patrimonial. Leon Mazeaud, em magistério publicado no Recueil Critique Dalloz, 1943, pág. 46, esclarece: ‘O herdeiro não sucede no sofrimento da vítima. Não seria razoável admitir-se que o sofrimento do ofendido se prolongasse ou se entendesse (deve ser estendesse) ao herdeiro e este, fazendo sua a dor do morto, demandasse o responsável, a fim de ser indenizado da dor alheia. Mas é irrecusável que o herdeiro sucede no direito de ação que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor do dano.

Se o sofrimento é algo entranhadamente pessoal, o direito de ação de indenização do dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores’.” (PORTO, Mário Moacyr, in Revista dos Tribunais, v. 661, p. 7-10).

8. “O dano moral, que sempre decorre de uma agressão a bens integrantes da personalidade (honra, imagem, bom nome, dignidade etc.), só a vítima pode sofrer, e enquanto viva, porque a personalidade, não há dúvida, extingue-se com a morte. Mas o que se extingue – repita-se – é a personalidade, e não o dano consumado, nem o direito à indenização. Perpetrado o dano (moral ou material, não importa) contra a vítima quando ainda viva, o direito à indenização correspondente não se extingue com sua morte. E assim é porque a obrigação de indenizar o dano moral nasce no mesmo momento em que nasce a obrigação de indenizar o dano patrimonial – no momento em que o agente inicia a prática do ato ilícito e o bem juridicamente tutelado sofre a lesão. Neste aspecto não há distinção alguma entre o dano moral e patrimonial. Nesse mesmo momento, também, o correlativo direito à indenização, que tem natureza patrimonial, passa a integrar o patrimônio da vítima e, assim, se transmite aos herdeiros dos titulares da indenização” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 85-88).

9. Ressalte-se, por oportuno, que, conforme explicitado na r. sentença e no v. acórdão recorrido, “o finado era solteiro e não deixou filhos, fato incontroverso comprovado pelo documento de fl. 14 (certidão de óbito), sendo os autores seus únicos herdeiros, legitimados, pois, a propor a demanda” (fl. 154). Ademais, foi salientado nos autos que a vítima sentiu-se lesada moral e fisicamente com o ato praticado pelos policiais militares e que a ação somente foi proposta após sua morte porque aguardava-se o trânsito em julgado da ação penal.

10. Com essas considerações doutrinárias e jurisprudenciais, pode-se concluir que, embora o dano moral seja intransmissível, o direito à indenização correspondente transmite-se causa mortis, na medida em que integra o patrimônio da vítima. Não se olvida que os herdeiros não sucedem na dor, no sofrimento, na angústia e no aborrecimento suportados pelo ofendido, tendo em vista que os sentimentos não constituem um “bem” capaz de integrar o patrimônio do de cujus.

Contudo, é devida a transmissão do direito patrimonial de exigir a reparação daí decorrente. Entende-se, assim, pela legitimidade ativa ad causam dos pais do ofendido, já falecido, para propor ação de indenização por danos morais, em virtude de ofensa moral por ele suportada.

11. Recurso especial do Estado de São Paulo conhecido, mas desprovido. (REsp 978.651/SP, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª T., julgado em 17-2-2009, DJe 26-3-2009).

RECURSO ESPECIAL ADESIVO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO.

1. A falta de indicação do dispositivo infraconstitucional tido por violado inviabiliza o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 284/STF.

2. É inviável a apreciação de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quando o recorrente não demonstra o suposto dissídio pretoriano nos termos previstos no art. 255, §§ 1º, 2º e 3º, do RISTJ, e no art. 541, parágrafo único, do CPC.

3. Recurso especial adesivo não conhecido. (REsp 978.651/SP, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª T., julgado em 17-2-2009, DJE 26-3-2009).

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE CESSÃO ONEROSA DE JAZIGOS. 1) CEMITÉRIO PARTICULAR. COMERCIALIDADE DO JAZIGO, SEM ÓBICE NO “JUS SEPULCHRI”; 2) CESSÃO DE CRÉDITO. CESSÃO DE CONTRATOS ASSINADOS EM BRANCO, EMITIDOS EM PROL DE PRIMITIVOS PROPRIETÁRIOS DO TERRENO, DOCUMENTOS NA POSSE DE EX-SÓCIO DE EMPRESA COMERCIALIZADORA DOS JAZIGOS. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO AOS CEDENTES OBRIGADOS, PARA VALIDADE DE TRANSMISSÕES; 3) TÍTULOS AO PORTADOR. NÃO CONFIGURAÇÃO; 4) EXAURIMENTO DOS CONTRATOS, RELATIVAMENTE AO CEMITÉRIO PARTICULAR, DEVIDO AO LONGO TEMPO DE NÃO EXERCÍCIO DE PRETENDIDOS DIREITOS; 4) ESGOTAMENTO DO DIREITO (‘VERWIRKUNG”, “SUPRESSIO”); 5) ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA QUE NÃO INTERFERE NO JULGAMENTO POR OUTROS FUNDAMENTOS (Súmulas STF 283 e 284); 6) RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. – É comercializável, por cessão de uso, o jazigo situado em cemitério particular, não encontrando, a comercialização, empecilho no “jus sepulchri”;

2. – A validade da cessão de crédito relativamente ao obrigado pressupõe prévia notificação ou conhecimento por parte do devedor, revelando-se, no caso concreto, o autor, mero detentor da posse de contratos, recebidos de cessionários de primitivos cessionários, sem jamais ter havido notificação ou conhecimento do obrigado, que, podendo, embora, aquiescer, nega a validade da obrigação;

3. – Contratos de cessão de uso de jazigos em cemitério particular, conquanto assinados em branco, com outorga de direito de preenchimento, não configuram títulos de crédito, especialmente afastada a natureza de títulos ao portador;

4. – O não uso, por longo tempo, de direito controvertido, não condicionado a prévio ato condicionante, da parte do devedor, configura o abandono do direito (“Verwirkung”, “supressio”), que não se confunde com prescrição, quando, na atividade das partes, a exaustão de eventual direito se evidencia no comportamento delas próprias, tomando o bem rumo diverso, com a tolerada negociação com terceiros;

5. – Alegação de infringência de regras atinentes ao ônus da prova (CPC, art. 333, II) não afasta demais fundamentos do Acórdão recorrido (Súmulas 283 e 284 do STF);

6. – Recurso Especial improvido. (REsp 1.190.899/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., julgado em 6-12-2011, DJE 7-2-2012).

IV. DIREITO DAS COISAS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Adolfo vendeu seu carro, o qual utilizava diariamente, para Benício. Entretanto, conforme previamente acordado, Adolfo continuará a usá-lo a título de empréstimo de coisa infungível.

Em face dessa situação hipotética e da legislação civil relacionada ao direito das coisas, julgue os seguintes itens.

1. Adolfo, antes e depois da venda, teve e tem a posse do bem jurídico objeto da venda.

2. Após a venda, Adolfo terá direito ao uso dos interditos possessórios.

3. No caso apresentado, há a figura do instituto jurídico da traditio brevi manu.

4. Há, após a venda, um condomínio entre Adolfo e Benício com relação ao carro.

5. O contrato de compra e venda sozinho não transmite a propriedade do carro; entretanto, a tradição implícita presente na figura do constituto possessório transmite.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) A respeito da propriedade e dos direitos das obrigações, julgue os itens seguintes.

6. Se um imóvel residencial em condomínio for adquirido por arrematação, o adquirente responderá perante o condomínio por todos os encargos condominiais incidentes sobre o imóvel, ainda que a aquisição tenha sido judicial, por adjudicação pelo credor hipotecário.

7. Se uma unidade condominial hipotecada a instituição financeira for adquirida judicialmente, por arrematação, o crédito hipotecário, por ser de natureza real, terá preferência em relação ao crédito condominial em atraso.

1. CERTO Antes da venda, Adolfo tinha a posse do bem em razão da propriedade. Após a venda, Adolfo celebrou contrato de comodato, que se caracteriza pelo empréstimo gratuito de coisa não fungível (Código Civil, art. 579). O comodato é também conhecido como empréstimo de uso (diferentemente do mútuo, que é empréstimo de consumo), sendo necessário, portanto, a tradição. Aliás, segundo a doutrina majoritária, a traditio é elemento do comodato, pois caracteriza o contrato na categoria de contratos reais.

2. CERTO Havendo a posse, é decorrência a possibilidade de uso dos interditos possessórios. “Os interditos, nome pelo qual o pretor romano designava a medida defensiva com que paralisava a penetração do terceiro na esfera jurídica do possuidor (interdicere = proibir), ou ações possessórias, designação que modernamente se denominam os remédios que resguardam a posse de toda a turbação, esbulho, ou simples ameaça – os interditos ou ações possessórias (repetimos) são efeitos da posse, porque produto constante e regular desta, independentemente de qualquer outro fato” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. IV, 20. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 49).

3. ERRADO A traditio brevi manu é aquela situação em que o possuidor direto passa a ser possuidor pleno da coisa. Na explicação da doutrina: “Quando alguém já tem a posse do objeto, posse direta em razão de um vínculo jurídico, por exemplo, como depositário ou como credor pignoratício, e adquire o seu domínio, não há mister devolver-se ao dono, para que este novamente lhe faça a entrega (tradição real) do mesmo. É suficiente a demissão voluntária da posse pelo transmitente, para que se repute tradita a coisa; tradição de breve mão, traditio brevi manu” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. IV, 20. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 39).

4. ERRADO Condomínio significa copropriedade. Se houve a venda do bem, houve a translação da propriedade.

5. CERTO No Código Civil, o art. 481 estabelece que, com o contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Infere-se da definição que, no sistema nacional, o contrato gera apenas direitos pessoais ou de crédito. Em relação aos bens móveis, é necessária a tradição e, quanto aos imóveis, o registro do título. Muitas vezes, mesmo se alterando a propriedade, a posse poderá continuar com o antigo proprietário: altera-se a qualidade da posse. Por meio do constituto possessório, o possuidor pleno passa a ser apenas possuidor direto da coisa, como no exemplo, em que houve a alienação do bem com a manutenção da posse a título de comodatário.

6. CERTO A obrigação de pagar quotas condominiais é classificada como obrigação propter rem, ou seja, aquela que recai sobre uma pessoa por força de determinado direito real, e vem descrita no Código Civil no art. 1.315 no sentido de que o condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa. Assim, se o direito de que se origina é transmitido, a obrigação o segue, seja qual for o título translativo. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: REsp 829.312/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª T., julgado em 30-5-2006, DJ 26-6-2006 p. 170.

Salienta-se que há também a possibilidade de o Condomínio dirigir sua demanda em face do anterior proprietário (publicado no Informativo 157): REsp 345.372/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., julgado em 19-3-2002, DJ 20-5-2002, p. 153.

7. ERRADO O tema da questão foi objeto de decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça: REsp 208.896-RS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 7-11-2002.

Assim, o STJ decidiu que o crédito condominial prefere ao crédito hipotecário, na medida em que as quotas de condomínio dizem respeito à conservação do imóvel, sendo indispensáveis à integridade do próprio crédito hipotecário, inevitavelmente depreciado se a garantia perder parte de seu valor.

- • O tema Direito das coisas responde por aproximadamente 5,53% das assertivas de Direito Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Esse capítulo não é muito prestigiado pelos examinadores da banca, embora as questões relacionadas ao direito de posse e propriedade e aos direitos reais em garantia (especialmente a hipoteca) sejam de análise diária pelo Defensor Público, especialmente nos contratos do Sistema Financeiro de Habitação e Programa de Arrendamento Residencial.

- • Os temas correspondentes foram incluídos apenas no último edital e correspondem aos seguintes itens do conteúdo programático de direito civil:

Defensor Público Federal (2010)

6. Posse e propriedade: conceito, classificação, aquisição, perda, proteção e efeitos. 7. Dos direitos reais sobre coisas alheias: hipoteca, penhor, usufruto e servidões. 7.1. Condomínio.

- • Código Civil, arts. 481, 1.315.

- • Súmulas do STJ: 11, 28, 72, 76, 84, 92,119, 245, 260, 449.

- • Súmulas do STF: 120, 158, 237, 263, 340, 391, 414, 487.

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL – CONDOMÍNIO – TAXAS CONDOMINIAIS – LEGITIMIDADE PASSIVA – ADJUDICAÇÃO – ADQUIRENTE – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1 – Na linha da orientação adotada por esta Corte, o adquirente, em adjudicação, responde pelos encargos condominiais incidentes sobre o imóvel adjudicado, tendo em vista a natureza propter rem das cotas condominiais.

2 – Recurso não conhecido. (REsp 829.312/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª T., julgado em 30-5-2006, DJ 26-6-2006, p. 170).

CONDOMÍNIO. Quotas condominiais. Unidade objeto de adjudicação.

Responsabilidade do primitivo proprietário.

– Proposta a ação de cobrança contra o primitivo proprietário, a posterior alienação do bem (adjudicação em execução judicial) sem o cumprimento da exigência do art. 4º, parágrafo único, da Lei 4591/64, não extingue a obrigação do réu alienante, nem é causa determinante da sua ilegitimidade passiva.

– Embora o novo proprietário também possa ser acionado pelo condomínio para pagamento das quotas vencidas antes da alienação, porque foi desatento quanto ao disposto na norma citada, essa alternativa é posta a favor do condomínio, não contra ele, permanecendo a responsabilidade do que era proprietário ao tempo da constituição do débito.

Recurso não conhecido. (REsp 345.372/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., julgado em 19-3-2002, DJ 20-5-2002, p. 153).

PREFERÊNCIA. CRÉDITO CONDOMINIAL E HIPOTECÁRIO.

Na execução proposta pelo condomínio tendo como objeto a cobrança de quotas condominiais, a CEF protestou pela preferência do seu crédito hipotecário, requerendo que esse, em caso de arrematação do imóvel, seja pago antes de qualquer outro. A Turma, prosseguindo o julgamento, decidiu que o crédito condominial prefere ao crédito hipotecário. As quotas de condomínio dizem respeito à conservação do imóvel, sendo indispensáveis à integridade do próprio crédito hipotecário, inevitavelmente depreciado se a garantia perder parte de seu valor. Levado o imóvel à praça, o respectivo edital deve arrolar, entre os encargos do arrematante, o valor devido a esse título, sob pena de comprometer o procedimento. Se o credor hipotecário adjudicar o imóvel, essa obrigação será dele. Precedente citado: REsp 67.701/RS, DJ 16-6-1997. (REsp 208.896/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 7-11-2002).

V. DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Carlos e Maria estão casados há cinco anos. Tal casamento foi realizado nas seguintes condições: Carlos, na época, tinha dezessete anos de idade, enquanto Maria tinha 21 anos de idade; Carlos teve o consentimento de seus pais, que incentivaram e apoiaram o casamento, pois Maria estava grávida.

Considerando essa situação hipotética e com base na legislação civil, julgue os itens que se seguem.

1. O casamento de Carlos e Maria é válido e eficaz para ambos os cônjuges por tratar-se de impedimento impediente.

2. O casamento de Carlos e Maria é inválido por afronta a um impedimento dirimente relativo, mesmo havendo o consentimento dos pais de Carlos.

3. Um requerimento de um oficial do Registro Civil, pedindo a anulação do referido casamento, é sempre cabível, a qualquer tempo.

4. Carlos, atualmente, poderá ratificar o casamento, tornando-o válido a partir da data de sua celebração (efeito ex tunc).

5. Um filho oriundo do casamento não poderia ter sido registrado, se o casamento tivesse sido anulado.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Raul matou o próprio pai, Sérgio, com o intuito de receber sua herança, pois é o único herdeiro.

Com base na hipótese apresentada, julgue os itens que se seguem.

6. Raul sempre obterá proveito, segundo o previsto no Código Civil, da sua própria torpeza, recebendo a herança de seu pai.

7. Raul poderá sofrer os efeitos da indignidade.

8. O Estado poderá ajuizar ação, pedindo o reconhecimento da indignidade.

9. Caso Sérgio não tivesse falecido imediatamente, poderia perdoar Raul por meio de testamento.

10. Se, dois dias após a morte de Sérgio, por sentença transitada em julgado, Pedro, com dois anos, fosse reconhecido como filho de Raul, teria direito à herança do avô.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue os itens subsequentes, relativos aos direitos das sucessões.

11. Considere a seguinte situação hipotética.

Uma pessoa faleceu, deixando bens a quatro filhos, maiores, capazes, casados e que possuem descendentes.

Nessa situação, se um dos filhos renunciar à herança, a parte deste deverá ser recebida pelos netos do falecido, filhos do renunciante, que herdarão por direito próprio, ou seja, por estirpe ou representação.

12. Não se admite a renúncia de meação, pois seu titular já a tem como integrante de seu patrimônio, devendo a mesma ser tratada como cessão de direitos, sujeita, portanto, ao instrumento público.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Quanto ao direito de família e às sucessões, julgue os itens subsequentes.

13. A condição de alimentante é personalíssima e não se transmite aos herdeiros; todavia, isso não afasta a responsabilidade dos herdeiros pelo pagamento dos débitos alimentares verificados até a data do óbito do alimentante.

14. No regime da comunhão universal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância de fato e de direito do casamento, mas não aqueles havidos por um só dos cônjuges após separação irreversível de fato do outro, que nenhuma participação teve na aquisição desses bens.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Julgue o item que se segue.

15. A ação de petição de herança (CC, art. 1.824), a ação de sonegados (CC, arts. 1.992 a 1.996) e a ação de complementação de área (CC, art. 500) prescrevem em 10 anos, conforme dicção da regra geral do art. 205 do CC, em face de omissão legal de prazo prescricional específico para a propositura de tais ações.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca das sucessões, julgue o seguinte item.

16. Se a irmã mais velha de uma família de três irmãos falecer e, após sua morte, for verificado que ela era solteira e que não deixou descendentes ou ascendentes vivos, a herança caberá a seus irmãos. Contudo, se estes forem pré-mortos, a herança caberá aos sobrinhos, se houver, e, se um destes também tiver falecido antes da tia, aos sobrinhos-netos em concorrência com seus tios, com base no direito de representação.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca das relações de parentesco e da união estável, julgue os itens que se seguem.

17. Os filhos não podem discutir a existência de união estável entre seu falecido pai e a suposta companheira dele se esse casal tiver celebrado, por escritura pública, contrato escrito de convivência, visto que o direito brasileiro prevê, expressamente, esse tipo de ajuste e atribui eficácia a esse contrato perante terceiros.

18. Admitida a existência de união estável e de sua regulação por contrato escrito, é lícita a disposição acerca do patrimônio adquirido durante uma união estável, com eficácia na futura sucessão, mas não é lícita com relação ao patrimônio anterior; para este, deve utilizar-se, se for o caso, escritura pública de doação.

1. ERRADO No Código Civil de 1916, tínhamos os impedimentos dirimentes, de um lado, que implicavam a invalidade do casamento (esses divididos em impedimentos dirimentes públicos – art. 183, I a VIII, com a nulidade do casamento; e impedimentos dirimentes privados – art. 183, IX a XII, oponível por determinadas pessoas com a culminação da anulabilidade do ato) e, de outro, os impedimentos impedientes, que carreavam outras espécies de sanção ao infrator, diversas da anulação. Esses são os impedimentos impedientes que podem ser apontados por alguns interessados, mas não importavam em tornar nulo ou anulável o matrimônio, e sim em sujeitar os infratores à penalidade de natureza econômica. O Código Civil de 2002 modificou a organização dos impedimentos matrimoniais, separando-os em “impedimentos propriamente ditos” (art. 1.523), nova classificação para os impedimentos dirimentes públicos, causas suspensivas (art. 1.523), que no CC de 1916 eram os impedimentos impedientes. Os impedimentos dirimentes privados foram incluídos nas causas de anulação do casamento, previstas no art. 1.550 do Código Civil de 2002.

2. ERRADO Segundo o CC de 1916, seria impedimento relativo ou privado a falta de idade mínima para o casamento que, na época, era de 16 anos para mulheres e 18 para os homens. Atualmente, no Código de 2002, a idade é a mesma: 16 anos (art. 1.517). O casamento, entretanto, seria válido, pois foi realizado com a autorização dos pais do menor Carlos (art. 185 do Código Civil) e ainda foi motivado pelo fato da gravidez (arts. 215 do Código Civil de 1916 e 1.551 do Código Civil de 2002).

3. ERRADO No Código Civil de 1916, havia por força do art. 178, § 5º, a prescrição de 6 meses para anular o casamento da menor de 16 anos e do menor de 18 anos; contado o prazo do dia em que o menor perfez essa idade, se a ação for por ele movida, e da data do matrimônio, quando o for por seus representantes legais (arts. 213 e 216) ou pelos parentes designados no art. 190.

Já no Código Civil de 2002, coube ao art. 1.555 prever que o casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários.

4. CERTO No Código Civil de 1916, o art. 211 permitia a ratificação que retroagiria à data da celebração, comando repetido no art. 1.553 do CC atual.

5. ERRADO É matéria constitucional (art. 227, § 6º) que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

6. ERRADO Por força do art. 1.814, serão excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

7. CERTO Por força do art. 1.815, no prazo de 4 anos do fato, a indignidade poderá ser declarada por sentença.

8. CERTO A ação de indignidade pode ser proposta por qualquer interessado na sucessão. Assim, há possibilidade de que o Estado venha a suceder, vindo a ser declarada vacante a herança. Nesse ponto, o art. 1.596 do Código Civil (revogado pelo mencionado art. 1.815).

9. CERTO O perdão é possível por força do art. 1.818 do Código Civil.

10. CERTO Afirmativa correta, na medida em que o art. 1.816 do CC indica os efeitos pessoais da indignidade.

11. ERRADO A renúncia é tratada no Código Civil a partir do art. 1.804. A renúncia deve ser expressa (art. 1.806). Uma vez realizada, retroage à abertura da sucessão, não havendo transmissão pela saisine (art. 1.804, parágrafo único: “A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança”). Realizada a renúncia, a parte do repudiante passa à dos outros herdeiros da mesma classe (direito de acrescer); ou seja, na hipótese da questão, aos seus demais irmãos. Não há direito de representação dos netos. O renunciante é tratado como se nunca fosse herdeiro.

12. CERTO Não se deve confundir meação com herança. A morte do cônjuge na vigência da sociedade conjugal apenas põe termo ao estado de indivisão, permitindo que sejam discriminados os bens sobre os quais incidia a metade de cada um. Assim, eventual renúncia deve ser tratada como cessão de direitos. Nesse sentido, o Código Civil, em seu art. 1.682.

13. CERTO A sucessão da obrigação de alimentos vem prevista no art. 1.700 do Código Civil: “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694”.

O Superior Tribunal de Justiça fixou os deveres dos herdeiros nesse ponto. Mais recentemente, assentou o dever do espólio, mesmo quanto aos alimentos ainda não vencidos, quando o alimentante for futuro herdeiro: REsp 64.112/SC, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3ª T., julgado em 16-5-2002, DJ 17-6-2002, p. 254).

14. CERTO A separação de fato irreversível do casal rompe com o regime de comunhão, mesmo que ainda não tenha saído o divórcio.

Esse o posicionamento contínuo do Superior Tribunal de Justiça: Informativo 154 – 3ª T.: REsp 145.812/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 12-11-2002. Informativo 393 – 4ª T.: REsp 555.771-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5-5-2009.

15. ERRADO É certo que nenhuma dessas ações estão tipificadas no art. 206 do Código Civil. Em relação à petição de herança e ação de sonegados, a doutrina e a jurisprudência reconhecem o prazo geral de prescrição do art. 205 do Código Civil (vide Súmula 149 do STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança).

Entretanto, no que toca à ação de complementação de área, em consonância com a sua natureza de direito potestativo, o Código Civil elenca prazo específico de decadência, logo após a previsão da ação do art. 500 estabelecendo prazo de 1 ano.

16. ERRADO O direito de representação vem regulado no Código Civil nos arts. 1.851 e ss.

Ocorre quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

Possibilita-se que ocorra na linha reta descendente, mas nunca na ascendente; já na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

O art. 1.853 dispõe acerca do questionado. Não há possibilidade de concorrência entre os sobrinhos-netos e sobrinhos, pois o artigo refere que a representação se esgota em favor dos filhos do irmão (sobrinhos). O direito de representação não se estende além dos casos legalmente previstos. Em matéria de sucessão na linha oblíqua, somente cabe para favorecer os filhos de irmão pré-morto.

Cumpre esclarecer que, na hipótese, os sobrinhos herdarão por cabeça (estirpe), pois todos os irmãos são falecidos. A sucessão por representação somente tem lugar quando concorrerem irmãos do falecido e filhos de irmão pré-morto (art. 1.843, § 1º).

17. ERRADO “A convivência entre duas pessoas é um fato; a união estável é conceito jurídico que pode ou não definir essa relação” (REsp 328.297/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 18-2-2002).

Assim, o contrato de união estável, ainda que por escritura pública, poderá ser contestado judicialmente, pois produzido unilateralmente pelas partes.

“Portanto, as únicas provas da existência de união estável são: (i) a sentença judicial que reconhece a união estável, seja ela proferida em ação declaratória (cfr. art. 4º, I, do CPC) ou em processo de justificação (cfr. arts. 861 a 866, do CPC); e (ii) as certidões decorrentes dessa sentença. Outros documentos (tais como escrituras) e depoimento de testemunhas podem até servir de meios de prova da convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, a qual alude o art. 1º da Lei n. 9.278/96, mas não da existência da própria união estável, que depende de declaração judicial.” (AgRg na MC 12.068/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 7-5-2007, DJ 28-5-2007, p. 319).

18. CERTO A existência de união estável ocorre no plano fático e poderá ser comprovada por contrato, embora não afaste outros meios de provas. A escritura pública, assim, somente poderá dizer respeito ao período da união estável. Os bens pertencentes aos companheiros anteriormente à união não podem ser objeto desse contrato de convivência. Não se trata de uma opção a regime de bens, o que afasta a possibilidade de se adotar a comunhão universal (que dispõe a respeito dos efeitos em relação aos bens anteriores). O contrato tem por finalidade a definição dos efeitos patrimoniais decorrentes da união, e não configura pacto antenupcial quanto a regime de bens, principalmente em razão da presunção de condomínio prevista na Lei n. 9.278/96. O art. 5º desse diploma trata da presunção de condomínio e, por essa razão, somente é aplicável quando comprovada a existência de união estável.

Não se presta a direcionar o patrimônio particular das partes anteriormente à união. Para resguardar a situação patrimonial do companheiro, poderá ser utilizado o instituto da doação, regulada no art. 541 do Código Civil.

- • O tema Direito de família e sucessões responde por aproximadamente 14,22% das assertivas de Direito Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Questões típicas do direito de família, via de regra, não são de grande incidência na prova da Defensoria Pública. O candidato deve estar atento para as questões envolvendo direito das sucessões e leis especiais, como alimentos. Novamente, a jurisprudência atualizada do Superior Tribunal de Justiça é essencial para a resolução das perguntas. Especial atenção à Convenção de Haia de Sequestro Internacional de Menores, que discute algumas questões envolvendo o conceito de direito de guarda no contexto familiar, área em que a atuação da Defensoria Federal tem crescido consubstancialmente nos últimos anos.

- • Os temas correspondentes foram incluídos apenas no último edital e correspondem aos seguintes itens do conteúdo programático de direito civil:

Defensor Público Federal (2010)

4. União estável: caracterização, efeitos alimentícios e sucessórios, dissolução. 5. Das relações de parentesco. 5.1. Estatuto da Criança e do Adolescente; adoção. 5.2. Alimentos: pressupostos. 10. Sucessão: disposições gerais, ordem de vocação hereditária, capacidade sucessória, direito de representação, transmissão da herança, herança jacente, aceitação e renúncia da herança.

- • Embora a obrigação alimentar (isto é, a relação entre alimentante e alimentado) seja personalíssima, essa obrigação se transmite aos herdeiros, na hipótese em que a herança responde pelo pagamento das dívidas do de cujus, que já venceram na morte do instituidor. Após a sua morte, quem responde é o espólio. Veja-se a esse respeito: REsp 64.112/SC e AgRg no Ag 1.040.969/RJ.

- • Constituição, art. 227.

- • Código Civil, arts. 1.553, 1.555, 1.596, 1.682, 1.810, 1.811, 1.814, 1.815, 1.816, 1.818, 1.844, 1.851, 1.852 e 1.853.

- • Súmulas do STJ: 205, 301, 332, 336.

- • Súmulas do STF: 49, 149, 265, 377, 447, 542, 590.

COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. MEAÇÃO.

A recorrente casou-se no ano de 1949 sob o regime de comunhão universal de bens, mas estava separada de fato desde o ano de 1950. Com o falecimento do seu marido, requereu a meação de dois imóveis adquiridos, por força de herança, nos anos de 1944 e 1958. O pedido foi rejeitado tanto na primeira quanto na segunda instância, sob o fundamento de que “não viola o princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento a negativa de meação de bens havidos na constância do matrimônio por um dos cônjuges quando já caracterizado o rompimento fático do vínculo pela prolongada separação e impossibilidade de reconciliação”. O acórdão está a salvo de censura no que diz respeito ao imóvel transmitido por herança no ano de 1958, pois o cônjuge-virago separado de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos posteriormente ao afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial. Quanto ao outro bem, todavia, mister que se reconheça o direito à meação, pois, quando realizado o casamento, já integrava o patrimônio do cônjuge varão. “O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas...” (art. 262, CC). A Turma conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento. Precedente citado: REsp 32.218-SP, DJ 3-9-2001. (REsp 145.812/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 12-11-2002).

INVENTÁRIO. SEPARAÇÃO DE FATO. UNIÃO ESTÁVEL.

A manutenção do indesejável condomínio patrimonial entre os cônjuges após a separação de fato, além de não ser de bom-senso, é incompatível com a orientação do novo Código Civil, pois, em seu art. 1.723, § 1º, é reconhecida a possibilidade de união estável estabelecida nesse mesmo período (sob regime da comunhão parcial de bens, à falta de contrato escrito, conforme dispõe o art. 1.725 do CC/2002). Então, no regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar tão logo se dê a ruptura da vida em comum, respeitado, é claro, o direito à meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal. Dessa forma, na hipótese, a recorrida não faz jus à meação de bens havidos por seu marido na qualidade de herdeiro do irmão, visto que se encontrava separada de fato há mais de seis anos quando transmitida a herança (tempo suficiente ao divórcio direto, conforme o art. 40 da Lei n. 6.515/1977), quanto mais diante do fato de o irmão do falecido ter estabelecido, nesse período, união estável com outra pessoa: é evidente a incompatibilidade de manutenção dos dois regimes. Reconhecer a possibilidade de comunicação seria corroborar o enriquecimento sem causa, porquanto esse patrimônio foi adquirido individualmente pelo irmão do falecido, sem a colaboração da recorrida. Anote-se, por último, que, em regra, não se deve reter o recurso especial oriundo de decisão interlocutória proferida em inventário, porque esse procedimento encerra-se sem que haja, propriamente, uma decisão final de mérito, o que inviabiliza a reiteração futura de razões recursais. Precedentes citados: MC 4.014-BA, DJ 5/11/2001; REsp 226.288-PA, DJ 30/10/2000; REsp 140.694-DF, DJ 15/12/1997; REsp 32.218-SP, DJ 3/9/2001; REsp 127.077-ES, DJ 10/11/1997, e REsp 60.820-RJ, DJ 14/8/1995 (REsp 555.771-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5-5-2009).

“A convivência entre duas pessoas é um fato; a união estável é conceito jurídico que pode ou não definir essa relação.” (REsp 328.297/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 18-2-2002).

“Portanto, as únicas provas da existência de união estável são: (i) a sentença judicial que reconhece a união estável, seja ela proferida em ação declaratória (cfr. art. 4º, I, do CPC) ou em processo de justificação (cfr. arts. 861 a 866, do CPC); e (ii) as certidões decorrentes dessa sentença. Outros documentos (tais como escrituras) e depoimento de testemunhas podem até servir de meios de prova da convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, a qual alude o art. 1º da Lei n. 9.278/96, mas não da existência da própria união estável, que depende de declaração judicial.” (AgRg na MC 12.068/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 7-5-2007, DJ 28-5-2007, p. 319).

VI. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: ADOÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada acerca da adoção.

1. Antônio e Joana, casados entre si, resolveram adotar uma criança. Durante o processo de adoção, iniciado o estágio de convivência, eles se separaram de fato e se divorciaram. Nessa situação, será ainda possível a adoção por esses interessados, desde que comprovado o vínculo de afinidade e afetividade com aquele que não é detentor da guarda acordada entre eles.

2. Um menor foi deixado na residência de um casal e ali conviveu por dois anos, até que se iniciasse o processo de adoção. Nessa situação, como o casal possui a guarda de fato do adotado, será dispensada a realização do estágio de convivência nesse processo.

1. CERTO A adoção constitui uma das formas de colocação em família substituta regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), ao lado da tutela e guarda. Os requisitos para a adoção se encontram no art. 42. A adoção poderá ser formalizada por uma pessoa ou duas pessoas conjuntamente, mas, neste caso, a lei exige que sejam casados ou em união estável, o que se coaduna com o conceito de família. Poderá, outrossim, duas pessoas que estejam se separando concluírem o processo de adoção, conforme prevê o art. 42, § 4º.

2. ERRADO A Lei n. 12.010/2009 alterou dispositivos importantes do processo de adoção constante no ECA, corrigindo eventuais distorções e procurando adaptar a nossa legislação à Convenção de Haia, no que diz respeito à adoção internacional, da qual o Brasil é signatário. Assim, alterou o estágio de convivência, tornando-o sempre obrigatório, nas hipóteses em que não há tutela ou guarda legal.

O prazo, em regra, será o que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso, somente podendo ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo, não sendo considerada para tal a guarda de fato.

Sendo pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias.

Saliente-se que a Lei n. 12.010/2009 também dispõe expressamente que a guarda de fato não implica preferência no processo de adoção, não podendo assim ser causa excepcional para o afastamento da ordem cronológica estabelecida no cadastro de pessoas interessadas na adoção.

- • O tema Estatuto da Criança e do Adolescente responde por aproximadamente 2% das assertivas de Direito Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Esse tema é novo na prova da Defensoria. Assim como em outros concursos, a importância do conhecimento do Estatuto da Criança e do Adolescente tem crescido substancialmente, em especial com o advento da Lei n. 12.010/2009, que trouxe significativas mudanças no regime de adoção para adequar a nossa legislação à Convenção de Haia sobre Adoção Internacional, da qual o Brasil é signatário.

- • Os temas correspondentes foram incluídos apenas no último edital e correspondem ao seguinte item do conteúdo programático de direito civil:

Defensor Público Federal (2010)

5.1. Estatuto da Criança e do Adolescente; adoção.

- • O Brasil é parte da Convenção de Haia sobre Adoção Internacional, de 29 de maio de 1993, tendo sido internalizada em 1999 – Decreto n. 3.087/99. O princípio basilar da adoção internacional é o princípio da subsidiariedade, ou seja, a adoção internacional é medida excepcional e, na forma do art. 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente, somente será efetivada caso inexista família nacional interessada. O que caracteriza o critério internacional não é a nacionalidade dos candidatos, mas sim o critério da territorialidade, ou seja, haverá ou não o deslocamento da criança ou adolescente para o exterior. Em 2010, o Brasil publicou a Lei n. 12.010/2009, regulamentando todo o procedimento relacionado à adoção internacional para se coadunar à Convenção de Haia, evitando-se assim o tráfico de crianças e adolescentes.

- • Constituição, art. 227.

- • Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), arts. 42, 46 e 50.

VII. DIREITO DO CONSUMIDOR

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) A respeito do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (CDC), julgue os itens a seguir.

1. No CDC, assim como no Código Civil, o proponente obriga-se pela proposta antes da aceitação do oblato.

2. A responsabilidade do profissional liberal nas prestações de serviço que se enquadram no CDC é objetiva.

3. A responsabilidade civil quanto a produto defeituoso, em regra, é subjetiva.

4. De forma distinta do Código Civil, há, no CDC, a previsão legal de desconsideração da pessoa jurídica.

5. A pretensão à reparação por danos causados por fato do produto prescreve em cinco anos, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) No que se refere aos direitos do consumidor, julgue os itens subsequentes.

6. Os vícios de inadequação são aqueles que afetam a prestabilidade do produto, prejudicando seu uso e fruição ou diminuindo o seu valor. Esses vícios ocorrem, ainda, quando a informação prestada não corresponde verdadeiramente ao produto, que se mostra, de qualquer forma, impróprio para o fim a que se destina e desatende a legítima expectativa do consumidor.

7. Para a reparação de defeito na qualidade do produto, ainda que este não tenha causado danos, o consumidor pode dirigir sua pretensão contra qualquer um dos fornecedores da cadeia de produção, por meio de ação judicial. Nesse caso, além de haver inversão do ônus da prova ou o seu custeio pela parte ré, o consumidor pode requerer o desfazimento do negócio, com a devolução dos valores pagos ou a substituição do produto por outro.

8. Para caracterização da publicidade enganosa, é suficiente que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, não se exigindo dolo ou culpa do anunciante nem dos demais responsáveis por sua veiculação, mas apenas capacidade de induzir o consumidor ao erro.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Ricardo adquiriu um carro há cerca de um mês e, nesse período, por três vezes, não conseguiu trancar a porta do veículo.

Com relação a essa situação hipotética, julgue os itens subsequentes.

9. Ricardo, ainda que deseje a substituição imediata do produto comprado, deverá, antes disso, conceder prazo para o fornecedor sanar o defeito.

10. O fato de o carro ter sido vendido com defeito assegura a Ricardo direito à indenização por perdas e danos.

11. O fabricante e o comerciante responderão solidariamente pelo defeito do veículo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) A respeito das cláusulas abusivas em contrato de consumo, julgue os próximos itens.

12. O direito nega qualquer efeito à cláusula de contrato tida por abusiva, visto que é considerada eivada de nulidade absoluta.

13. O juiz pode utilizar-se do critério da equidade, para identificar a abusividade de cláusula contratual.

14. Diante de cláusula-preço lesionária, o consumidor deve requerer a nulidade, sendo-lhe vedado requerer a modificação, visto que o juiz não poderá impor nova cláusula ao contrato.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Julgue os itens que se seguem, acerca da responsabilidade civil de hospitais, médicos e seguradoras de saúde.

15. Em se tratando de plano de saúde previsto em regime de livre-escolha de médicos e hospitais e de reembolso das despesas médico-hospitalares, a seguradora não é responsável pela deficiência de atuação de médico ou de hospital.

16. Por ser considerada objetiva, a responsabilidade do hospital persiste, mesmo quando o insucesso de uma cirurgia não tenha sido decorrente de defeito no serviço por ele prestado.

1. CERTO A proposta é a firme declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa com a qual pretende alguém celebrar um contrato ou ao público.

Anota-se que o Código Civil adota a teoria da expedição (art. 434, caput), embora mitigada, como se vê do art. 430 do Código Civil, ou da permissão para retratação do oblato. Assim, o Código Civil trata da vinculação da oferta ao público quando encerrar os requisitos da proposta.

Já o Código de Defesa do Consumidor trata da oferta, dispondo que toda a oferta relativa a produtos e serviços vincula o fornecedor ofertante. Deve-se salientar que, no CDC, a oferta gera a possibilidade de execução específica da obrigação, diferentemente da vinculação no Código Civil que poderá gerar perdas e danos.

2. ERRADO Conforme o art. 14 do CDC, o prestador de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Assevera, ainda, que a responsabilidade dependerá da verificação da culpa.

3. ERRADO A regra no Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva, tanto por defeito de produto quanto de serviço, seguindo os ditames do art. 12 do CDC.

4. CERTO O Código Civil de 1916 não fazia previsão expressa da desconsideração da pessoa jurídica. O novo Código Civil faz referência no art. 50.

Já o Código de Defesa do Consumidor sempre previu a desconsideração no art. 28, permitindo ao juiz desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Possibilita-se, ainda, quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Frisa-se que o Código Civil adotou a teoria maior da desconsideração, ao passo que o Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria menor, pois prescinde, no § 5º, do abuso da personalidade.

5. CERTO Assertiva correta, conforme prazo prescricional previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor.

6. CERTO A responsabilidade por vício do produto está prevista no art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, que caracteriza o vício como os defeitos de qualidade ou quantidade que o tornem impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina ou lhe diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Consigna-se que, enquanto o vício atinge a prestabilidade do bem, a responsabilidade por fato do produto diz respeito ao descumprimento dos deveres de segurança e a sua capacidade de provocar acidentes de consumo.

7. ERRADO É sempre pressuposto da responsabilidade a existência de dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não sem dano. Talvez a questão quisesse se referir à existência de danos extras ao consumidor (a sua saúde ou segurança) para além da hipótese do dano causado à própria coisa (ou seja, a sua imprestabilidade), caracterizando a responsabilidade por vício do produto, em que o Código de Defesa do Consumidor estabelece a solidariedade da cadeia de produção (art. 18), ao contrário do caso de responsabilidade por fato do produto (art. 12: responsabilidade direta do fabricante, produtor, construtor ou importador).

A questão versa também sobre a inversão do ônus da prova, prevista, como direito básico do consumidor, no art. 6º, inc. VIII: “– a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Trata-se da inversão, que não é automática, ou seja, determinada pelo juiz (ope juris) quando presentes os pressupostos legais – verossimilhança ou hipossuficiência do consumidor – no que tange ao ônus da prova no processo civil. Essa inversão não implica o custeio da prova pela parte ré, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: REsp 639.534, 2ª Seção, Min. Menezes Direito, DJ 13-2-2006.

8. CERTO É como define o art. 37, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor: “enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

Atente-se que o dispositivo do CDC não exige a intenção de enganar (dolo) ou imprudência (culpa) por parte do anunciante, as quais só serão relevantes na tipificação penal do fenômeno. Isso porque o intuito da norma é a proteção do consumidor, e não a repressão ao comportamento do fornecedor.

9. CERTO A situação narrada amolda-se à hipótese de vício do produto, tratada, no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), no art. 18. Caracteriza-se o vício pela imprestabilidade do bem ou serviço, ferindo as expectativas legítimas do consumidor em relação à sua funcionalidade. Ao contrário do que difundido pelo senso comum, o art. 18, § 1º, é expresso ao conferir ao fornecedor um direito potestativo de resolução do vício, sendo que, apenas após não consertado, poderá o consumidor se valer de uma das alternativas referidas no dispositivo.

10. ERRADO A simples ocorrência de vício não é motivo, por si só, à reparação por dano moral.

Nesse sentido, Enunciado 159 da III Jornada de Direito Civil:

“159 – Art. 186: O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material”.

Ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: REsp 554.876/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., julgado em 17-2-2004, DJ 3-5-2004, p. 159.

11. CERTO Tratando-se de vício, a responsabilidade é solidária na cadeia de fornecimento, conforme ditames do art. 18, caput, diferentemente do fato (acidente de consumo), em que a responsabilidade pelos danos ocorridos é dirigida ao fabricante, construtor, produtor ou importador e, subsidiariamente, ao comerciante (arts. 12 e 13 do CDC).

12. CERTO A cláusula abusiva tem sua regulamentação no Código de Defesa do Consumidor no art. 51, tratando-a como “nula de pleno direito”. A doutrina considera a nulidade de pleno direito como sinônimo da nulidade absoluta, advindo daí a impossibilidade de surtir efeitos.

Em que pese esse entendimento consolidado, o Superior Tribunal de Justiça publicou a súmula 381 com o seguinte enunciado:

“Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.

A doutrina em peso tem criticado esse posicionamento, adotado com base no princípio do dispositivo do Código de Processo Civil (correlação entre sentença e pedido), por se afastar de toda a sistemática de proteção do consumidor, cuja inspiração tem assento constitucional (art. 5º, XXXII). Ademais, a impossibilidade de ação de ofício apenas estaria restrita aos contratos bancários, concedendo um privilégio desarrazoado à essa modalidade contratual.

13. CERTO Há cláusula geral, no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, expressamente se referindo à utilização da equidade.

14. ERRADO A cláusula de preço lesionária diz respeito àquele preço, disposto no contrato, que está desproporcional em relação à contraprestação do consumidor.

O art. 6º trata como direito básico do consumidor, em seu inciso V, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Ao contrário da teoria clássica do direito privado, com a prevalência da autonomia da vontade, em que o magistrado jamais poderia modificar uma cláusula, pois estaria interferindo na vontade/liberdade dos contratantes, assim só poderia resolver ou anular (por isso a lesão no CC está dentre os defeitos do negócio jurídico capazes de levar à sua anulação), no direito do consumidor o magistrado tem a obrigação de propor um reequilíbrio das relações; por isso, tem o dever de agir, interferindo no conteúdo volitivo e econômico do contrato, uma vez que a relação no plano fático nasce desequilibrada, levando-se em conta a vulnerabilidade do consumidor.

15. CERTO A prestação de saúde pode ocorrer tanto pelo seguro-saúde (em que há a livre-escolha pelo consumidor, com sistema de reembolso) quanto por plano de saúde com profissionais credenciados (esses mais comuns no âmbito contratual). Segundo Sérgio Cavalieri: “os planos de saúde privados, comumente chamados de ‘seguro de saúde’, alguns operam em regime de livre-escolha de médicos e hospitais e reembolso das despesas médico-hospitalares (é o seguro de saúde propriamente dito), outros, mediante atendimento em hospitais próprios, credenciados ou por um sistema misto, que inclui serviços próprios e rede credenciada. No primeiro caso – médicos e hospital de livre-escolha – a responsabilidade será direta do hospital ou do médico, nada tendo a ver a seguradora de saúde com a eventual deficiência da atuação deles. No segundo caso – médicos e hospitais próprios ou credenciados – a responsabilidade será também da seguradora. Se escolheu mal o preposto ou profissional que vai prestar o serviço médico, responde pelo risco da escolha” (Programa de responsabilidade civil, 2. ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 283).

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: REsp 138.059/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., julgado em 13-3-2001, DJ 11-6-2001, p. 197.

16. ERRADO A responsabilidade dos hospitais e clínicas médicas é de ordem objetiva, não alcançando a exceção do art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, que diz respeito apenas aos profissionais liberais (médicos, dentistas, etc. – observe-se que ao advogado, o STJ entende que não se aplica o CDC – REsp 1.155.200/DF). Entretanto, a responsabilidade atém-se ao serviço prestado.

Identificam-se duas situações: 1ª) se o médico possui vinculação contratual com o hospital (há relação de preposição), há responsabilidade do hospital; 2ª) se o médico não possui vinculação contratual, não há responsabilidade do hospital.

Nesse sentido, REsp 1.145.728/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. p/Acórdão Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., julgado em 28-6-2011, DJE 8-9-2011.

- • O tema Direito do consumidor responde por aproximadamente 12,64% das assertivas de Direito Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O direito do consumidor sempre esteve presente nos concursos da Defensoria Pública, entretanto, nos últimos anos, sua incidência foi ainda maior. O candidato deve estar atento aos dispositivos legais e, principalmente, à jurisprudência atualizada do Superior Tribunal de Justiça. Nos últimos anos, há uma preocupação crescente dos consumeristas com o tema do superendividamento e contratos bancários, sinalizando um possível rumo dos questionamentos nessa área do direito do consumidor.

- • Os temas correspondentes foram incluídos apenas no último edital e correspondem aos seguintes itens do conteúdo programático de direito civil:

Defensor Público Federal (2010)

12. Consumidor: conceitos básicos. 12.1. Dos direitos básicos do consumidor. 12.2. Teoria da imprevisão. 12.3. Reparação dos danos patrimoniais e morais. 12.4. Inversão do ônus da prova. 13. Fornecedor. 13.1. Pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira. 13.2. Teoria da responsabilidade civil objetiva do fornecedor, por defeitos do produto e da prestação de serviços: acidentes de consumo. 13.3. Responsabilidade do fornecedor pelos atos de seus prepostos e/ou representantes autônomos. 14. Da publicidade e propaganda. 14.1. Princípios. 14.2. Publicidade enganosa e abusiva. 14.3. Publicidade enganosa por omissão. 14.4. Das práticas abusivas. 14.5. Responsabilidade pessoal dos profissionais liberais. 15. Produto. 15.1. Conceito. 15.2. Serviço. 15.3. Gratuidade. 15.4. Serviços públicos essenciais. 15.5. Da proteção à saúde e segurança. 16. Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. 16.1. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço. 16.2. Responsabilidade objetiva. 16.3. Responsabilidade solidária e direito de regresso. 16.4. Excludentes do dever de indenizar.

- • Princípios do Direito do Consumidor

Princípios

Princípio da Vulnerabilidade

É a razão de ser do Direito do Consumidor. Trata-se do desequilíbrio material entre consumidor e fornecedor. Art. 4º, I.

Princípio da Transparência ou Informação

O Direito do Consumidor orienta-se para relações transparentes, protegendo o consentimento informado do consumidor. Regulamenta o capítulo da oferta e publicidade, afastando publicidade enganosa, abusiva e clandestina. Arts. 4º, caput, IV, 30 e ss.

Boa-fé objetiva

O CDC foi o primeiro diploma a positivar esse princípio no art. 4º, III. Orienta um padrão de comportamento positivo, com vistas à lealdade entre as partes, entendendo a obrigação como um processo (v.g. Clóvis do Couto e Silva – A obrigação como processo), com deveres anexos: informação, lealdade e cooperação.

Confiança

Princípio basilar do direito das obrigações. No direito do consumidor, atua positivamente para defender os interesses da parte mais vulnerável, relativizando a figura do terceiro e estabelecendo obrigações com base na aparência. Teoria da aparência – aquele que se apresenta como fornecedor responde. Líder do grupo econômico responde com base na confiança gerada pelo conglomerado e respeitabilidade da marca. Jurisprudência STJ.

Acesso à Justiça e Efetividade

Preocupação do Direito do Consumidor na efetivação do direito material. Disposição sobre a criação de Juizados e Promotorias especializadas. Molecularização do direito (Ada Pelegrini vs. atomização), ou seja, solução coletiva – direitos coletivos lato sensu (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos). Tutela da facilitação da atuação processual – inversão do ônus da prova ope juris – art. 6º, VIII, e ope legis – art. 38, § 3º, arts. 12 e 14.

- • Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90): arts. 6º, 12, 14, 18, 27, 28, 35, 37, 50 e 51.

- • Súmulas do STJ: 37, 297, 321, 469.

- • Súmula do STF: 643.

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial.

Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor.

Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º.

– Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum.

– A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações.

Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).

– A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

– Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.

– A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

– Recursos especiais não conhecidos.

(REsp 279.273/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 4-12-2003, DJ 29-3-2004, p. 230).

A simples inversão do ônus da prova, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, não gera a obrigação de custear as despesas com a perícia, embora sofra a parte ré as consequências decorrentes de sua não produção (...). O deferimento da inversão do ônus da prova e da assistência judiciária, pelo princípio da ponderação, impõe que seja beneficiado o consumidor, com o que não cabe a orientação jurisprudencial sobre o custeio da prova pericial nos termos da Lei n. 1.060/50. (REsp 639.534, 2ª Seção, Min. Menezes Direito, DJ 13-2-2006).

Código de Defesa do Consumidor. Compra de veículo novo com defeito. Incidência do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade solidária do fabricante e do fornecedor. Indenização por danos materiais e morais. Precedentes da Corte.

1. Comprado veículo novo com defeito, aplica-se o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor e não os artigos 12 e 13 do mesmo Código, na linha de precedentes da Corte. Em tal cenário, não há falar em ilegitimidade passiva do fornecedor.

2. Afastada a ilegitimidade passiva e considerando que as instâncias ordinárias reconheceram a existência dos danos, é possível passar ao julgamento do mérito, estando a causa madura.

3. A indenização por danos materiais nos casos do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor esgota-se nas modalidades do respectivo § 1º.

4. Se a descrição dos fatos para justificar o pedido de danos morais está no âmbito de dissabores, sem abalo à honra e ausente situação que produza no consumidor humilhação ou sofrimento na esfera de sua dignidade, o dano moral não é pertinente.

5. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 554.876/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., julgado em 17-2-2004, DJ 3-5-2004, p. 159).

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam. Recurso especial não conhecido. (REsp 138.059/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., julgado em 13-3-2001, DJ 11-6-2001, p. 197).

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL POR ERRO MÉDICO E POR DEFEITO NO SERVIÇO. SÚMULA 7 DO STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 334 E 335 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

REDIMENSIONAMENTO DO VALOR FIXADO PARA PENSÃO. SÚMULA 7 DO STJ.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA DECISÃO QUE FIXOU O VALOR DA INDENIZAÇÃO.

1. A responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada: (i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do CDC);

(ii) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4, do CDC), se não concorreu para a ocorrência do dano;

(iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC).

2. No caso em apreço, as instâncias ordinárias entenderam pela imputação de responsabilidade à instituição hospitalar com base em dupla causa: (a) a ausência de médico especializado na sala de parto apto a evitar ou estancar o quadro clínico da neonata – subitem (iii); e (b) a falha na prestação dos serviços relativos ao atendimento hospitalar, haja vista a ausência de vaga no CTI e a espera de mais de uma hora, agravando consideravelmente o estado da recém-nascida, evento encartado no subitem (i).

3. De fato, infirmar a decisão recorrida demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é defeso a este Tribunal, ante o óbice contido na Súmula 7 do STJ.

4. Inexiste violação ao art. 335 do CPC, uma vez que a solicitação de aplicação das regras de experiência, no caso vertente, veicula pedido juridicamente impossível, uma vez consubstanciar manifesta infringência à norma expressa do Ministério da Saúde – Portaria 96/94.

5. O dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes exigidos pelo RISTJ, à míngua de similaridade fática entre os julgados confrontados.

6. Ausência de violação do art. 334 do CPC, porquanto a confissão não vincula o Juízo, que, em razão do princípio do livre-convencimento motivado (art. 131 do CPC), dar-lhe-á o peso que entender adequado.

7. A instância ordinária considerou adequado o valor de um salário mínimo “a partir da data em que esta completar 14 anos até superveniente e total convalescença”, de modo que proceder à nova análise probatória para redimensionar a pensão, com vistas a formar novo juízo entre a capacidade de trabalho perdida e a repercussão econômica na vida da recorrida, ultrapassa os limites constitucionais do recurso especial, esbarrando no óbice da Súmula 7/STJ.

8. O termo inicial da correção monetária incidente sobre a indenização por danos morais é a data da prolação da decisão em que arbitrado o seu valor, merecendo reforma o acórdão recorrido neste ponto.

9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido, apenas para determinar a incidência da correção monetária a partir da fixação do valor da indenização.

Sucumbência mínima da recorrida, razão pela qual se preserva a condenação aos ônus sucumbenciais fixada pelo Tribunal.

(REsp 1.145.728/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. p/Acórdão Min, Luis Felipe Salomão, 4ª T., julgado em 28-6-2011, DJE 8-9-2011).

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • BARROS, Guilherme. Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90. Salvador: JusPodivm, 2009.

- • BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

- • CAVALIERI, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2008.

- • GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2013. v. I.

- • GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor – código comentado e jurisprudência. São Paulo: Impetus, 2012.

- • PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

- • ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano. Direito civil – parte geral. São Paulo: Lumen Juris, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da função social da posse. São Paulo: Lumen Juris, 2002.

- • CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Método, 2010.

- • MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

- • MIRAGEM, Bruno. Abuso de direito. São Paulo: Gen, 2009.

- • SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

I. PROCESSO. CONCEITO. NATUREZA JURÍDICA. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Julgue os itens que se seguem, acerca dos princípios processuais.

1. O máximo resultado com o mínimo emprego de atividades processuais é ideia que sintetiza o chamado princípio da economia processual, sendo a reunião de processos conexos exemplo de aplicação desse princípio, assim como a ação declaratória incidente.

2. O duplo grau de jurisdição importa na possibilidade de decisão judicial ser revista por órgão de jurisdição superior, de modo que, nos juizados especiais, só haverá duplo grau de jurisdição na hipótese de recurso extraordinário, pois o colegiado de juízes que examina o recurso inominado não constitui jurisdição superior.

1. CERTO A assertiva coloca com exatidão a ideia sintetizada do princípio da economia processual.

Tal princípio é cada vez mais perseguido por meio do exame crítico a que os sistemas processuais do mundo ocidental vêm sendo submetidos, conduzindo a propostas de aprimoramento após a identificação dos pontos de maior deficiência e fragilidade.

Evidentemente que, como bem coloca Dinamarco[1], tal objetivo deve ser equilibrado com a eficiência do processo, sob pena de colocar em risco a prestação jurisdicional que vem sendo prestada, veja-se:

“Isso significa que todo movimento de agilização encontra limites legitimamente intransponíveis, que levam o construtor do sistema a conformar-se com o racional equilíbrio possível entre duas exigências antagônicas, a saber: de um lado a celeridade processual, que tem por objetivo proporcionar a pacificação tão logo quanto possível; de outro, a ponderação no trato da causa e das razões dos litigantes, endereçada à melhor qualidade dos julgamentos. São dois valores conhecidos o da segurança das relações jurídicas, responsável pela tranquilidade que sempre contribui para pacificar (e isso aconselha a celeridade); e o da justiça nas decisões, que também é inerente ao próprio escopo fundamental do sistema processual (pacificar-justiça). Como é muito difícil fazer sempre bem o que se consegue fazer logo, impõe-se como indispensável o equilíbrio entre as duas exigências, com renúncia a radicalismos (Calamandrei). Boa técnica processual será aquela que caminhar equilibradamente entre esses valores”.

O direito processual brasileiro tem diversos institutos que visam à celeridade, dentre os quais a reconvenção, a declaratória incidental, o julgamento de causa madura, dentre outros exemplos.

2. ERRADO O princípio do duplo grau de jurisdição ou da recorribilidade surge para evitar ou emendar os erros e falhas que são inerentes aos julgamentos humanos. Para tanto, estabelece-se, como regra, competência funcional de outro órgão jurisdicional a fim de enfrentar a revisão das decisões anteriores, por meio do que se denomina “duplo grau de jurisdição” ou “dualidade de instâncias”[2].

Tratando-se de Juizados Especiais, entretanto, os conceitos de dualidade de instâncias e duplo grau não são coincidentes. Tal ocorre, pois as Turmas Recursais – que têm competência funcional para o julgamento recursal do inominado em Juizado – são órgãos de 1º grau e de 2ª instância. Assim, a dualidade de instâncias em Juizado configura a hierarquia necessária à revisão do julgado, mesmo não havendo acesso a grau superior.

Finalmente, cabe frisar que o recurso extraordinário, por ser recurso de estrito direito, não pode ser considerado como mera instância revisora da justiça da decisão, servindo, tão somente, para o atingimento dos objetivos trazidos no art. 102, III, da Constituição Federal.

- • O tema Processo. Conceito. Natureza jurídica. Princípios fundamentais. Pressupostos processuais responde por aproximadamente 1% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

 doutrina  legislação  jurisprudência

- • Os temas teórico-científicos não costumam ser pedidos em processo civil nas provas da DPU. Porém, o concurso de 2010 optou por realizar dois questionamentos no que diz respeito aos princípios constitucionais alicerçadores do direito processual civil.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

4. Processo. Conceito. Natureza jurídica. Princípios fundamentais. Pressupostos processuais.

- • Advento do Pensamento Neoprocessualista

Após a Segunda Guerra Mundial, a ciência jurídica passa a verificar o surgimento do Neoconstitucionalismo, isto é, a CF passa a ser vista como principal fonte normativa.

Tal situação está relacionada com o Processo Civil, pois a partir de tal momento o processo deve ser estudado de acordo com esta ideia de que deve prevalecer o Estado Constitucional.

Há autores como Carlos Alberto Álvaro de Oliveira que denominam tal concepção teórica de Formalismo Valorativo. Tal corrente de ideias vai além da neoprocessualista, pois se preocupa com a verificação da ética no processo; notabilizando-se como principal marca do formalismo valorativo.

- • Princípios do Processo Civil

Princípio

Compreensão

Devido Processo Legal

1 – Devido Processo Legal: preceito que determina o fato de ninguém poder sofrer uma privação de direitos sem o devido processo legal.

Segundo a doutrina o Devido Processo Legal possui duas dimensões:

Formal/Procedimental/Processual: o conjunto das garantias processuais mínimas, contraditório, juiz natural, proibição de prova ilícita, motivação das decisões etc.

Substancial/Substantivo: é aquele que exige que as decisões sejam razoáveis, não bastando a mera observância do curso formal.

Efetividade

Tem previsão implícita no art. 37, da CF, quando a Carta Cidadã, prevê a eficiência na administração pública.

Tal comando ético é a principal obsessão da Jurisdição dos dias atuais, sendo o foco fundamental das modificações legislativas e políticas públicas. Parafraseando o pensamento de Garth e Cappelletti, constitui o impulso da terceira onda de acesso à justiça.

Razoável Duração do Processo

O princípio em foco foi acrescido pela EC n. 45/2005, entretanto já existia anteriormente no ordenamento, pois podia ser extraído como decorrência do devido processo legal.

Critérios devem ser observados para averiguar se a demora é razoável. Os critérios foram definidos pelo Tribunal Interamericano de Direitos Humanos:

a) Complexidade da Causa;

b) Comportamento do Juiz;

c) Comportamento das Partes;

d) Infraestrutura do Órgão Jurisdicional.

Sendo respondidos negativamente esses critérios, verifica-se que houve demora, e o Estado poderá responder por isso. Lembrando que o Brasil já foi condenado perante a Corte Interamericana.

Adequação

Aqui três aspectos são importantes, o objetivo, o subjetivo e o teleológico.

a) Adequação Objetiva: adequado ao direito que será tutelado pelo processo. Direitos distintos merecem tratamentos distintos. É por essa razão que se permite a prisão por alimentos.

b) Adequação Subjetiva: o processo tem que ser adequado aos sujeitos processuais; não é possível dar um mesmo tratamento processual a um capaz e a um incapaz; prazos diferenciados para a Fazenda Pública; o Princípio da Igualdade se concretiza pela adequação subjetiva das normas processuais.

c) Adequação Teleológica: o processo deve estar adequado às suas finalidades.

Este princípio não tem previsão constitucional, mas é corolário do Princípio do Devido Processo Legal; este princípio sempre foi visto como um dever que se impõe ao legislador, pois cabe a ele produzir regras processuais adequadas; atualmente se diz que ele é também dirigido ao juiz, pois caberia a ele, no caso concreto, observando a regra processual inadequada, afastar a regra e adequá-la ao caso concreto.

Boa-Fé Processual

É ordem que impõe um comportamento leal, ético, de acordo com a boa-fé; trata-se de uma cláusula geral.

Civilistas extraem o Princípio da Boa-Fé da dignidade da pessoa humana/igualdade, já o STF o extrai do devido processo legal.

Consequências do Princípio da Boa-Fé no Processo:

a) Vedar o abuso de direito – o direito deve ser adequado em sua efetivação/realização, não se tolerando formas abusivas com o intuito de gerar prejuízo.

b) Vedação ao venire contra factum proprium – é a proibição de comportamentos contraditórios quando geram no outro expectativas de que o outro não se comportaria daquela determinada forma; “expectativas desleais”; ex.: executado que oferece geladeira à penhora e posteriormente alega impenhorabilidade desta.

c) Vedação à má-fé – é a vedação aos comportamentos dolosos.

Colaboração/Cooperação

A boa-fé gera dever de cooperar para que a solução seja a melhor possível. Cada qual com seus interesses deve agir de maneira a buscar lealmente o melhor resultado processual.

Este princípio gera para o juiz 3 deveres:

1) Dever de Consulta – o juiz não pode decidir uma questão a respeito da qual as partes não se manifestaram; o desrespeito a esse dever resulta em atuação desleal do juiz, não será uma conduta cooperativa. A parte tem que poder se manifestar sobre tudo o que for relevante para o juiz.

2) Dever de Esclarecimento – o juiz deve esclarecer suas decisões, deve ser claro para as partes, bem como solicitar esclarecimentos às partes quando tiver dúvidas.

3) Dever de Prevenção/Proteção – dever que também decorre da cooperação. Se o juiz constata algum defeito processual, ele deve apontá-lo e dizer o modo como deve ser corrigido.

Contraditório

Tem dupla dimensão: Formal e Substancial

– Dimensão Formal: garante a todos o direito de participar de um processo que lhes diga respeito, que possa afetar os seus interesses; a parte é ouvida, mas nada vai alterar a decisão.

– Dimensão Substancial: não é qualquer contraditório que nos é garantido; aqui o que vale é o direito de poder influenciar o conteúdo da decisão; a dimensão substancial nada mais é que o poder de influência, de interferir.

A garantia de ampla defesa: dimensão substancial do contraditório.

Instrumentalidade

Para tal cânone, o processo é um instrumento de concretização do direito material, assim sua finalidade é concretizar a regra de direito material, por isso que se diz que ele é um instrumento, porque ele serve ao direito material.

Um não é subordinado ao outro; há entre eles uma relação de complementaridade. Isso porque o processo serve ao direito material, para efetivá-lo; e o direito material serve ao processo, é ele que dá ao processo o seu sentido, a razão de ser.

Teoria Circular dos Planos Material e Processual: explica as relações entre processo e direito material numa relação circular, sem hierarquia entre eles, quer dizer, processo serve ao direito material ao tempo em que é servido por ele.

Preclusão

Preclusão – é a perda de um poder jurídico processual; atingindo tanto os poderes das partes quanto do juiz.

A preclusão costuma ser classificada pelos fatos jurídicos que a ocasionam, resultando três (3) espécies:

a) Preclusão Temporal: é a perda de um poder processual em razão da perda de um prazo.

b) Preclusão Consumativa: é a perda de um poder processual pelo exercício dele; o poder processual se perde pelo uso.

c) Preclusão Lógica: perde-se o poder processual por ter praticado um ato incompatível com ele; o comportamento em relação a ele é contrário; ex.: se aceitei uma decisão, não posso recorrer dela. Está relacionada à boa-fé, com a proibição de comportamento contraditório (é a proibição do venire contra factum proprium).

Como estas três espécies decorrem de um ato lícito, acrescentamos ainda uma 4ª espécie:

Preclusão por Ato Ilícito: às vezes alguns ilícitos processuais podem gerar como consequência determinada preclusão. Ex.: o ATENTADO pode gerar a perda de a parte falar nos autos até que ela corrija, apague as consequências de tal ilícito.

- • CF: arts. 5º, LIV e LXXVIII, 37, caput.

- • CPC: art. 14.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BRASIL TELECOM. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. NULIDADE ABSOLUTA. A nulidade absoluta pode ser denunciada por qualquer interessado e declarada de ofício pelo julgador, porque violada norma que protege interesse público. Na hipótese, o vício é insanável, diante da afronta aos princípios fundamentais do processo civil (contraditório, ampla defesa e ciência dos atos), sendo necessária a invalidade do processo e facultada a repetição de atos. Processo anulado a partir da citação. Agravo de instrumento provido (Agravo de Instrumento 70.046.671.541, voto do Rel. Marcelo Cezar Muller, julgamento em 28-3-2012, Segunda Câmara Especial Cível, DJ 30-3-2012).

Ação revisional. Mácula invencível. Citação inválida. Cabe ao judiciário zelar pela higidez da relação processual. Tutela dos pressupostos processuais e condições da ação. Defrontação falta. Chamamento equívoco. Sentença anulada. Recurso prejudicado (Apelação 140567-69.2009.8.26.0001/SP, voto do Rel. Sergio Rui, julgamento em 1º-3-2012, 24ª Câmara de Direito Privado, DJ 3-3-2012).

Embargos à execução – Preliminares – Nulidade de citação e ilegitimidade passiva “ad causam” – Questões não apreciadas – Pressupostos processuais e condições da ação – Institutos que devem ser analisados antes da produção de provas e da prolação da sentença – Necessidade de apreciação – Recurso provido (Agravo de Instrumento 58787-08.2012.8.26.0000/SP, voto do Rel. Candido Alem, julgamento em 31-7-2012, 16ª Câmara de Direito Privado, DJ 13-8-2012).

II. COMPETÊNCIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Em relação à competência, julgue os itens abaixo.

1. Ação de usucapião de imóvel objeto de pedido de partilha em separação judicial é atraída para o juízo de família, devendo ambas as ações serem julgadas em conjunto, em razão da continência.

2. Conflito de competência entre juiz de direito e juiz federal deve ser julgado pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da região a que pertença o juiz federal.

3. Em julgamento de agravo de instrumento, reconhecendo o tribunal de justiça a competência da justiça federal para julgar o feito, remeterá os autos à justiça federal; se o juiz federal, entretanto, entender que a competência é da justiça estadual, suscitará conflito a ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4. A competência para julgar ação rescisória proposta contra acórdão do tribunal de justiça estadual, contra o qual fora interposto recurso especial não conhecido por falta de prequestionamento, é do STJ.

5. Ação de constituição de servidão administrativa em propriedade particular, proposta por empresa privada concessionária de atividade de exploração de energia elétrica, diante do manifesto desinteresse da União federal em integrar o polo ativo da ação, corre perante o juízo estadual.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue o item que se segue.

6. Os litígios decorrentes de acidente do trabalho são julgados pelo juiz estadual, apesar da presença do INSS, autarquia federal, no feito.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Quanto à competência, julgue os itens seguintes.

7. Enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) pode julgar, mediante recurso, decisões de qualquer justiça, tais como trabalhista, eleitoral, militar, federal ou estadual, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) somente pode julgar, mediante recurso, as causas decididas pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais dos estados e do Distrito Federal e territórios.

8. O STJ é competente para dirimir conflito de competência entre juizado especial federal e juízo de vara federal na mesma seção judiciária.

1. ERRADO Trata-se de questão cujo enunciado colocou em jogo dois critérios diversos de definição de competência, um de natureza absoluta e outro de natureza relativa. A demanda de usucapião é processo que discute propriedade imobiliária, segundo o comando do art. 95, parte final, do CPC. Já o processo de separação judicial, segundo o comando do art. 101, I, do CPC, tem competência relativa do domicílio da mulher.

Entre as duas demandas, mesmo que eventual conexão restasse configurada, o foro de trâmite da demanda real imobiliária é que deveria prevalecer.

2. ERRADO Os conflitos de competência sempre serão julgados por Tribunal. Quando os Juízes forem vinculados a uma mesma Corte será esta que resolverá o conflito, tal como ocorre em conflitos entre dois Juízes Federais de Varas do TRF da 2ª Região ou entre um Juiz Federal de Juizado da Turma Federal do Rio de Janeiro e outro de Vara Federal do Espírito Santo, ambos sujeitos ao mesmo TRF.

Existindo no conflito um Tribunal Superior entre os conflitantes, será do STF a competência para o julgamento do conflito.

Em todas as outras situações em que o conflito for de Juízes oriundos de Tribunais diferentes, a competência será do STJ, razão pela qual está equivocada a questão.

3. CERTO Em regra, quando Juízes Federais e Estaduais discordarem acerca da fixação da competência, seja federal, seja estadual, instaurar-se-á conflito positivo ou negativo. No caso do enunciado, fica clara a natureza negativa do conflito, razão pela qual a assertiva está correta.

Entretanto, se a discordância se der quanto à competência do art. 109, I, da CF, não deve ser instaurado o conflito, devendo prevalecer o juízo emitido pela Justiça Federal. Nesse sentido, observem-se as Súmulas 150, 224 e 254, todas do STJ.

4. ERRADO A competência da ação rescisória sempre será entregue ao mesmo Tribunal que proferiu a decisão a ser rescindida.

Assim, estando determinada decisão sujeita a recurso, pelo efeito substitutivo, ela será substituída pelo acórdão que a manterá ou reformará. Entretanto, para haver a incidência do efeito substitutivo, obrigatoriamente o Tribunal que enfrenta o recurso deve concluir pela admissibilidade positiva desse (conhecer o recurso).

A contrário senso, sendo demonstrado que o acórdão que se pretende desconstituir não examinou o mérito da questão de direito material controvertida, não se operou o efeito substitutivo de que trata o art. 512, do CPC, circunstância que demonstrará a incompetência do último Tribunal onde esteve o processo para processar e julgar a ação rescisória.

5. CERTO Na linha de orientação do STJ, em regra, a competência da Justiça Federal é fixada em razão da pessoa (CF, art. 109, I), sendo irrelevante a natureza da lide, a menos que outro inciso do artigo constitucional tenha incidência.

Assim, apesar de a demanda ter sido proposta por uma empresa particular concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica; no caso da assertiva, não há a presença de nenhum dos entes elencados no supracitado dispositivo constitucional.

Além disso, é evidente a expressa ausência de interesse da União, conforme se pode verificar dos seguintes precedentes do STJ: AgRg no CC 52.351/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28-11-2005, CC 29.244/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 13-8-2001.

6. CERTO Por força do art. 109, I, da CF, a presença de autarquia em polo processual levaria a competência para a Justiça Federal. Entretanto, uma das hipóteses de exclusão de tal competência é a trazida na assertiva com relação a acidentes de trabalho. Neste caso, por exclusão material, o feito terá competência residual fixada na justiça estadual.

7. ERRADO A questão está correta quando afirma que com base em sua competência recursal o Supremo pode reexaminar decisões de quaisquer Cortes brasileiras, desde que a decisão seja de única ou última instância.

Entretanto, quando tratou do STJ, a questão incidiu em equívoco, pois tal Tribunal tem restrição de competência para enfrentar recursos especiais, situação em que somente revisará decisões de TJ ou de TRF. Há que considerar, todavia, situações em que existe competência recursal ordinária para o STJ, previstas no art. 105, II, da Carta Magna.

8. ERRADO Como já aludido anteriormente neste capítulo, o conflito entre juízes sujeitos ao mesmo Tribunal será da própria Corte a que estão sujeitos, no caso em apreço a competência seria do TRF.

- • O tema Competência responde por aproximadamente 4% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Analisando as questões de competência das provas anteriores pode-se observar que a matéria foi pedida com alta incidência nos Concursos de 2001 e 2004, não estando presente nos dois últimos.

- • Entretanto, pela grande incidência da matéria em outras provas da banca CESPE/UNB, não nos surpreenderia que o tema voltasse aos holofotes do próximo concurso.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

6. Competência: absoluta e relativa. 7. Competência internacional.

- • A matéria relativa à competência da Justiça Federal em 1ª instância tem sido fundamental nos últimos concursos federais, razão pela qual nos debruçaremos quanto a alguns aspectos a seguir.

O art. 109, da CF, traz exaustivamente a previsão da competência em comento. Passa-se à análise das previsões de competência:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Dicas Importantes:

– Faz-se referência à empresa pública federal, excluídas as sociedades de economia mista federais (exemplo: Banco do Brasil e Petrobrás têm foro na Justiça Estadual).

– A expressão “entidade autárquica” é genérica. Também inclui as autarquias federais, as agências reguladoras federais, as fundações federais de direito público, os conselhos federais de fiscalização profissional. Lembre-se de que a Súmula 66 do STJ indica que compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional.

– Quando entidade federal prevista neste inciso intervém em processo em curso na Justiça Estadual, o juiz estadual deve declinar a competência, sem nem mesmo julgar o pedido de intervenção (Súmula 150, STJ: Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas). O juiz federal, entendendo não ser o caso de tal intervenção, não deve suscitar conflito, e sim declinar sua competência, restituindo os autos à Justiça Estadual (Súmula 224, STJ: Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito). O juiz estadual não pode discutir essa decisão (Súmula 254, STJ: A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual).

Excluem-se da competência federal:

- • falências: incluir recuperação empresarial e insolvência civil;

- • causas relativas a acidente do trabalho: com o acidente, surgem duas pretensões para o empregado: indenizatória (contra o empregador – Justiça do Trabalho) e previdenciária (contra o INSS – Justiça Estadual). Neste último caso, não se trata de juiz estadual investido de jurisdição federal, porque a competência é própria da Justiça Estadual, já que o inciso I excepcionou esta matéria da regra geral de competência federal;

- • ação de revisão de benefício previdenciário acidentário trabalhista: a concessão, como visto, é da Justiça Estadual, e o mesmo se dá com a revisão. Atenção com isso, porque outrora o STJ entendeu que era de competência da Justiça Federal, mas depois alterou esse entendimento, estando pacificada a matéria hoje.

Por fim, a mera presença do Ministério Público Federal em juízo não faz com que a causa seja de competência da Justiça Federal. O MPF pode demandar, por exemplo, uma ação civil pública na Justiça Estadual.

Passa-se para a análise do inciso II:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

II – as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

Dicas Importantes:

– Competência em razão da pessoa.

– Como conciliar esse inciso II com o princípio da imunidade da jurisdição, segundo o qual nenhum Estado se submete à jurisdição de outro? Assim: se se tratar de ato de soberania do Estado, não se aplica essa norma. A norma será aplicada, ao contrário, quando o Estado puder ser processado (p. ex., ação de despejo; ação de responsabilidade civil).

– O recurso vai para o STJ, e não para o TRF. É o chamado recurso ordinário constitucional.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

Dicas Importantes:

– É competência em razão da matéria. Pouco importam as partes; podem ser duas pessoas físicas brasileiras, desde que o fundamento seja um tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional.

– A competência será da Justiça Federal somente se o Tratado ou Contrato for a única norma a regular a situação jurídica discutida. Se esta tiver como base uma lei, já não será de competência federal. Ex.: ação de alimentos internacionais (p. ex., chileno que vem ao Brasil requerer pensão alimentícia em face de seu pai brasileiro).

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

V-A – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

Competência em razão da matéria, que serve tanto para o âmbito civil quanto para o penal. Essa competência do juiz federal pode ser deslocada para o STJ se julgado procedente o incidente de deslocamento de competência previsto no § 5º deste artigo. Mas o STJ já entendeu que esse deslocamento só é possível se ficar comprovado que as autoridades estaduais não tenham condições de promover a ação.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

VIII – os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

Autoridade federal: pertence aos quadros funcionais federais. Mas também pode ser autoridade privada exercente de atribuição federal e, nesses casos, embora privadas, serão julgadas pela Justiça Federal. Ex.: autoridades de instituição de ensino superior privadas. Ver Súmulas 15 e 60 do extinto Tribunal Federal de Recursos. É outro caso de competência em razão da pessoa.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

A parte final do inciso trata de procedimentos de jurisdição voluntária (nacionalidade e naturalização). Devemos ter atenção com esse aspecto em questões de concurso público.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

XI – a disputa sobre direitos indígenas.

Competência em razão da matéria, aqui pouco importando a natureza cível ou penal da disputa. Direitos indígenas são equivalentes a direitos dos índios, enquanto coletividade (ex.: demarcação de terra). Se a questão for individual de um índio, não será de competência da Justiça Federal.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

Trata-se de juiz estadual investido de jurisdição federal. A regra não abrange somente os benefícios previdenciários, mas também os benefícios assistenciais. Nesses casos, não é necessária a existência de lei que permita o exercício da jurisdição federal pelo juiz estadual, uma vez que se trata, aqui, de norma constitucional de eficácia plena. A permissão legal prevista no final do parágrafo diz respeito a outras causas. Exemplos:

- • Execução fiscal federal.

- • Usucapião especial rural, se um ente federal figurar como parte (ver Súmula 11, STJ – “A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel”).

- • Cartas precatórias federais podem ser cumpridas por juízes estaduais, se na comarca não houver Justiça Federal.

A regra do art. 109, § 3º, não se aplica ao Mandado de Segurança contra ato de autoridade previdenciária (Súmula 216: Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária, ainda que localizada em comarca do interior). Logo, em caso de MS, o cidadão do interior deve se deslocar para a sede onde haja Vara Federal.

- • CPC: arts. 101, I, e 512.

- • CF: arts. 105 e 109.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 150: “Compete à justiça federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”.

- • Súmula 224: “Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito”.

- • Súmula 254: “A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual”.

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA: AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM MOVIDA POR CONSUMIDOR CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. A competência cível da Justiça Federal, estabelecida na Constituição, define-se, como regra, pela natureza das pessoas envolvidas no processo: será da sua competência a causa em que figurar a União, suas autarquias ou empresa pública federal na condição de autora, ré, assistente ou opoente (art. 109, I, a), mesmo que a controvérsia diga respeito a matéria que não seja de seu interesse. Nesse último caso, somente cessará a competência federal quando a entidade federal for excluída da relação processual.

2. Não é da competência federal, e sim da estadual, por isso, a causa em que não figuram tais entidades, ainda que a controvérsia diga respeito a matéria que possa lhes interessar. Nesse último caso, a competência passará à Justiça Federal se e quando uma das entidades federais postular seu ingresso na relação processual, até porque ‘compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas’ (Súmula 150/STJ). (...)” (AgRg no CC 52.351/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28-11-2005).

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DESAPROPRIAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO.

‘O simples fato de a empresa expropriante ser concessionária de serviço público federal não desloca a competência para julgar as ações, por ela movidas, para a Justiça Federal’ (CC 4.429/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU de 31-5-1993). (...)” (CC 29.244/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 13-8-2001).

III. PARTES E PROCURADORES

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Em relação a processo e procedimento, julgue o item a seguir.

1. Vindo a falecer uma das partes, o processo prosseguirá, se já se tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento. Nessa hipótese, o advogado continuará atuando e o processo somente será suspenso após a publicação do julgamento, quando, então, será feita a habilitação dos sucessores processuais.

1. CERTO O artigo em foco reproduz a suspensão processual desenhada pelo art. 265, § 1º, do CPC.

Nesse caso, observa-se que o advogado continuará até a sentença como substituto processual da parte, isto é, agirá em nome próprio, tutelando interesse alheio por força de lei (art. 6º do CPC).

- • O tema Partes e seus procuradores responde por aproximadamente 1% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A matéria em foco somente foi tratada uma vez na prova de 2004, sendo pouco característica de provas CESPE/UNB de agente político e mais prestigiada pelas bancas de analista, técnico ou carreiras policiais da mesma organizadora.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

8. Partes.

- • Quanto à matéria referente às partes, é fundamental ter em mente a figura do curador especial, já que envolverá aproximadamente um terço da atividade cível da Defensoria Federal.

Serão representados pelos curadores especiais:

a) incapazes que não tenham representante legal ou que tenham interesse colidente com seu representante;

b) réus presos; e

c) citados fictamente e que se tornem revéis.

Nesse caso, o Defensor Federal ficará isento do ônus da impugnação especificada, bem como deixará de responder por prazos preclusivos.

Finalmente, há que se frisar que a atuação da curadoria especial prescindirá da renda do representado, constituindo atuação atípica do Defensor Federal.

Tratando-se de matéria de mandato, o Defensor Federal não tem necessidade de receber procuração do assistido a fim de atuar em prol de seus interesses. Todavia, a representação que decorre do comando da LC n. 80/93 não possibilita que o Defensor exerça poderes especiais constantes do art. 38, do CPC; para tanto, torna-se fundamental que os mencionados poderes sejam expressamente conferidos pelo assistido ao representante.

- • CPC: arts. 14; 15; 41; 42; 43; 81; 125; 265-I; 295-II; 340; 507.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 111: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença”.

- • Súmula 201: “Os honorários advocatícios não podem ser fixados em salários mínimos”.

- • Súmula 232: “A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito”.

- • Súmula 345: “São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas”.

IV. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue o item que se segue.

1. Procedentes ação de indenização e denunciação formulada pelo réu, uma vez provido o recurso interposto pelo denunciado contra a parte da sentença que condenou o denunciante, fundado na alegação de que a sentença fora prolatada ultra e extra petita, a decisão do recurso não aproveita ao réu denunciante, que não recorreu.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Quanto à resposta do réu e à revelia, julgue o seguinte item.

2. Tão logo seja efetivada a denunciação da lide, cria-se uma cumulação objetiva eventual de demandas no processo, estabelecendo-se, entre o denunciado e o denunciante, uma relação de litisconsórcio com referência ao adversário deste. Assim, a sentença que julgar a ação principal em favor do adversário do denunciante, se este for o autor, poderá condenar diretamente o denunciado a satisfazer o pedido da inicial, excluindo o denunciante da lide.

1. ERRADO A denunciação da lide permite que uma das partes possa, no mesmo processo em que pode ser sucumbente, pleitear direito de ressarcimento perante um garante, seja legal, seja contratual.

Conceituando a denunciação da lide, assim nos ensina Wambier:

A denunciação da lide, diferentemente do que acontece com a nomeação à autoria, e do mesmo modo que acontece com a oposição, é exercício de direito de ação, do denunciante contra o denunciado. Estes consideram-se litisconsortes perante o autor. Havendo denunciação, terá o juiz de decidir duas lides, caso o denunciante seja sucumbente na ação originária, já que a lide secundária (a lide da denunciação) é eventual.

Existe nexo de prejudicialidade real entre a ação originária e aquela que se instaura com a denunciação, diferentemente do que ocorre com a oposição, em que a prejudicialidade existe porque foi criada pela lei.

Denunciado e denunciante assumem a posição de litisconsortes porque, em relação ao autor, estão no outro polo do processo. Trata-se, evidentemente, de um litisconsórcio substancialmente diferente daqueles que estudamos anteriormente. Diz-se que esse litisconsórcio segue o regime da unitariedade[3].

Sendo unitário o litisconsórcio entre os integrantes da relação de garantia, as condutas alternativas (benéficas) praticadas por um litisconsorte sempre aproveitarão ao outro, o que faz com que o enunciado fique incorreto.

2. ERRADO Tratando-se de denunciação da lide, em regra, a responsabilização do litisdenunciado será, tão somente, pela relação de garantia, não podendo ser diretamente responsável pela demanda principal.

Com efeito, não há relação jurídica entre a parte autora e a denunciada, o que impede, em princípio, que esta seja diretamente condenada ao ressarcimento.

Em caráter excepcional, a condenação direta do denunciado à dívida cobrada pela autora ao denunciante somente poderia ocorrer, segundo a jurisprudência do STJ, se o primeiro aceitasse a denunciação e se limitasse a contestar o pedido deduzido na ação principal, transformando-se em litisconsorte passivo do denunciante, o que não se verificou na espécie. Esse entendimento se infere dos seguintes precedentes: REsp 949.226⁄ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., julgado em 10-5-2011, DJe 3-6-2011 e REsp 704.983⁄PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., julgado em 1º-12-2009, DJe 14-12-2009.

- • O tema Intervenção de terceiros responde por aproximadamente 3% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Analisando as questões de competência das provas anteriores pode-se observar que a matéria foi pedida com alta incidência nos concursos de 2001 e 2004, não estando presente nos dois últimos.

- • Entretanto, como já afirmamos no capítulo de competência, pela grande incidência da matéria em outras provas da banca CESPE/UNB, inclusive concursos recentes, não nos surpreenderia que o tema voltasse a ser tratado no próximo concurso.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

9. Litisconsórcio. Assistência. Intervenção de terceiros: oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo.

- • Importante tópico que vem sendo tratado nas provas federais diz respeito à intervenção anômala ou anódina da União, prevista no parágrafo único do art. 5º, da Lei n. 9.469/97.

Esta lei regulamenta o disposto no inciso VI do art. 4 º, da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993; que dispõe sobre a intervenção da União nas causas em que figurarem, como autores ou réus, entes da administração indireta; regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judiciária e dá outras providências.

A Lei citada, dando continuidade a anteriores investidas legislativas no mesmo sentido (Leis n. 5.010, de 30 de maio de 1966, n. 6.825, de 22 de setembro de 1980, e n. 8.197, de 27 de junho de 1991), instituiu uma nova forma de intervenção das pessoas jurídicas de direito público em qualquer espécie de demanda cuja sentença a ser proferida possa ter reflexos, ainda que indiretamente, sobre o seu patrimônio, ou seja, basta que venham a alegar a existência de prejuízos indiretos, mesmo que não seja de natureza jurídica.

A mencionada norma, em seu art. 5º, facultou à União a possibilidade de intervir nas causas em que figurarem, como autores ou réus, entes da administração indireta, acrescentando, no parágrafo único do mesmo dispositivo, que “as pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes”.

Quer dizer que essa intervenção é legitimada, ainda que a pessoa jurídica de direito público não tenha interesse jurídico na solução da causa em que intervém, bastando que demonstre a existência de prejuízo indireto, de natureza econômica.

Mesmo que a decisão não atinja a relação jurídica que o Poder Público mantenha com uma das partes, será possível a intervenção, bastando, tão somente, a alegação de que há interesse, além da constatação da potencialidade de eventual lesão econômica.

Assim, se houver uma demanda proposta em face de uma autarquia, fundação pública ou, até mesmo, de uma empresa pública ou sociedade de economia mista, conquanto estes entes detenham autonomia e personalidade jurídica própria, admite-se que a União, o Estado, o Município ou o Distrito Federal intervenham na causa, pois a condenação de um daqueles entes poderá repercutir no orçamento geral, com a alocação ou transferência de verbas para cobrir o eventual deficit gerado pelo pagamento de quantia decorrente da aludida condenação.

A Fazenda Pública, que se apresenta como interveniente, tem sua atuação limitada ao esclarecimento de questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria; nessa situação não adquirirá a condição de parte e não teremos a configuração da competência do art. 109, I, CF.

Todavia, quando o art. 5º da Lei n. 9.469/97 autoriza a Fazenda Pública a interpor recurso, tal ato a torna parte no processo, passando a exercer os ônus, poderes, faculdades e deveres que são conferidos a qualquer parte.

- • CPC: arts. 10, § 1º; 46; 47; 48; 49; 54; 55; 56 a 80.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 631: “Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário”.

- • Súmula 641: “Não se conta em dobro o prazo para recorrer quando um só dos litisconsortes haja sucumbido”.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DENUNCIAÇÃO À LIDE. EXCLUSÃO DA DENUNCIANTE. ACEITAÇÃO DA DENUNCIAÇÃO PELA DENUNCIADA COM CONTESTAÇÃO DO PEDIDO DA AUTORA. CONDENAÇÃO DIRETA DA DENUNCIADA COMO LITISCONSORTE PASSIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES ESPECÍFICOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO.

1. O denunciado que, após aceitar a denunciação, contesta o pedido principal, transforma-se em litisconsorte passivo do réu denunciante. Inteligência do art. 75, I, do CPC.

2. Excluído da lide o réu denunciante, o processo não se extingue, podendo prosseguir a demanda diretamente contra o denunciado na posição de litisconsorte passivo. Precedentes específicos.

3. Não conhecimento do recurso especial pela alínea “c” do permissivo constitucional, se o dissídio jurisprudencial não estiver comprovado, nos moldes exigidos pelo art. 541, parágrafo único, do CPC, e pelo art. 225, parágrafos 1º e 2º, do RISTJ, com a descrição da similitude fática e o necessário cotejo analítico entre o paradigma e o aresto recorrido.

4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO (REsp 949.226⁄ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., julgado em 10-5-2011, DJe 3-6-2011).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DO RÉU E DO DENUNCIADO. ACEITAÇÃO DA DENUNCIAÇÃO E CONTESTAÇÃO DO MÉRITO. LITISCONSORTES PASSIVOS. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência dessa Corte preconiza que, uma vez aceita a denunciação da lide e apresentada contestação quanto ao mérito da causa principal, como no caso dos autos, o denunciado integra o polo passivo na qualidade de litisconsorte do réu, podendo, até mesmo, ser condenado direta e solidariamente. Precedentes.

2. Se o denunciado poderia ser demandado diretamente pelo autor, não resta dúvida de que, ao ingressar no feito por denunciação e contestar o pedido inicial ao lado do réu, assume a condição de litisconsorte.

3. Não há falar, na espécie, em violação aos arts. 76, 128 e 460 do CPC, seja porque as instâncias ordinárias bem fundamentaram a possibilidade da denunciação da lide em relação a Ailton Franco de Assis, seja porque é possível a condenação por responsabilidade solidária do denunciado e do réu.

4. Para a configuração do dissídio jurisprudencial, faz-se necessária a indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entre o aresto recorrido e o paradigma, nos termos do parágrafo único, do art. 541, do Código de Processo Civil e dos parágrafos do art. 255 do Regimento Interno do STJ.

5. Recurso especial não conhecido (REsp 704.983⁄PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., julgado em 1º-12-2009, DJe 14-12-2009).

V. PETIÇÃO INICIAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Em relação a processo e procedimento, julgue o item a seguir.

1. Somente se admite a cumulação de vários pedidos do autor contra o réu se houver conexão entre tais pedidos.

1. ERRADO A cumulação de pedidos é solucionada pelo próprio CPC, que não exige conexão entre os pleitos, exigindo tão somente:

I – que os pedidos sejam compatíveis entre si;

II – que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III – que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

- • O tema Petição inicial responde por aproximadamente 1% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema em questão somente teve um questionamento em provas anteriores.

- • Porém, como se trata de ponto da teoria geral do processo, nada impede que eventual questionamento surja em prova futura.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

11. Petição inicial. Requisitos. Inépcia da petição inicial.

- • Existe tão somente um procedimento processual civil brasileiro que não se inicia com petição inicial; trata-se dos Juizados Especiais. Em tal procedimento, o pedido inicial é o meio de início da demanda e encontra seus requisitos mínimos fixados no art. 14 da Lei n. 9.099/95.

Tal pedido inicial tem requisitos mais simplificados, podendo ser realizado inclusive na forma oral, o que se popularizou como atermação, porém nada impede que seja realizado na forma escrita, espelhando uma verdadeira inicial.

- • CPC: arts. 282, 276, 284, 285, 292, 294, 295, § 1º.

APELAÇÃO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

O Apelante deixou transcorrer in albis o prazo fixado para emenda da petição inicial. Uma vez que o Apelante não cumpriu o art. 284, do Código de Processo Civil, era de rigor, realmente, o indeferimento da petição inicial. Desnecessidade de analisar a indispensabilidade do documento exigido para emenda da petição inicial. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO (Apelação 2635-71.2010.8.26.0270/SP, voto do Rel. Eduardo Siqueira, julgamento em 15-8-2012, 38ª Câmara de Direito Privado, DJ 17-8-2012).

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE – Petição inicial não instruída com documento respeitante ao asseverado vínculo entre as partes, mesmo após a determinação de emenda da petição inicial – inobservância ao art. 283 do CPC – inépcia da petição inicial reconhecida (Apelação 942.253-9/PR, voto da Rel. Elizabeth M. F. Rocha, julgamento em 29-8-2012, 15ª Câmara Cível).

INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. Pretensão de afastar a extinção do processo, sem resolução de mérito. Cabimento. Hipótese em que não houve prévia intimação do autor para emenda da petição inicial, nos termos do artigo 284 do CPC. Sentença terminativa anulada, por “error in procedendo”, para possibilitar a emenda da petição inicial em primeiro grau de jurisdição. RECURSO PROVIDO (Apelação 1.589-69.2012.8.26.0001/SP, voto da Rel. Ana Lourdes Coutinho Silva, julgamento em 25-7-2012, 13ª Câmara de Direito Privado, DJ 5-8-2012).

AÇÃO ANULATÓRIA. INDEFERIMENTO DE PETIÇÃO INICIAL. AFASTAMENTO. Autora que, sob o pretexto da existência de união estável mantida com companheiro que alienou fiduciariamente bens imóveis à instituição financeira sem o seu consentimento, pretende a anulação de operação bancária. Sentença que indefere a petição inicial sob o fundamento de que o companheiro adquiriu os imóveis antes da união estável. Determinado bem imóvel que foi adquirido após a união estável. Indeferimento da petição inicial afastado. Recurso provido (Apelação 0154412-94.2011.8.26.0100/SP, voto do Rel. Roberto Mac Cracken, julgamento em 16-2-2012, 22ª Câmara de Direito Privado, DJ 2-3-2012).

VI. DESPESAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue o item que se segue.

1. Beneficiário da justiça gratuita não é isento de condenação à indenização por deslealdade processual nem de condenação nas verbas da sucumbência.

1. CERTO A previsão do art. 3º da Lei n. 1.060/50 não estende a gratuidade para condenações decorrentes de litigância de má-fé ou de verbas de sucumbência. O entendimento tem sido confirmado pelo STJ, colando-se como exemplo o REsp 1.259.449/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., julgado em 15-9-2011, DJe 21-9-2011.

- • O tema Despesas processuais responde por aproximadamente 1% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Matéria com pouca incidência nos concursos anteriores, restringindo-se a uma questão na prova de 2001.

- • O tema pode ser questionado com foco nos requisitos de gratuidade e na possibilidade de incidência dos chamados honorários defensoriais.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

15. Despesas processuais e honorários advocatícios.

- • A Lei Complementar n. 80 com a redação da Lei Complementar n. 132 criou o Fundo de aparelhamento e capacitação profissional da Defensoria Federal. Assim, os honorários defensoriais revertem para fundo da carreira em conta que reverte em benefício do aparelhamento e capacitação dos membros. Todavia, segundo a Súmula 421 do STJ tais honorários não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

- • Lei n. 1.060/50, art. 3º.

- • CPC: arts. 19 a 31.

- • CF: art. 5º, LXXIV.

- • Súmula do STF

- • Súmula 185: “Em processo de reajustamento pecuniário, não responde a União pelos honorários do advogado do credor ou do devedor”.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 201: “Os honorários advocatícios não podem ser fixados em salários mínimos”.

PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INTELIGÊNCIA DO ART. 18 DO CPC.

1. “A concessão da gratuidade da Justiça não tem o condão de eximir o beneficiário da concessão do recolhimento da punição por conduta que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do processo, que sobreleva aos interesses da parte” (AgRg nos EDcl no Ag 1.250.721/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10-2-2011). Precedentes.

2. O art. 3º da Lei n. 1.060/1950 delineou todas as taxas, custas e despesas às quais o beneficiário faz jus à isenção, não se enquadrando no seu rol eventuais multas e honorários advocatícios impostos pela atuação desleal da parte no curso da lide.

3. A intenção do legislador ao conceder a assistência judiciária foi proporcionar o acesso ao Judiciário a todos, até mesmo aos que se encontram em condição de miserabilidade, e não criar mecanismos para permitir às partes procrastinar nos feitos sem sujeitar-se à aplicação das sanções processuais.

4. Recurso especial provido (REsp 1.259.449/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., julgado em 15-9-2011, DJe 21-9-2011).

VII. RESPOSTA DO RÉU: EXCEÇÃO, CONTESTAÇÃO E RECONVENÇÃO. REVELIA. EFEITOS DA REVELIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue o item que se segue.

1. Se o autor demandar o réu para ressarcimento por danos causados por acidente de veículo, poderá este, entendendo ter havido culpa do autor, formular pedido de ressarcimento em seu favor na própria contestação, sendo-lhe vedado reconvir nos termos tradicionais.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Em relação a processo e procedimento, julgue o item a seguir.

2. No procedimento ordinário, o réu que, citado, oferecer exceção no último dia do prazo para resposta e não ofertar contestação não será considerado revel, já que ficará patente a sua intenção de integrar a relação processual. Nesse caso, ser-lhe-á devolvido integralmente o prazo para contestar.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Quanto à resposta do réu e à revelia, julgue os seguintes itens.

3. O réu revel que ingressar no feito após a fase de especificação de provas poderá indicar as suas provas, uma vez que não há que se falar em preclusão porque, nesse caso, a lei autoriza ao réu ingressar no feito a qualquer momento.

4. Em um primeiro momento, o réu deve alegar, em contestação, as defesas de ordem processual, tais como incompetência absoluta do juízo e prescrição do direito postulado pelo autor. Somente após a decisão do juiz a respeito de tais temas é que o réu deverá deduzir defesa de ordem material, como alegação de nulidade de contrato que fundamente ação e de exceção de contrato que não tenha sido cumprido.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue o próximo item.

5. A norma jurídica disposta no art. 302 do CPC explicita um aspecto particular do ônus imposto ao réu pelo art. 300 da lei processual civil. A exceção à aplicação do princípio do ônus da impugnação específica dos fatos alcança ao defensor público da União quando exerce o múnus de curador especial.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No prazo para apresentação de resposta, o réu denunciou à lide terceira pessoa, que, após ter sido citada, apresentou não só contestação, mas também reconvenção contra o autor e a esposa deste, a qual, originalmente, não integrava a lide.

Considerando essa situação hipotética, julgue o item a seguir.

6. Em regra, a reconvenção cabe ao réu; contudo, por assumir a mesma condição processual da parte, o denunciado também pode utilizar essa forma diferenciada de resposta.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Artur ajuizou contra Ricardo ação na qual objetiva a posse de imóvel que alega ser de sua propriedade e instruiu a inicial com contrato de compra e venda lavrado por instrumento particular e assinado por duas testemunhas. Após a citação, Ricardo apresentou, por meio de advogado devidamente constituído, contestação no décimo sexto dia após a juntada aos autos do mandado devidamente cumprido.

Considerando essa situação hipotética, julgue os itens a seguir.

7. Apesar da revelia, será inviável o julgamento antecipado da lide, considerando-se o exame da documentação que acompanha a inicial.

8. Identificada a revelia pela apresentação tardia da contestação, os demais prazos contra o réu correrão independentemente de intimação, salvo se este realizar pedido contrário a tal medida.

1. CERTO O CPC prevê o procedimento sumário como o cabível para a discussão de acidentes de veículos de via terrestre, por força do art. 275, II, d.

Poderá a parte optar, entretanto, havendo compatibilidade, pela utilização do procedimento dos Juizados Especiais.

Os dois procedimentos acima mencionados não admitem a possibilidade de reconvenção, havendo vedação expressa, tanto no CPC como na Lei n. 9.099/95.

Assim, supondo-se um acidente de trânsito em que dois carros colidem de frente, com cada motorista querendo imputar ao outro a responsabilidade pelos danos sofridos. Tal hipótese, que se enquadra perfeitamente no caput do art. 17 da Lei n. 9.099/95 e no art. 278, § 1º, do CPC, e que, tratando-se de acidente de trânsito, é bastante comum, termina por dar origem justamente aos chamados pedidos contrapostos, em que a demanda ativa de um dos motoristas funcionará também como resposta à demanda do outro, e vice-versa.

2. ERRADO A revelia no processo civil somente é obstada àquele que apresentar contestação. Qualquer outra defesa processual não terá o condão de evitar a incidência do instituto em foco e seus efeitos, quais sejam:

a) presunção de veracidade dos fatos mencionados pelo Autor;

b) não intimação para os atos posteriores do processo, exceto se tiver advogado constituído nos autos; e

c) julgamento conforme o estado do processo.

3. ERRADO No procedimento ordinário, o momento em que o réu prevê meio de prova a ser desenvolvido no processo civil é a contestação. Assim, quem não apresenta a defesa processual mencionada ficará, em um segundo momento, impossibilitado de especificar provas em espécie a serem produzidas, tais como realização de uma perícia específica.

Evidentemente, comparecendo ao processo antes da produção de prova não ficará impossibilitado de participar do contraditório de sua produção, tão somente não poderá especificar meio de prova que não previu.

4. ERRADO A contestação abrangerá duas espécies de defesas processuais. Em um primeiro momento, deverá trazer à baila as preliminares de contestação previstas no art. 301 do CPC, matérias de natureza processual, não incluindo, por conseguinte, a prescrição como erroneamente aludido pela assertiva.

Em um segundo momento, a peça defensiva deverá passar a tratar de toda matéria de mérito possível, mesmo que se estabeleçam teses contraditórias, em razão do princípio da eventualidade ou da concentração.

5. CERTO A norma da impugnação especificada obriga a parte ré a impugnar fato por fato trazido pela parte autora, sob pena de os fatos se tornarem incontroversos.

Temos exceções objetivas e subjetivas a esta regra:

a) Objetivas:

– direitos indisponíveis;

– não juntada de documento de natureza pública essencial para a demanda; por exemplo, a reivindicatória; e

– alegação de uma defesa que desconstruirá toda a demanda autoral.

b) Subjetivas:

– Curador Especial;

– Advogado dativo; e

– Ministério Público.

6. CERTO A reconvenção, caracterizando-se como ação autônoma de contra-ataque desde que conexa à ação principal ou ao fundamento de defesa, caberá a todas as partes que tenham demanda ativa contra si no processo civil.

Tratando-se do litisdenunciado, conforme já tratado no capítulo de intervenção de terceiros, ele passa a ostentar a mesma condição de um litisconsorte unitário. Assim, tendo tal condição, nada impede que apresente reconvenção.

7. CERTO A revelia não induzirá os efeitos que dela decorrem, por força do art. 320, III, do CPC, quando não houver a juntada de documento de natureza pública essencial para a demanda; por exemplo, a reivindicatória.

No caso em apreço, o julgamento, conforme o estado do processo, fica obstado em razão da inexistência de certidão do RGI a comprovar a propriedade do imóvel.

8. ERRADO Como já trazido anteriormente, a revelia no processo civil redundará nos seguintes efeitos:

a) presunção de veracidade dos fatos mencionados pelo Autor;

b) não intimação para os atos posteriores do processo, exceto se tiver advogado constituído nos autos; e

c) julgamento conforme o estado do processo.

Assim, a intimação ao revel para os atos posteriores só ocorrerá se ele tiver advogado constituído nos autos.

- • O tema Respostas do réu responde por aproximadamente 4% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Os tópicos integrantes do presente capítulo têm alta incidência nos concursos anteriores, sendo tópicos de quase certo questionamento nos concursos futuros.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

16. Resposta do réu: exceção, contestação e reconvenção. Revelia. Efeitos da revelia.

- • O princípio do ônus da impugnação específica dos fatos estabelece que o réu na produção de sua resposta não deve tratar de forma geral da matéria a ele imputada, devendo especificamente apontar cada ponto aventado pelo autor da ação. Trata-se da exigência de que o réu se defenda pormenorizadamente dos fatos articulados pelo autor. Dessa forma, não é possível simplesmente defender-se, negando as alegações do autor, devendo contrapor fato a fato.

Ocorre que, como se extrai do art. 302 do Código de Processo Civil, a exceção não alcança o defensor público quando do exercício de curador especial, conforme já tratado anteriormente, pois o parágrafo único do referido artigo estabelece uma exceção, qual seja, a de que tal regra não alcança o advogado dativo, o curador especial e o parquet.

- • CPC: arts. 300 a 318.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 240: “A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu”.

PROCESSO CIVIL. RECONVENÇÃO. CABIMENTO. CONEXÃO COM FUNDAMENTOS DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE IMPERTINÊNCIA DOS FUNDAMENTOS. IRRELEVÂNCIA. APRECIAÇÃO DO CABIMENTO DA MEDIDA EM ‘STATUS ASSERTIONIS’. 1. A reconvenção pode ser apresentada nas hipóteses sempre que seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Se, defendendo-se da ação, o réu apresenta fatos que justificariam, em seu entender, o comportamento que adotou, e se desses fatos ele acredita emergir direito a indenização por dano moral, é possível apresentar, no processo, reconvenção pleiteando o recebimento dessa verba. 2. É irrelevante o argumento do recorrente no sentido de que os fatos que dão fundamento à pretensão do réu-reconvinte são impertinentes. O cabimento da reconvenção deve ser avaliado em ‘status assertionis’. 3. Recurso especial improvido (Recurso Especial 1.126.130/SP, 2009/0041327-7, voto da Rel. Min. Nancy Andrighi, julgamento 20-3-2012, 3ª T., DJe 11-4-2012).

RECONVENÇÃO. Ausência de intimação do advogado do reconvindo para contestar a reconvenção. Descumprimento da norma do art. 316 do CPC. Nulidade insanável. Prejuízo evidenciado – Sentença anulada. Recurso da autora/reconvinda provido, prejudicado o do réu-reconvinte (Apelação 9197761-08.2008.8.26.0000/SP, voto do Rel. Alexandre Marcondes, julgamento 8-5-2012, 15ª Câmara de Direito Privado, DJe 8-5-2012).

ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO. REVELIA. EFEITO. MERA PRESUNÇÃO RELATIVA.

A ausência de contestação por parte da concessionária não leva, por si só, ao acolhimento do pedido deduzido em ação ordinária, uma vez que há mera presunção relativa de veracidade das alegações constantes na inicial. Precedentes do TJRGS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. MEDIÇÃO DE CONSUMO A MENOR NÃO COMPROVADA. DÉBITO INDEVIDO. DESCABIMENTO NO CORTE DE FORNECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO (Apelação 70.050.539.709/RS, voto do Rel. Eduardo Zietlow Duro, julgamento 29-8-2012, 22ª Câmara Cível, DJ 10-9-2012).

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 113 DO CPC. DESCABIDO O DIRECIONAMENTO DA EXCEÇÃO AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA JÁ FIRMADA EM JULGAMENTO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA ANTERIOR. EXCEÇÃO NÃO CONHECIDA (Exceção de Incompetência n. 70.049.672.017/RS, voto do Rel. José Luiz Reis de Azambuja, julgamento 12-7-2012, 4ª Câmara Cível, DJ 16-7-2012).

VIII. PROVA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Acerca da prova, julgue o item abaixo.

1. Se o juiz da causa indeferir a produção de prova pericial, por considerar a prova documental contida nos autos suficiente ao deslinde da controvérsia, e julgar antecipadamente a lide, haverá cerceamento de defesa e consequente nulidade do processo, a partir da referida decisão.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca do ônus da prova, julgue os próximos itens.

2. O ônus da prova é regra de decisão do juiz, de modo que as partes devem saber, de antemão, que o descumprimento dela conduz à inexorável rejeição de suas pretensões, seja de acolhimento do pedido, seja de rejeição.

3. É ônus do réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor; portanto, o autor, caso alegue a existência de negócio jurídico entre as partes e o réu a negue e aponte a falsidade do documento que materializaria o negócio, estará exercendo sua defesa de forma distinta daquela que lhe é atribuída como ônus.

1. ERRADO É incumbência do juiz da causa a análise do cabimento da produção de provas, deferindo ou não a sua produção, consoante princípio da persuasão racional (CPC, arts. 131 e 330). Nesse sentido, cite-se aresto do STJ: AgRg no AREsp 87.393/AM, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., julgado em 14-2-2012, DJe 5-3-2012.

Porém, há que se ressaltar que o magistrado deverá possibilitar aos litigantes a produção de provas requeridas, quando o exija a natureza das alegações postas em confronto pelos envolvidos, sob pena de cerceamento de defesa (CPC, arts. 331 e 333).

2. ERRADO No processo civil brasileiro, o ônus da prova acaba por estabelecer duas regras.

Uma regra de julgamento dirigida ao Juiz que definirá ter havido ou não a comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor ou os de construtores trazidos à baila pelo réu, tudo isso a evitar o non liquet do Direito Romano, pois as consequências da não comprovação de fato ou circunstância relevante para o julgamento da causa devem, quando da decisão, ser atribuídas à parte a quem incumbia o ônus da sua prova.

Não se pode olvidar, porém, de que o aspecto subjetivo da distribuição do ônus da prova mostra-se igualmente relevante. Influindo a distribuição do encargo probatório decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata ciência do ônus atribuído a cada uma delas para que possam, com vigor e intensidade, produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias.

Se ao autor os fatos constitutivos surgem como impositivos de comprovação, ao réu o ônus subjetivo recairá nos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor.

3. CERTO A assertiva está correta, cabendo remissão aos comentários expendidos na assertiva anterior.

- • O tema Prova no processo civil responde por aproximadamente 1% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A prova e suas regras de previsão e produção não foram tratadas nos concursos anteriores ao certame de 2007, estando omissas, também, no último concurso.

- • Entretanto, principalmente quanto a regras legais de produção, a matéria vem sendo aludida em diversos outros concursos do mesmo organizador.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

19. Prova. Princípios gerais. Ônus da prova.

- • Com efeito, tema pertinente em matéria probatória se refere à chamada prova emprestada, a qual pode ser definida como aquela que, já havendo sido utilizada como prova em um processo, é transposta, sob forma de prova documental, para outro processo, de idêntica ou diversa natureza.

Há que considerar, todavia, que a prova emprestada somente será admissível quando produzida em processo formado entre as mesmas partes do processo a que se pretende destinar, respeitando, portanto, o contraditório.

Finalmente, no processo civil, a prova emprestada passará a ter eficácia documental.

- • CPC: arts. 332 a 443.

- • Súmula do STF

- • Súmula 260: “O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 132: “A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado”.

- • Súmula 372: “Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória”.

PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. REVISÃO. SÚMULA 07/STJ.

1. O acórdão recorrido concluiu: o juízo a quo é o destinatário da prova e cabe a ele avaliar sobre a necessidade de sua produção, indeferindo as diligências inúteis e protelatórias. No caso, o indeferimento está devidamente fundamentado, pois os documentos cuja requisição foi pretendida ou já constam dos autos ou não têm relação direta com a lide. Além disso, foi conferida ao ora agravante a oportunidade de demonstrar o contrário, ônus do qual não se desincumbiu (e-STJ fls. 1.707-1.712).

2. O magistrado, com base no livre convencimento motivado, pode indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo, o que não configura, em regra, cerceamento de defesa. Precedentes.

3. Rever a orientação adotada pelo Tribunal a quo para acolher-se a tese da recorrente de que no caso a produção de provas seria imprescindível para a solução da lide exige análise de fatos e provas, o que inviabiliza a realização de tal procedimento pelo STJ na via do recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ.

4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 87.393/AM, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., julgado em 14-2-2012, DJe 5-3-2012).

IX. SENTENÇA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue o item que se segue.

1. O juiz de primeiro grau pode deixar de aplicar determinada lei, reconhecendo a sua inconstitucionalidade incidenter tantum, sem que tenha de provocar a instauração do incidente de inconstitucionalidade previsto no CPC, só arguível em segundo grau de jurisdição.

1. CERTO A Constituição Federal prevê no art. 97 e o CPC reitera nos arts. 480 e seguintes o princípio da reserva de plenário, que impõe aos Tribunais a necessidade de declarações de inconstitucionalidade de atos normativos ocorrerem, obrigatoriamente, por órgão especial ou pleno de tribunal por meio de incidente específico chamado de arguição de inconstitucionalidade, com duas exceções:

a) o próprio Tribunal tem precedente constitucional sobre o tema, seja de plenário ou de órgão especial; ou

b) o STF tenha precedente constitucional sobre o tema.

Tratando-se de Juiz de 1ª instância, não incide o princípio em análise.

- • O tema Sentença responde por aproximadamente 1% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Apesar de tema extremamente relevante no sistema processual civil brasileiro, a matéria de teoria geral da decisão não vem sendo objeto de questões objetivas nas provas anteriores da DPU.

- • Encontra-se, tão somente, uma questão no ano de 2001.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

20. Sentença.

- • As sentenças liminares de mérito são recorrentes nos processos atuais, alicerçando-se no art. 285-A do CPC, dando ao juiz, diante de ação repetitiva, o poder de julgar liminarmente o mérito, antes mesmo da citação do réu.

Trata-se de sentença de mérito, de improcedência (fundada no art. 269, I, CPC), e não de hipótese de extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, CPC). Esta sentença, por isso mesmo, produz coisa julgada material, impedindo a repropositura da ação.

Caso o autor não concorde com a sentença de rejeição liminar, poderá apelar no prazo regular de quinze dias. Esta apelação admite – à semelhança do que ocorre com a apelação de que trata o art. 296 – juízo de retratação, de forma que, recebido o recurso, pode o juiz, no prazo de cinco dias, retratar-se de seu entendimento anterior, para ordenar o prosseguimento do feito. Em tal caso, fica prejudicado o recurso, tendo o processo seguimento regular.

Não havendo retratação, o réu será citado (pois ainda não faz parte do processo) para responder ao recurso de apelação, tendo para tanto o prazo de quinze dias (art. 285-A, § 2º). Com ou sem estas contrarrazões, subirá o recurso ao tribunal para julgamento, seguindo-se então o procedimento previsto para a apelação, inclusive em relação a eventual pedido de tutela antecipatória.

- • CF: art. 97.

- • CPC: art. 480 e ss.

- • Súmula do STF

- • Súmula 318: “Formulado o pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em arguir o vício da sentença ilíquida”.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL – REFIS. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESOLUÇÃO CG/REFIS 20 DE 2001. OFENSA ÀS GARANTIAS E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO. RESERVA DE PLENÁRIO. SENTENÇA ANULADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. – “A autoridade coatora em mandado de segurança impetrado contra ato de exclusão do REFIS é o Delegado da Receita Federal, pois este é quem detém o poder de tornar insubsistente a exclusão efetiva, conforme dispõe o art. 2º, parágrafos, da Resolução CG/REFIS 24/2002.” II – Afigura-se inconstitucional a Resolução CG/REFIS 20 de 2001, que alterou a Resolução CG/REFIS 9/2001, por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como às garantias estabelecidas no art. 37 da CF/1988, conforme decidiu a eminente Corte Especial deste Tribunal, no Incidente de Inconstitucionalidade n. 2007.34.00.022211-3/DF, publicado no e-DJF1, em 16/11/2009. III – Deve, portanto, ser considerada inválida a intimação da impetrante, realizada pelo Diário Oficial ou pela Internet, e ilegal o ato de sua exclusão do Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, na espécie. IV – Apelação provida. Sentença anulada. Segurança concedida, de logo, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC (MS 1063 RR 0001063-37.2002.4.01.4200, voto desembargador Federal Souza Prudente, julgamento 9-11-2010, 8ª T., DJ 26-11-2010).

X. COISA JULGADA E RELATIVIZAÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue os itens que se seguem.

1. Ao contestar ação rescisória proposta contra vários réus, originariamente autores do processo cuja sentença é objeto de rescisão, o juiz poderá limitar o litisconsórcio quanto ao número de litigantes, se entender que o seu número excessivo poderá comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa.

2. Acórdão proferido em apelação julgada por maioria em ação de separação judicial contra a qual não se interpôs recurso de embargos infringentes não pode ser objeto de ação rescisória, que pressupõe tenha a parte interposto todos os recursos cabíveis contra a decisão, esgotando, assim, a via recursal.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) A respeito de rescisórias e recursos, julgue o item seguinte.

3. Sendo o recurso conhecido e provido em parte para reformar apenas um capítulo da decisão recorrida, o acórdão da instância ad quem substituirá apenas a parte da decisão que foi reformada. Assim, se o acórdão da apelação foi parcialmente reformado pelo STJ, em recurso especial, a rescisória em relação à parte da decisão que foi mantida será ajuizada perante o próprio tribunal a quo, sendo que o STJ será competente apenas para julgar a rescisória da parte que foi modificada pelo recurso especial.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue os itens que se seguem, acerca da ação rescisória.

4. O valor da causa na ação rescisória deve ser o valor da ação originária, monetariamente corrigido, se este corresponder, efetivamente, ao benefício econômico pretendido pelo autor.

5. Considere que sentença penal absolutória tenha reconhecido que determinado fato não constituía infração penal ou fundada na falta de provas desse fato por parte do réu. Considere, ainda, que essa sentença tenha sido proferida posteriormente ao trânsito em julgado da decisão rescindenda. Nessa situação, a referida sentença configura documento novo apto a instruir ação rescisória, objetivando o reconhecimento de que a decisão do juízo criminal é causa superveniente extintiva da obrigação de indenizar que foi imposta ao réu pela sentença rescindenda.

6. A legitimidade ativa para a propositura da ação rescisória é conferida não apenas a quem foi parte no processo originário ou a seu sucessor, ainda que o processo tenha corrido à revelia do réu, mas também ao Ministério Público ou a terceiro juridicamente interessado. Esse terceiro, quando promove a ação, deve trazer ao processo os partícipes da relação originária.

1. ERRADO Existirá litisconsórcio passivo necessário entre todos os que foram parte no processo principal e não tenham interposto a demanda rescisória. Não é outro o posicionamento do STJ, citando-se para tanto o julgado (EREsp 676.159/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 1º-12-2010, DJe 30-3-2011).

Há decisões recentes do STJ entendendo, entretanto, que se não houver a inclusão do litisconsorte e a modalidade em exame for simples, será possível compreender que a rescisão só não atingirá aquele que não fez parte da demanda (AgRg na AR 4.429/MG).

2. ERRADO A ação rescisória exige como requisito de interposição a coisa julgada material da demanda em rescisão, isso é preclusão máxima, com análise de mérito, sem exigir que a impetrante da demanda tenha esgotado todos os meios recursais disponíveis às partes na ação original.

3. ERRADO Qualquer que tenha sido o enfrentamento de mérito realizado pelo STJ quanto ao mérito recursal especial, dará aquela Corte Especial competência para enfrentar rescisória acerca de qualquer ponto do processo, pois somente seria viável ao próprio STJ interferir na eficácia de sua decisão. Nesse sentido, AR 4.086/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, Segunda Seção, julgado em 28-9-2011, DJe 13-10-2011.

4. CERTO A assertiva corresponde à jurisprudência do STJ no sentido de que o valor da causa da rescisória corresponderá ao valor da causa original, ou ao benefício econômico pretendido na rescisória se ele tiver conteúdo diferente.

Cita-se, primeiro, julgado em que o valor da causa da rescisória seguiu a demanda original: AR 2.845/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 14-9-2011, DJe 14-12-2011.

Já em outro precedente, segue-se o conteúdo econômico: AgRg no REsp 1.210.370/AL, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., julgado em 4-10-2011, DJe 14-10-2011.

5. ERRADO A assertiva está incorreta, pois, no que concerne à obtenção de documento novo, restam insatisfeitos os pressupostos do inciso VII do art. 485 do CPC. Na esteira do entendimento sufragado pelo C. STJ, “o documento novo que propicia o manejo da ação rescisória fundada no art. 485, VII do Código de Processo Civil é aquele que, já existente à época da decisão rescindenda, era ignorado pelo autor ou do qual não pôde fazer uso, capaz de assegurar, por si só, a procedência do pronunciamento jurisdicional. IV – A expressão ‘novo’, no contexto disciplinado pelo legislador processual, traduz o fato de somente agora poder ser utilizado, não guardando qualquer pertinência quanto à ocasião em que se formou. O importante é que à época dos acontecimentos havia a impossibilidade de sua utilização pelo autor, tendo em vista encontrar-se impedido de se valer do documento – impedimento este não oriundo de sua desídia, mas sim da situação fática ou jurídica em que se encontrava” (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 563.593⁄SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., julgado em 14-12-2004, DJ 21-2-2005, p. 212).

No caso sob exame, a sentença penal absolutória transitou em julgado em data posterior à imutabilidade alcançada pelo aresto rescindendo. Não se trata, pois, de documento preexistente.

Por outro lado, a decisão absolutória na esfera criminal não é razão suficiente para garantir a absolvição na esfera cível. Nesse sentido, citam-se os seguintes paradigmas do STJ: REsp 773.479⁄RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., julgado em 15-8-2006, DJ 5-3-2007, p. 281, REsp 593.902⁄MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., julgado em 14-6-2005, DJ 22-8-2005, p. 261, REsp 594.392⁄MA, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª T., julgado em 6-4-2004, DJ 13-9-2004, p. 259.

6. CERTO A assertiva está correta, espelhando o comando de legitimidade ativa do art. 487 do CPC.

- • O tema Coisa julgada responde por aproximadamente 2% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A matéria em foco tem grande incidência tanto nas provas anteriores da DPU como nos recentes certames de outras carreiras organizados pela CESPE/UNB.

- • Não questionada na última prova.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

20. Sentença. Coisa julgada formal e material.

- • Via de regra, matérias de questionável interpretação jurídica não viabilizam ação rescisória, mesmo que em um segundo momento as Cortes modifiquem sua jurisprudência sobre o tema em análise. Nesse sentido, colhe-se a seguinte súmula do STF:

Súmula 343 do STF: Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

Todavia, sendo a modificação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, viabilizada estará a ação rescisória, desde que a demanda seja interposta com o respeito do prazo decadencial de 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da demanda a ser rescindida.

- • CPC: art. 467 e ss.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 45: “No reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA. PROPOSITURA APENAS EM FACE DE PARTE DOS INTEGRANTES DA RELAÇÃO ORIGINÁRIA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. CORREÇÃO. DECADÊNCIA.

1. Nas ações rescisórias integrais devem participar, em litisconsórcio unitário, todos os que foram partes no processo cuja sentença é objeto de rescisão.

2. A propositura de ação rescisória sem a presença, no polo passivo, de litisconsorte necessário somente comporta correção até o prazo de dois anos disciplinado pelo art. 495 do CPC. Após essa data, a falta de citação do litisconsorte implica a decadência do direito de pleitear a rescisão, conduzindo à extinção do processo sem resolução do mérito.

3. Embargos de divergência conhecidos e providos (EREsp 676.159/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 1º-12-2010, DJe 30-3-2011) AgRg na AR 4.429/MG.

AÇÃO RESCISÓRIA – ACÓRDÃO PROLATADO POR ESTA CORTE QUE JULGA PARTE DO MÉRITO DA AÇÃO ORIGINÁRIA – COMPETÊNCIA DESTA AUGUSTA CORTE PARA CONHECER E JULGAR A AÇÃO RESCISÓRIA DESTINADA A DESCONSTITUÍ-LO – VIOLAÇÃO LITERAL DOS ARTIGOS 264 E 460 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO FORA DOS LIMITES DELINEADOS NA PETIÇÃO INICIAL – NÃO OCORRÊNCIA – AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE.

I – O acórdão reputado rescindendo julgou parte do mérito da demanda originária, tornando definitivos o reconhecimento do dano moral e o seu correspondente arbitramento. Nesse contexto, em que o acórdão rescindendo (proferido por esta augusta Corte) decide parte do mérito da causa originária, esta c. Segunda Seção reconhece a competência deste Tribunal Superior para conhecer e julgar a ação rescisória destinada a desconstituí-lo, ainda que o objeto da ação rescisória não tenha sido abordado na decisão rescindenda. Isso porque, nesse caso, somente este Tribunal Superior teria autoridade para rescindir referido acórdão, e não a Instância precedente.

II – O Tribunal estadual, conferindo aos pedidos delineados na petição inicial interpretação contextualizada com a causa de pedir apresentada, concedeu à parte pretensão formulada, sob fundamento igualmente deduzido em sua inicial, em observância aos princípios da adstrição e da correlação.

III – Considerando que o cabimento de ação rescisória, com base no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil (violação literal de lei), pressupõe que o acórdão rescindendo vulnere o dispositivo legal de forma clara e direta, conferindo-lhe interpretação aberrante, a decisão que adote uma interpretação possível, caso dos autos, torna estéril a rescisória destinada a desconstituí-la.

IV – Ação rescisória improcedente (AR 4.086/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, Segunda Seção, julgado em 28-9-2011, DJe 13-10-2011).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. COMPETÊNCIA DO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 249/STF. VALOR DA CAUSA. CORRESPONDÊNCIA AO VALOR ATRIBUÍDO À AÇÃO ORIGINÁRIA. PRAZO. DECADÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO. PROPOSITURA DE RESCISÓRIA. DISPENSABILIDADE DO ESGOTAMENTO DE TODOS OS RECURSOS DISPONÍVEIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 514/STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTEMPESTIVOS. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO.

AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.

1. O Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar ação rescisória contra acórdão de Tribunal originário, quando o Relator aprecia a questão federal controvertida, em razão da aplicação analógica do teor da Súmula 249-STF. Precedentes do STJ.

2. Em princípio o valor da causa em ação rescisória deve corresponder ao atribuído à ação originária, cuja sentença se pretende rescindir, devidamente corrigido.

3. O prazo decadencial da ação rescisória conta-se do trânsito em julgado da decisão rescindenda, que se aperfeiçoa com o exaurimento dos recursos cabíveis ou com o decurso dos prazos para sua interposição pelas partes.

4. É dispensável, para a propositura da ação rescisória, o esgotamento prévio de todos os recursos disponíveis, a teor do disposto na Súmula 514-STF. Precedentes.

5. A matéria decidida no Superior Tribunal de Justiça repousa na premissa de que os embargos de declaração, em primeiro grau, foram reconhecidamente intempestivos, assim parece evidente que esta Corte de Justiça não pode rescindir matéria que não fora decidida pela Corte Estadual, nos termos do artigo 538 do Código de Processo Civil.

6. Ação rescisória improcedente, com rejeição das preliminares (AR 2.845/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, julgado em 14-9-2011, DJe 14-12-2011).

PROCESSUAL CIVIL. VALOR DA CAUSA EM AÇÃO RESCISÓRIA. CORRESPONDÊNCIA COM O CONTEÚDO ECONÔMICO PERSEGUIDO POR MEIO DA DEMANDA. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. O valor da causa deve manter correlação com o conteúdo econômico perseguido pela demanda.

2. Se a pretensão da parte é rescindir decisão judicial que fixou honorários advocatícios, o valor da causa deve ser a eles correlato. Precedentes desta Corte.

Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1.210.370/AL, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., julgado em 4-10-2011, DJe 14-10-2011).

“o documento novo que propicia o manejo da ação rescisória fundada no art. 485, VII do Código de Processo Civil é aquele que, já existente à época da decisão rescindenda, era ignorado pelo autor ou do qual não pôde fazer uso, capaz de assegurar, por si só, a procedência do pronunciamento jurisdicional. IV – A expressão ‘novo’, no contexto disciplinado pelo legislador processual, traduz o fato de somente agora poder ser utilizado, não guardando qualquer pertinência quanto à ocasião em que se formou. O importante é que à época dos acontecimentos havia a impossibilidade de sua utilização pelo autor, tendo em vista encontrar-se impedido de se valer do documento – impedimento este não oriundo de sua desídia, mas sim da situação fática ou jurídica em que se encontrava” (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 563.593⁄SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., julgado em 14-12-2004, DJ 21-2-2005, p. 212).

“CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA NO JUÍZO CRIMINAL (CPP, ART. 386, IV). O art. 1.525 do Código Civil deve ser lido com temperamentos, porque foi derrogado em parte pelo art. 66 do Código de Processo Penal; só a inocência proclamada com base no art. 386, I, do Código de Processo Penal (‘estar provada a inexistência do fato’) repercute no juízo cível. Recurso especial não conhecido” (REsp 773.479⁄RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., julgado em 15-8-2006, DJ 5-3-2007, p. 281).

“Ação rescisória. Sentença penal absolutória por ausência de provas. Art. 386, III, do Código de Processo Penal. Documento novo. Precedentes da Corte. 1. Ainda que possível o ajuizamento da ação rescisória com base em sentença penal absolutória proferida posteriormente ao trânsito em julgado da sentença cível, no caso, fundada a absolvição criminal na falta de provas do fato infracional por parte do réu, não há repercussão na condenação imposta na ação de indenização. 2. Recurso especial conhecido e desprovido” (REsp 593.902⁄MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., julgado em 14-6-2005, DJ 22-8-2005, p. 261).

“RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRÂNSITO. DECISÃO CRIMINAL ABSOLUTÓRIA QUE NÃO NEGOU A AUTORIA OU A MATERIALIDADE DO FATO. AFERIÇÃO DE CULPA NO ÂMBITO CÍVEL. POSSIBILIDADE. A sentença criminal que, em decorrência da insuficiência de provas, absolve o condutor do veículo acidentado com base no art. 386, VI, do CPP, sem negar a autoria ou a materialidade do fato, não gera a preclusão da discussão da culpa da pessoa jurídica de que possa decorrer eventual responsabilidade civil. Recurso especial não conhecido” (REsp 594.392⁄MA, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª T., julgado em 4-6-2004, DJ 13-9-2004, p. 259).

XI. TEORIA GERAL DE RECURSOS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Proposta ação versando sobre direito indisponível, no último dia do prazo prescricional, o juiz indeferiu a inicial por entender ser o autor carecedor da ação. O autor apelou, havendo o juiz mantido a decisão, remetendo os autos ao órgão ad quem, que deu provimento ao recurso, por maioria, determinando o prosseguimento do feito. Retornando os autos à primeira instância, o que se deu oito meses após a propositura da ação, foi efetivada a citação do réu, que contestou o pedido, ofertando contestação no último dia do prazo, às 18 h 58 m, dois minutos antes do encerramento do expediente forense. O juiz determinou o desentranhamento da contestação, porque foi entregue fora do prazo, e decretou a prescrição, tendo em vista que a citação ocorrera fora do prazo legal – dez dias, prorrogáveis por mais noventa dias, conforme o Código de Processo Civil (CPC).

Considerando a situação hipotética acima, julgue os itens a seguir.

1. O juiz não poderia ter mantido ou reformado a decisão recorrida porque, uma vez proferida sentença, esgota-se o ofício jurisdicional, somente admitindo-se o juízo de retratação no recurso de agravo de instrumento e não na apelação.

2. O réu deveria ter sido intimado a apresentar contrarrazões e acompanhar o recurso, sob pena de violação do princípio do contraditório, não se admitindo que o recurso seja julgado inaudita altera parte.

3. O juiz agiu corretamente ao determinar o desentranhamento da contestação, porque os atos processuais somente podem ser realizados das 6 h às 18 h. Se a contestação foi ofertada no último dia, após as 18 h, é intempestiva, ainda que o expediente forense se encerre uma hora depois.

4. Foi correta a decisão judicial que decretou a prescrição porque haver-se-á por não interrompida a prescrição se a citação não se der dentro do prazo fixado na lei (dez dias, prorrogáveis por mais noventa dias).

5. São cabíveis embargos infringentes contra o acórdão que deu provimento à apelação do autor.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) A respeito de rescisórias e recursos, julgue os itens seguintes.

6. A reforma processual concedeu ao relator poderes antes conferidos somente ao colegiado: negar conhecimento ao recurso, inadmitindo-o e, conhecendo-o, dar-lhe provimento, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do STF ou de tribunal superior.

7. Negado seguimento ao recurso por ato do relator, o agravo regimental interposto forma uma relação entre o agravante e o relator que exclui qualquer resposta do agravado.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Considerando os recursos e outros meios de impugnação das decisões proferidas no processo civil, julgue o item a seguir.

8. Perde objeto o recurso relativo à decisão de antecipação da tutela quando a sentença superveniente revoga a liminar concedida, ou quando, sendo de procedência integral ou parcial, tem aptidão para, por si só, irradiar os mesmos efeitos da medida antecipatória. Assim, os fundamentos da sentença se sobrepõem aos da decisão da antecipação da tutela, restando superada a impugnação dirigida à decisão interlocutória.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca dos recursos e da ação rescisória, julgue o próximo item.

9. O direito processual civil acolhe o princípio da vedação à reformatio in pejus, mas, na hipótese de a apelação interposta pelo autor evidenciar, por exemplo, a ausência de condição da ação, o órgão ad quem poderá extinguir o processo, sem julgamento do mérito, o que é decorrência do chamado efeito translativo dos recursos.

1. ERRADO Na situação em exame, trata-se de apelação que atacou sentença que indeferiu petição inicial em razão de prescrição. Nessa hipótese, prevê o CPC, no seu art. 296, a possibilidade de o magistrado, antes de determinar a subida dos autos ao Tribunal, ter a faculdade de retratar-se no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

2. ERRADO No procedimento anômalo de apelação que impugna decisão que indefere a petição inicial o CPC não prevê a apresentação de contrarrazões anteriores à subida dos autos ao Tribunal.

3. ERRADO As peças processuais deverão ser apresentadas dentro do expediente forense, com horário fixado pelo próprio órgão jurisdicional.

Há, inclusive, precedente recente do STJ no qual a Corte Superior aceita a tempestividade de peça chancelada pelo Judiciário após o expediente, tendo a parte ingressado no Fórum em horário anterior ao encerramento das atividades; cita-se: AgRg no Ag 1.317.215/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., julgado em 21-6-2011, DJe 29-6-2011.

4. ERRADO No caso em apreço, a demora do despacho que determina a citação não é de responsabilidade do autor, mas sim do órgão jurisdicional que mal interpretou a prescrição no caso concreto. Assim, não aplicaremos a penalidade do § 2º do art. 219, retroagindo a interrupção da prescrição até a data de propositura da demanda.

5. CERTO Trata-se de decisão de recurso de apelação que reformou, por maioria, decisão de mérito anterior; nessa situação, viabiliza-se a apresentação de recurso de embargos infringentes conforme dita o comando do art. 530 do CPC.

6. CERTO A assertiva está correta por alicerçar sua argumentação nos comandos do art. 557 e seu § 1º-A do CPC.

7. CERTO O prazo para interposição de agravo regimental a atacar decisão monocrática de relator é de 5 (cinco) dias, a partir da publicação da decisão monocrática.

O objetivo é levar a decisão ao conhecimento do órgão colegiado competente a fim de que este se manifeste a favor ou contra.

O relator poderá se retratar, caso contrário, levar em mesa para julgamento pelo órgão colegiado.

Não há previsão de contraditório, embora alguns doutrinadores admitam que se encontra implícita; nesse sentido, Nelson Nery Júnior e Teresa Arruda Alvim Wambier. Admitem ainda juntamente com outros que haverá violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como do devido processo legal, se não observado tal aspecto pelo relator.

O entendimento do STJ orienta-se pela não necessidade de contraditório, na medida em que a parte tem, em sustentação oral no julgamento do REsp, de impugnar o provimento do agravo interno.

8. CERTO Tal posicionamento está correto na medida em que, em regra, a decisão de tutela definitiva da sentença, por ser de cognição exauriente, sobrepõe-se à decisão de tutela provisória da antecipatória.

Entretanto, em março de 2010, o STJ pacificou em sua Corte Especial o entendimento de que a antecipação de tutela seria execução provisória, assim quando a sentença concluísse pela procedência do pedido o pleito antecipatório não perderia o interesse, pois poderia prevalecer sobre eventual efeito suspensivo. Nesse caso, a tutela provisória somente poderia deixar de emanar efeitos se fosse concedida por Tribunal com o encerramento do processo ou quando o próprio Tribunal retirasse os efeitos daquela decisão, alicerçando seu julgado no princípio da hierarquia (EREsp 765.105/TO).

9. CERTO O efeito translativo ou devolutivo em profundidade ou vertical permitirá ao Tribunal de 2ª instância conhecer de qualquer questão de enfrentamento obrigatório ou de ordem pública, independentemente de sua relação com o capítulo de decisão (causa de pedir e pedido) que esteja em análise.

A única exceção ao princípio se opera em instância excepcional (recursos especial e extraordinário), situação em que o reconhecimento da questão de ordem pública dependerá do conhecimento do recurso de estrito direito quanto ao capítulo de sentença que diz respeito à matéria a ser conhecida de ofício.

- • O tema Teoria geral de recursos responde por aproximadamente 4% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A matéria de recursos é fundamental para os concursos de DPU, sendo de exigência certa na prova preambular.

- • Pode-se verificar tal situação quando se observa a presença de questões em todos os concursos anteriores.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

21. Duplo grau de jurisdição. Recursos. Incidente de uniformização de jurisprudência.

- • Entende-se por efeito translativo ou efeito devolutivo em profundidade a capacidade que tem o tribunal de avaliar matérias que não tenham sido objeto do conteúdo do recurso, por se tratar de assunto que se encontra superior à vontade das partes. Em outras palavras, o efeito translativo independe da manifestação da parte, eis que a matéria tratada vai além da vontade do particular, por ser de ordem pública.

Tal efeito em Tribunal Superior somente é possível se a matéria estiver prequestionada, estando, portanto, limitado.

- • CPC: arts. 496 a 512.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 99: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.

- • Súmula 187: “É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos”.

- • Súmula 202: “A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso”.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALTA DE PEÇA ESSENCIAL À COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 288 DO STF. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283 DO STF. RECURSO JUDICIAL PROTOCOLADO APÓS O ENCERRAMENTO DO PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. RESPONSABILIDADE DA PARTE.

1. Consoante entendimento sedimentado na Súmula 288 do Supremo Tribunal Federal, “nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia”.

2. Não se presta a afastar a intempestividade do recurso a alegação de que a demora na aposição da chancela na petição, levada ao setor de protocolo em horário anterior ao do encerramento do expediente, deveu-se à suposta falta de estrutura do Tribunal de origem para processar uma grande quantidade de recursos em tempo hábil.

3. A tese defendida no recurso especial demanda o reexame do conjunto fático e probatório dos autos, vedado pela Súmula 7 do STJ.

4. É inadmissível o recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido apto, por si só, a manter a conclusão a que chegou a Corte de origem (Súmula 283 do STF).

5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 1.317.215/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., julgado em 21-6-2011, DJe 29-6-2011).

Informativo 427

Período: 15 a 19 de março de 2010.

JULGAMENTO. MÉRITO. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO. TUTELA.

Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão que, ao julgar o REsp, considerou que a sentença de mérito superveniente não prejudica o julgamento de agravo de instrumento interposto contra a tutela antecipada. A matéria não está pacificada, e a divergência situa-se entre julgados de todas as Seções deste Superior Tribunal. Para o Min. Relator, que liderou a tese vencedora, realmente a superveniência da sentença de procedência do pedido não torna prejudicado o recurso interposto contra a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, é que a aludida tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito, mas antecipa a própria execução dessa sentença que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada. Nesse sentido, aponta a própria lei processual vigente, o art. 273, § 3º (com a redação dada pela Lei n. 8.952/1994), bem como o item III e parágrafo único do art. 588 (citado no art. 273, § 3º, do CPC) em sua redação anterior à Lei n. 11.232/2005 e, por fim, referiu-se à regra do pedido de cumprimento de sentença constante do art. 475-O, II, III, § 1º (incluído pela Lei n. 11.232/2005). Por outro lado, para a tese vencida, não haveria dúvida de que, processualmente, estaria prejudicado o julgamento do agravo de instrumento interposto contra a decisão deferitória da liminar, uma vez que ela esgotou inteiramente a função para a qual foi deferida no processo. Pois as medidas liminares, tanto as antecipatórias quanto as tipicamente cautelares, são provimentos jurisdicionais com características e funções especiais, além de desempenharem funções temporais, ao contrário dos provimentos finais, como as sentenças. Assim, dava provimento aos embargos de divergência e confirmava a decisão do tribunal a quo. Nesse contexto, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, rejeitou os embargos de divergência. Precedentes citados: REsp 546.150/RJ, DJ 8-3-2004 e AgRg no Ag 470.096-RJ, DJ 13-10-2003. EREsp 765.105-TO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgados em 17-3-2010.

XII. RECURSOS EM ESPÉCIE

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Em relação a recursos, julgue os seguintes itens.

1. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), o prequestionamento é exigível mesmo em se tratando de matéria de ordem pública e sobre a qual é lícito ao juiz pronunciar-se de ofício, a qualquer momento, tal como condições da ação e pressupostos processuais.

2. Ainda que a ofensa à Constituição da República tenha surgido com a prolação da decisão recorrida, deverá a parte provocar o prequestionamento da matéria, opondo embargos de declaração, sem o que o recurso extraordinário não será admitido.

3. Não é cabível recurso extraordinário e especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento, porque somente as decisões de mérito podem ser objeto daqueles recursos.

4. A Defensoria Pública, o Ministério Público e a Fazenda Pública possuem prazo em dobro para responder agravo de instrumento interposto contra decisão denegatória de recurso extraordinário.

5. A apelação contra sentença em mandado de segurança é recebida somente no efeito devolutivo e, de regra, quando denegatória da ordem, torna de imediato sem efeito a liminar anteriormente concedida.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) A respeito de rescisórias e recursos, julgue os itens seguintes.

6. Somente questão de direito pode embasar os recursos especial e extraordinário e a ação rescisória, excluindo-se do âmbito deles qualquer análise acerca de questão de fato ou de prova.

7. Se, no julgamento de apelação, um desembargador der provimento a recurso para reformar a sentença, alegando que o juiz aplicou mal o direito, um segundo desembargador der provimento porque o juiz avaliou mal a prova e um terceiro der provimento porque a jurisprudência é contrária ao entendimento do juiz, a conclusão do julgado terá sido prolatada à unanimidade, sendo incabível embargos infringentes na hipótese.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Considerando os recursos e outros meios de impugnação das decisões proferidas no processo civil, julgue os itens a seguir.

8. Cabe recurso ordinário contra decisão denegatória de mandado de segurança proferida por tribunal superior ou por tribunais de segunda instância, mesmo quando não se aprecia o mérito da causa. Assim, não cabe recurso para o STF de decisão monocrática que, em tribunal superior, negue seguimento a recurso ordinário contra indeferimento liminar de pedido de mandado de segurança.

9. A oposição de embargos declaratórios com caráter modificativo se faz apropriada quando o pronunciamento judicial padece de ambiguidade, de obscuridade, de contradição ou de omissão. Quando ocorre a modificação de entendimento jurisprudencial, com efeito vinculativo, admite-se o manejo desse recurso com pretensão de efeitos infringentes.

1. CERTO Desde o início de 2012, tanto STF como STJ exigem o prequestionamento das questões de ordem pública para seu enfrentamento na via excepcional, nesse sentido: ARE 668.989 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., julgado em 27-3-2012, Processo Eletrônico DJe-071, Divulg. 11-4-2012, Public. 12-4-2012 e AgRg nos EREsp 999.342/SP, Rel. Min. Castro Meira, Corte Especial, julgado em 24-11-2011, DJe 1º-2-2012.

A posição em foco que já era adotada pela Suprema Corte acabou sendo acolhida pelo STJ na decisão acima citada.

2. CERTO O prequestionamento é fundamental para que se possa interpor recursos excepcionais, sendo díspare a interpretação dos Tribunais Superiores sobre a configuração do instituto.

Para o STJ, basta a discussão sobre o capítulo de decisão que dá alicerce à contrariedade aludida para caracterizar-se o chamado prequestionamento implícito.

Já para o STF, o prequestionamento da questão constitucional deverá ser explícito, isto é, o acórdão recorrido deve ter mencionado expressamente os artigos ou princípios constitucionais tidos como violados.

Na hipótese trazida pela questão, a discussão constitucional deixou de mencionar expressamente os dispositivos da Carta Magna a serem analisados, o que gera para a parte o ônus de apresentar embargos declaratórios com esse fim.

3. ERRADO O recurso extraordinário é previsto no art. 102, III, da CF, sendo cabível de qualquer decisão de única ou última instância que se enquadre nas violações de suas alíneas. Assim, tratando-se de recurso de agravo de instrumento, é plenamente possível que tal impugnação seja o último meio à disposição da parte para reverter decisão interlocutória na via ordinária, viabilizando o extraordinário.

Já o recurso especial tem previsão no art. 105, III, da CF, sendo cabível de decisões de Tribunal de Justiça ou de Tribunais Regionais Federais, situação que se encaixa perfeitamente no exemplo trazido na assertiva.

Ressalte-se, ao final, que os recursos excepcionais têm devolutividade restrita às hipóteses trazidas nas alíneas dos dispositivos constitucionais dantes citados, entretanto não se restringem a questões de mérito, podendo atingir violações processuais.

4. ERRADO O Ministério Público e a Fazenda Pública, com alicerce no art. 188 do CPC, têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Já a DPU, por força do art. 44, I, da Lei Complementar n. 80/94, tem prazo dobrado para todas as manifestações dos autos. Assim, na resposta de razões recursais somente a Defensoria ostenta a dobra de prazo.

5. CERTO O recurso de apelação em mandado de segurança não ostenta efeito suspensivo, retirando-se tal comando do art. 14 da Lei n. 12.016/2009.

Assim, decisão de cognição precária da liminar cai por terra quando há decisão definitiva de improcedência que não fica suspensa pelo recurso interposto.

6. ERRADO Via de regra os recursos excepcionais não permitirão o reexame de prova, isto é, a análise de elementos de convicção não ventilados pelo acórdão recorrido. Autoriza-se, excepcionalmente, a revaloração da prova no recurso, o que permite ao STF ou ao STJ, quando do julgamento de questão jurídica, dar nova conotação jurídica a elemento de prova já valorado pela decisão vergastada.

No que concerne à rescisória, todavia, suas hipóteses estão previstas no art. 485 do CPC, que em todas elas autoriza a discussão de elementos fático-probatórios.

7. CERTO O recurso de embargos infringentes é previsto no art. 530 do CPC, exigindo tal dispositivo que a decisão seja proferida por maioria, quanto ao mérito, para permitir o recurso. Na hipótese, a conclusão, por maioria, mesmo com argumentos diferentes, não autoriza a irresignação.

8. CERTO Cabe ressaltar, inicialmente, que o recurso ordinário constitucional viabiliza-se nas hipóteses dos arts. 102, II, e 105, II, ambos da CF.

Analisando-se as hipóteses descritas pela assertiva, fica evidente sua previsão constitucional.

Acerta a afirmação, outrossim, ao asseverar o não cabimento de recurso ordinário contra decisão monocrática de Relator em mandado de segurança, na medida em que o art. 39 da Lei n. 8.038/90 prevê o agravo regimental como irresignação para a hipótese.

9. ERRADO Os embargos declaratórios são recurso atípico que objetiva somente corrigir omissões, contradições, obscuridades e erros materiais do julgado. Tanto não permitem a revisão do mérito que não há previsão de contrarrazões recursais para o procedimento do recurso. Cita-se precedente do STJ em que a Corte Superior enfrentou caso idêntico ao trazido na questão: EDcl no AgRg no Ag 130.489/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., julgado em 19-8-1997, DJ 29-9-1997, p. 48.217.

- • O tema Recursos em espécie responde por aproximadamente 2% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Matéria relevantíssima para provas objetivas CESPE/UNB.

- • A ausência de questões específicas sobre o tema nas duas últimas provas da DPU não pode ser levada em conta como parâmetro pelo candidato, na medida em que outras provas construídas pela mesma banca têm exigido o tema de forma minuciosa.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

21. Duplo grau de jurisdição. Recursos.

- • Entrou em vigor, no dia 8-8-2008, a Lei n. 11.672, que estabelece os procedimentos relativos ao julgamento de recursos especiais repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A norma dispõe duas possibilidades:

a) quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, cabe ao presidente do Tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STJ; ou

b) relator no STJ, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que determinada matéria já está afeta ao colegiado, terá a faculdade de instaurar o procedimento.

Nesses casos, o relator poderá pedir informações, as quais serão prestadas em 15 dias pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justiça a respeito da controvérsia.

O relator, conforme o regimento interno do STJ e considerando a relevância da matéria, pode admitir manifestação de órgãos ou entidades, e pessoas com interesse na controvérsia.

Após receber as informações e após a manifestação de terceiros, se for o caso, o Ministério Público terá vista pelo prazo de 15 dias. Passado o prazo para o MP, e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, será o processo incluído na pauta da seção ou na Corte Especial, onde deve ser julgado com preferência sobre os demais processos, ressalvados os que envolverem réu preso e os pedidos de habeas corpus.

Ocorrendo a decisão definitiva, o acórdão será publicado e os recursos especiais sobrestados na origem:

a) terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou

b) serão novamente examinados pelo Tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

- • CF: arts. 102, III, e 105, III.

- • CPC: arts. 513 a 546.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 88: “São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar”.

- • Súmula 98: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.

- • Súmula 182: “É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada”.

- • Súmula 207: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”.

- • Súmula 211: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.

- • Súmula 255: “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”.

- • Súmula 317: “É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos”.

- • Súmula 331: “A apelação interposta contra sentença que julga embargos à arrematação tem efeito meramente devolutivo”.

- • Súmula 418: “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 288: “Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia”.

- • Súmula 293: “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais”.

- • Súmula 354: “Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação”.

- • Súmula 455: “Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis embargos infringentes quanto à matéria constitucional”.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE ACÓRDÃO DO STJ. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO DIVERSA DA DECIDIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ALEGAÇÃO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Somente se admite recurso extraordinário de decisão do Superior Tribunal de Justiça se a questão constitucional impugnada for nova. Assim, a matéria constitucional impugnável via RE deve ter surgido, originariamente, no julgamento do recurso especial. Precedentes. II – Matéria de ordem pública não afasta a necessidade do prequestionamento da questão. Precedentes. III – Agravo regimental improvido (ARE 668.989 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., julgado em 27-3-2012, Processo Eletrônico DJe-071, Divulg. 11-4-2012, Public. 12-4-2012).

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. FATO NOVO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. No âmbito dos embargos de divergência, não é possível modificar a base fática da controvérsia, sendo irrelevantes as alterações ocorridas posteriormente ao julgamento do recurso especial. Matéria pacificada pela Corte Especial.

2. Segundo a firme jurisprudência do STJ, na instância extraordinária, as questões de ordem pública apenas podem ser conhecidas, caso atendido o requisito do prequestionamento.

Aplica-se, no caso, o óbice da Súmula 168/STJ.

3. Agravo regimental não provido (AgRg nos EREsp 999.342/SP, Rel. Min. Castro Meira, Corte Especial, julgado em 24-11-2011, DJe 1º-2-2012).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I – A MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO, COM EFEITO INFRINGENTE DO JULGADO, PRESSUPÕE O ACOLHIMENTO DO RECURSO EM FACE DE UM DOS VÍCIOS QUE ENSEJAM A SUA INTERPOSIÇÃO.

II – EVENTUAL ANTERIOR POSICIONAMENTO CONTRÁRIO DO ÓRGÃO JURISDICIONAL NÃO É MOTIVO SUFICIENTE À ADMISSÃO DOS EMBARGOS, ATÉ PORQUE A TURMA JULGADORA PODERÁ TER EVOLUÍDO EM SEU POSICIONAMENTO (EDcl no AgRg no Ag 130.489/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., julgado em 19-8-1997, DJ 29-9-1997, p. 48.217).

XIII. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue o item que se segue.

1. Em execução de sentença homologatória de acordo, que puser fim à ação de cobrança que tramitava entre as partes, pode o executado opor embargos para anular a referida sentença fundado em vícios da transação.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Quanto ao processo de execução, julgue os itens seguintes.

2. Na impugnação ao cumprimento da sentença, o réu poderá alegar que a sentença fundamentou-se em texto legal declarado inconstitucional pelo STF ou que se baseou em texto legal interpretado ou aplicado de forma considerada inconstitucional por esse tribunal.

3. Na ação ajuizada contra a fazenda pública que tenha por objeto a restauração de benefícios previdenciários anteriormente concedidos, se o pedido for julgado procedente, é possível a execução provisória da sentença.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue o próximo item.

4. Após a entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005, a natureza jurídica da liquidação de sentença modificou-se, tornando-se uma simples fase, um incidente do próprio processo em que a sentença foi proferida, fase essa posterior à prolação da sentença e anterior à fase de cumprimento da sentença.

1. ERRADO Havendo nulidade a ser ventilada, pela parte devedora, tratando-se de decisão homologatória de acordo, é fundamental o manejo de uma ação relativizadora da coisa julgada, não se viabilizando a discussão em análise em sede dos anteriores embargos de devedor ou da atual impugnação ao cumprimento de sentença.

Nesse sentido, menciona-se precedente do STJ: REsp 316.285⁄RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., DJ 4-8-2003.

2. CERTO A questão espelha a redação do art. 475-L, § 1º, do CPC, razão pela qual foi entendida como correta.

Porém, o STF já se manifestou (RE 363.889/DF) pela inconstitucionalidade da previsão em foco para o controle difuso, na medida em que implicaria efeito vinculante não previsto na legislação.

3. CERTO A questão está correta na medida em que a execução provisória contra a Fazenda Pública é, em regra, possível nas obrigações de tutela específica (dar coisa, fazer e não fazer). Nesses casos, somente estaria vedada nas hipóteses previstas em lei (p. ex.: art. 7º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009).

Quanto ao pagamento de quantia certa, em regra, a execução provisória contra a Fazenda Pública está vedada, na medida em que tanto o precatório como a requisição de pequeno valor exigem o trânsito em julgado da decisão para sua expedição.

4. CERTO A afirmativa está correta, na medida em que o processo sincrético passa a abranger a liquidação, que passa a ser mera fase endoprocessual.

Porém, quando o cumprimento de sentença for autônomo (sentença penal condenatória, decisão estrangeira e penal condenatória), a liquidação que o anteceder, também, excepcionalmente o será.

- • O tema Cumprimento de sentença responde por aproximadamente 3% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Trata-se de matéria de grande exigência em provas da CESPE/UNB. Provavelmente em face da grande cobrança do tema no concurso de 2007 (devido à modificação do CPC), coube à última prova não elaborar questionamentos sobre a matéria.

Assim, parece evidente que o tema será novamente trazido à baila nas questões do próximo certame a ser realizado.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

26. Título executivo judicial.

- • O prazo de 15 dias para incidir a multa do art. 475-J passará a correr a partir do retorno dos autos à instância original, com a intimação do advogado da parte devedora para que pague. Tal multa somente incidirá no cumprimento definitivo, não incidindo no cumprimento provisório, segundo posicionamento da jurisprudência do STJ. Havendo pagamento parcial do débito, a multa de 10% incidirá pelo valor não adimplido.

Frise-se, finalmente, que a multa somente não incidirá se houver pagamento, não sendo obstada por depósitos de garantia de juízo.

- • CPC: art. 475-L, § 1º.

- • Lei n. 12.016/2009: art. 7º, § 2º.

(RE 363.889/DF)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DEVEDOR. EXECUÇÃO DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE TRANSAÇÃO. REDISCUSSÃO DA DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 741, CPC. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.

I – Os embargos à execução de sentença devem ater-se à matéria do art. 741, CPC.

II – O caráter abusivo dos juros e os vícios na transação devem ser discutidos na ação de anulação de ato jurídico prevista no art. 486, CPC.

III – No processo de execução de título judicial, a restrição da matéria dos embargos ao rol do art. 741, CPC, tem por escopo prestigiar a definitividade e a imutabilidade da coisa julgada no ordenamento jurídico. Neste passo é que a sua desconstituição encontra previsões limitadas e enumeradas na lei processual, como é o caso das ações rescisórias, e das ações anulatórias do art. 486, CPC, situando-se, em plano distinto, a nulidade pleno iure.

IV – Quanto à sentença transitada em julgado, ainda que homologatória de transação, o processo de conhecimento possibilitou a ampla discussão da lide que se compôs.

V – O provimento em parte do agravo interposto contra a inadmissão do recurso especial restringe o conhecimento da Turma à matéria ainda não decidida, uma vez havida a preclusão quanto aos demais temas (REsp 316.285⁄RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., DJ 4-8-2003).

XIV. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue o item que se segue.

1. O curador especial nomeado para substituir o executado revel, citado por edital ou por hora certa, não tem legitimidade para ofertar embargos do devedor, sendo-lhe facultado, entretanto, acompanhar o processo de execução em todos os seus termos, podendo, inclusive, recorrer de qualquer decisão.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue o item que se segue, acerca de execução e mandado de segurança.

2. Recaindo mais de uma penhora sobre bem(ns) do devedor comum, e ressalvada a instauração do concurso universal, governado pelo princípio do par conditio creditorum, por iniciativa do executado ou de qualquer credor, a distribuição do produto da alienação, entre quirografários, seguirá a ordem de anterioridade das penhoras.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca de execução, julgue os itens subsequentes.

3. A execução de título judicial que determine a obrigação de pagar quantia certa é fase do processo que o originou, não se admitindo, portanto, que o executado maneje exceção de incompetência, visto que, se não o fez na etapa de conhecimento, a competência foi prorrogada, e o tema tornou-se precluso.

4. A jurisprudência e a doutrina admitem que o executado se valha do que se convencionou chamar exceção de pré-executividade, independentemente da segurança do juízo, para alegar matérias que o juiz possa conhecer de ofício ou que estejam provadas de plano, sendo um limite a essa possibilidade a existência de prévia decisão acerca do tema.

1. ERRADO É plenamente possível ao curador especial, nomeado nas situações do art. 9º do CPC, atuar de forma proativa na defesa do devedor, inclusive apresentando embargos de devedor, impugnações, exceções de pré-executividade etc.

Nesse sentido, direciona-se o comando da Súmula 196 do STJ.

2. CERTO A assertiva em foco repisa o comando do art. 711 do CPC.

3. ERRADO O art. 475-P estabelece as regras pelas quais a competência funcional para cumprimento de sentença será fixada.

Dessarte, mesmo se levando em conta que o processo sincrético abrange diversas fases, nada impede que cada uma delas tenha delimitação de competência em razão de norma legal.

Havendo a determinação de competência no início da fase, nada impede a apresentação de exceção de incompetência.

4. CERTO Um parecer de Pontes de Miranda, datado de 1966, em favor da Companhia Siderúrgica Mannesman, foi o marco inicial desse instituto. Pedidos de decretação de abertura de falência haviam sido indeferidos pelo Juízo, antes da penhora ou do depósito, sob o fundamento de que baseados em títulos falsos. A relevância do caso residia no fato de que os indeferimentos haviam ocorrido antes da penhora ou do depósito. No entender do parecerista: “a alegação de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença é alegável antes da expedição do mandado de penhora”[4].

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a aplicação do princípio do contraditório em todos os processos judiciais e administrativos, a exceção de pré-executividade passou a ter fundamento legal. Isso porque o processo de execução é espécie de processo judicial, permitindo-se, assim, a defesa do executado dentro do processo de execução, desde que respeitada a natureza jurídica dessa ação.

Restou estabelecido pela jurisprudência que as matérias passíveis de oposição mediante exceção de pré-executividade são as que comportam provas pré-constituídas do alegado, ou ainda, pode-se arguir por meio de exceção material de ordem pública, como as relativas às condições da ação, vícios ou falhas no título executivo que embasa a execução, sem que se dê margem à desnaturação do processo de execução e, tampouco, retire-se da ação de embargos do devedor sua função de defesa do executado.

- • O tema Execução extrajudicial responde por aproximadamente 2% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Matéria de exigência certa nos concursos de advocacia pública federal, até mesmo porque o exercício da carreira exigirá seguro domínio da satisfação de pretensão e dos mecanismos de defesa.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

26. Título executivo judicial e extrajudicial.

- • Com a Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que modificou o Código de Processo Civil, dando nova sistemática ao processo executivo brasileiro, surgiu o art. 745-A, que permite ao executado que reconhece a dívida, incluindo custas e honorários de advogado, o depósito de 30% do débito e o seu parcelamento em até seis parcelas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 1% ao mês no prazo de embargos.

De acordo com o § 1º do art. 745-A, caso seja a proposta deferida pelo juiz, poderá o exequente levantar o depósito, ficando suspensos os atos executivos até que o executado cumpra integralmente com os pagamentos.

Em caso de mora de quaisquer das parcelas, vencem-se, automática e antecipadamente, as demais, incidindo multa de 10% sobre o montante em aberto, ficando vedada a oposição de embargos. Sendo indeferida pelo juiz a proposta do executado, o depósito permanecerá em conta do juízo, prosseguindo-se os atos executivos.

Bem, o STJ já fixou alguns parâmetros do parcelamento, p. ex.:

a) ele não é um direito do devedor, podendo ser analisado caso a caso pelo Juiz;

b) a regra estende-se às demais execuções brasileiras, inclusive ao cumprimento de sentença.

- • CPC: arts. 475-P, 711 e 585 e ss.

- • Súmula 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE LEVANTAMENTO DE VALORES DEFERIDO. ALEGAÇÃO PELOS DEVEDORES DE AUSÊNCIA DE CAUÇÃO IDÔNEA. DESNECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Não depende de caução a execução de título extrajudicial, ainda que pendente recurso (Agravo de Instrumento 0120822-04.2012.8.26.0000/SP, voto do Rel. Adilson de Araújo, julgamento 24-7-2012, 31ª Câmara de Direito Privado, DJ 24-7-2012).

Execução por título extrajudicial. Inépcia inocorrente. Demanda instruída com título executivo (confissão de dívida). Execução por título extrajudicial. Contrato de mútuo que é unilateral. Impossibilidade de se arguir a exceptio non adimpleti contractus. Execução por título extrajudicial. Alegação de ato ilícito. Inconsistência. Embargos improcedentes. Recurso desprovido (Apelação 0101599-07.2008.8.26.0000/SP, voto do Rel. Araldo Telles, julgamento 14-2-2012, 15ª Câmara de Direito Privado, DJ 15-2-2012).

XV. AÇÕES CONSTITUCIONAIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue o item que se segue.

1. Ação popular julgada improcedente por deficiência de prova não está sujeita ao reexame obrigatório pelo tribunal, porque a sentença não é apta a formar a res judicata.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue o item que se segue, acerca de execução e mandado de segurança.

2. Ainda que sejam incontroversos os fatos que embasam o pedido do impetrante, não se admite a segurança se a questão de direito for intrincada e de difícil solução, pois, nesse caso, o direito líquido e certo não se torna claro e evidente.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Com relação à ação civil pública, julgue os itens subsequentes.

3. Os efeitos da sentença que julga procedente a pretensão aviada em ação civil pública são limitados à competência territorial do órgão prolator, sendo inviável, sob pena de ofensa ao princípio da coisa julgada, a extensão dos efeitos dessa sentença a todo o território nacional. Assim, a execução dessa sentença só poderá ser promovida pelas pessoas atingidas pela ilegalidade reconhecida por ela e desde que domiciliadas na área de abrangência da decisão.

4. Poderá ocorrer litispendência entre duas ou mais ações coletivas e entre duas ou mais ações individuais, mas não entre uma ação individual e uma coletiva, ainda que essas tenham objeto idêntico. Para que haja litispendência, é necessário identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. Não havendo a tríplice identidade, inexiste litispendência.

5. Como a OAB não tem personalidade jurídica de direito público e não possui qualquer vínculo funcional ou hierárquico com a administração pública, as ações civis públicas por ela ajuizadas, por intermédio de uma de suas seccionais, independentemente da matéria nelas discutida, serão processadas e julgadas pelo juízo cível estadual do local onde se situar a sua sede.

1. ERRADO A afirmação colide com o art. 19 da Lei n. 4.717/65, que prevê o reexame necessário para a hipótese de improcedência.

2. ERRADO O direito líquido e CERTO exigido para a interposição de mandado de segurança significa aquele que pode ser comprovado com simples prova documental trazida pelo Autor ou o que independe de análise probatória.

Havendo elementos pré-constituídos, nada impede que questões de direito intrincadas sejam objeto de mandado de segurança.

3. CERTO A questão em foco, que foi considerada correta, tem alicerce no art. 16 da Lei n. 7.347/85.

4. CERTO Evidentemente, não existe litispendência entre demandas individuais e coletivas pela diversidade de elementos da demanda, todavia o art. 104 do CDC dá a possibilidade de que a parte decida por sujeitar-se ao julgado coletivo, desde que, havendo notícia do processo coletivo na demanda individual, opte no prazo de 30 dias pela suspensão do processo a fim de sujeitar-se à coisa julgada coletiva.

5. ERRADO Inicialmente, a questão está incorreta na medida em que a OAB é considerada pela jurisprudência autarquia federal, razão pela qual atrai a competência da Justiça Federal (art. 109, I, da CF). Equivoca-se, também, ao fixar como foro territorial competente o da sede da OAB, na medida em que o art. 2º da Lei n. 7.347/85 delimita a competência das ações civis públicas no local do dano.

- • O tema Ações constitucionais responde por aproximadamente 5% das assertivas de Direito Processual Civil, estando, entretanto, ausente na última prova.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Temas que por sua natureza processual civil-constitucional têm sido muito cobrados em questões objetivas da banca UnB.

- • Observa-se que as questões costumam se concentrar nas peculiaridades legais, o que deve ser observado com afinco pelo candidato.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

33. Ação popular. 34. Mandado de segurança. 35. Mandado de injunção. 36. Habeas data.

- • Em regra, a eficácia das ações civis públicas restringe-se à competência territorial do prolator da decisão. Tratando-se de ações civis públicas de dano regional e nacional com competência em capital de Estado, em geral, a eficácia fica restrita ao território do Estado.

Em precedentes isolados, de dano nacional, em que a competência foi fixada no Distrito Federal, a eficácia nacional foi a resultante.

Finalmente, recentes precedentes do STJ admitiram que ações civis públicas de competência de capital de Estado que demandassem regulamentação uniforme para todo o País permitiriam excepcionalmente que o magistrado estendesse a eficácia de sua decisão (casos como o da suspensão da prova do ENEM).

- • Lei n. 4.717/65.

- • Lei n. 7.347/85.

- • CDC: art. 81 e 104.

- • CF: art. 5º, LXIX a LXXII.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 266: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

- • Súmula 267: A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

- • Súmula 268: O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado.

- • Súmula 269: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

- • Súmula 270: O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal.

- • Súmula 271: A correção monetária dos depósitos judiciais independe de ação específica contra o banco depositário.

- • Súmula 272: O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas.

- • Súmula 294: Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

- • Súmula 299: É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.

- • Súmula 304: É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicial.

- • Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

- • Súmula 474: A indenização do seguro DPVAT, em caso de invalidez parcial do beneficiário, será paga de forma proporcional ao grau da invalidez.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

- • Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. POUPANÇA. DIFERENÇAS. PLANOS ECONÔMICOS. SENTENÇA. CARÁTER MANDAMENTAL. VIABILIDADE. EXECUÇÃO. DESNECESSIDADE. Na peculiar situação de defesa coletiva de direitos individuais homogêneos (diferenças devidas aos poupadores em decorrência dos planos econômicos passados), é possível se conferir eficácia mandamental à sentença, sem que se verifique qualquer prejuízo processual ou de ordem material aos envolvidos. No caso, a aplicação de tradicional procedimento executório, pelos indivíduos beneficiados pela sentença, causaria insuperáveis transtornos ao Judiciário, traria desnecessário ônus aos titulares de direito e, posteriormente, ao próprio devedor, razão pela qual se admite a moderna aplicação do direito, para se atingir a finalidade social da lei. Recurso a que se nega provimento (TJPR – 1ª C. Cível – AI 135.190-0 – Curitiba, voto do Rel. Juiz Subst. 2º G. Pericles Bellusci de Batista Pereira, 1ª C. Cível, DJ 15-4-2003).

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFICÁCIA DA SENTENÇA. PROVIMENTO DE CARÁTER MANDAMENTAL. LIDE MULTITUDINÁRIA. ADMISSIBILIDADE. I – Na petição inicial da Ação Civil Pública em causa, proposta pela APADECO contra o Banco do Brasil, visando a diferenças de correção monetária de valores depositados em caderneta de poupança, o pedido formulado possuiu nítido caráter mandamental. Essa característica se refletiu no título judicial que se formou. II – Nos termos do pedido inicial e do Acórdão, devidamente transitado em julgado, válida a determinação para que a execução de sentença de Ação Civil Pública se realize mediante depósito direto em conta pelo próprio Banco dos valores devidos aos clientes. III – A providência, além de autorizada pela natureza do título executivo, torna efetiva a condenação e evita o assoberbamento do Poder Judiciário com incontáveis execuções individuais que, em última análise, constituem subproduto dos sucessivos planos econômicos ocorridos na história recente do país. IV – Recurso Especial a que se nega provimento (STJ, REsp 767.741/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., julgado em 15-12-2009, DJe 24-8-2010).

Decisão: IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOVIDA PELA APADECO CONTRA O BANCO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DOS POUPADORES DO ESTADO DO PARANÁ. PRESCRIÇÃO DECENAL DA PRETENSÃO DE EXECUTAR TAL SENTENÇA. PRECEDENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Vistos etc. Decisão monocrática. Trata-se de agravo de instrumento manifestado contra a decisão por meio da qual o il. Juiz rejeitou a impugnação ao cumprimento da sentença oferecida pelo devedor, ora agravante (fls. 82/82v-TJ). Inconformado, o agravante sustenta, em apertada síntese, que: a) a pretensão encontra-se prescrita; e b) o agravado é parte ilegítima para promover o cumprimento individual da sentença. Por tais razões, pugna pelo recebimento do recurso no efeito suspensivo e, ao final, seu provimento, reformando-se a decisão guerreada. É o relatório. Decido. Fundamentação. I. O recurso não comporta seguimento. II. Não prospera a arguição de ilegitimidade ativa do agravado, pois, conforme entendimento dominante do STJ, “(...) a sentença proferida na ação civil pública estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paraná que mantiveram contas de caderneta de poupança iniciadas ou renovadas até 15/06/87 e 15/01/89, a eles devem ser estendidos os efeitos da coisa julgada, e não somente aos poupadores vinculados à associação proponente da ação. Para a comprovação da legitimidade ativa de credor-poupador que propõe a ação de execução com lastro no título executivo judicial exarada na ação civil pública, despicienda se mostra a comprovação de vínculo com a associação proponente da ação ou a apresentação de relação nominal e de endereço dos associados” (STJ, 3ª T., REsp 651.037/PR, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. em 5-8-2004) (ACP 878.545-3/PR, voto do Rel. Fernando Wolff Filho, julgamento 10-2-2012, 13ª Câmara Cível, DJ 21-6-2012).

XVI. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca da ação de usucapião, julgue o item a seguir.

1. Serão obrigatoriamente intimadas, na ação de usucapião, as fazendas públicas (federal, estadual e municipal). Apenas no caso de efetiva intervenção de uma das pessoas jurídicas de direito público citadas ou de incapazes, o Ministério Público deverá intervir nos atos do processo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca da consignação em pagamento, julgue os itens a seguir.

2. Se, citado para apresentar resposta em ação de consignação em pagamento, o credor alegar que não há litígio a respeito da coisa devida e que o depósito não foi integral, o juiz condutor do feito não poderá conhecer do primeiro fundamento, pois a lei enumera, taxativamente, os temas que podem ser abordados na defesa, e a inexistência de litígio não é um deles.

3. Estão à disposição do credor, na ação de consignação em pagamento, todas as respostas previstas na lei processual, exceto a reconvenção, visto que não existe a possibilidade de esse tipo de procedimento assumir caráter dúplice.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca das ações possessórias, julgue os próximos itens.

4. Se, no curso de ação de reintegração de posse, deferida liminar ao autor, o réu possuir prova de que o autor não detém idoneidade financeira para suportar perdas e danos diante de eventual sucumbência, ele poderá requerer ao juiz, até mesmo antes da sentença, independentemente de ação cautelar, que exija caução, sob pena de depósito do bem.

5. Na hipótese de haver mais de uma pessoa apontada como responsável pelo esbulho de uma posse, sendo impossível ou extremamente difícil a individualização de cada um dos esbulhadores, o polo passivo da possessória será ocupado pelo eventual líder, ainda que informal, sem a necessidade da citação editalícia dos demais.

1. ERRADO A primeira parte da assertiva corresponde ao comando do art. 943 do CPC, no que concerne à intimação da Fazenda Pública.

Porém, a assertiva se equivoca ao afirmar que a intervenção do Ministério Público se restringiria a determinadas demandas, indo contra o comando do art. 944, que torna tal intervenção imprescindível para todas as ações.

2. ERRADO A assertiva está incorreta na medida em que o comando em foco se encaixa no art. 896, I e IV, do CPC, ao permitir que o réu alegue em contestação que não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida e que o depósito não é integral.

3. ERRADO A alternativa está incorreta, na medida em que a ação de consignação em pagamento permite uma dimensão dúplice.

Parece claro que, quando for alegado depósito parcial do débito e tal alegação for acolhida pelo Juízo, poderá o credor no processo original seguir na cobrança dos valores, agora em uma dimensão ativa, seguindo o comando do art. 899 do CPC.

4. CERTO A afirmativa em foco reproduz o comando legal do art. 925 do CPC.

5. ERRADO Trata-se de situação de reintegração de posse com uma coletividade indeterminada como requeridos. Nesse caso, comum em situações como invasões de imóveis rurais e prédios públicos, temos o chamado polo passivo multitudinário que permite a comunicação por edital do grupo invasor.

- • O tema Procedimentos especiais responde por aproximadamente 2% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Cada prova costuma focar pelo menos uma questão nos procedimentos especiais, limitando-se a exigir o texto legal relativo ao procedimento.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

38. Ação discriminatória. 39. Ação de usucapião. 40. Ação de consignação em pagamento.41. Ação de despejo e renovatória. 42. Ação de desapropriação. 43. Ações possessórias.

- • Os embargos de terceiro consubstanciam-se em instrumento para a defesa de bens ou direitos indevidamente atingidos por uma constrição judicial. Há três hipóteses de cabimento dos Embargos de terceiros previstas no Código de Processo Civil:

a) Constrição judicial de bens alheios: é uma hipótese típica e está prevista no art. 1.046.

b) Defesa da posse nos casos em que o agrimensor na ação divisória ou demarcatória não observa os limites ao cumprir a sentença: é uma hipótese anômala prevista no art. 1.047, I.

c) Credor com garantia real para evitar a praça para a qual não foi intimado: hipótese anômala prevista no art. 1.047, II.

- • CPC: arts. 890 a 1.210.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 259: “A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta corrente bancária”.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 340: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

- • Súmula 487: “Será deferida a posse a quem evidentemente tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”.

Ação de usucapião declarada extinta pela existência de ação possessória em curso (art. 923, do CPC)– Fato superveniente (extinção da ação possessória) que deve ser tomado em conta para determinar a sequência da ação de usucapião – Provimento (APL 9219773-16.2008.8.26.0000/SP, voto do Rel. Enio Zuliani, julgamento 14-6-2012, 4ª Câmara de Direito Privado, DJ 25-6-2012).

Agravo de instrumento. Ação de usucapião. Consulta ao Assejepar e decisão do juízo singular informando a existência de outras duas ações (demarcatória e outra ação de usucapião). A agravante é parte das ações. Necessidade de sobrestamento do feito. Intuito de evitar decisões conflitantes. Decisão mantida. Recurso desprovido (Apelação 904.620-6/PR, voto do Rel. Sérgio Roberto N. Rolanski, julgamento 22-8-2012, 18ª Câmara Cível).

AÇÃO DE USUCAPIÃO E AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Alegação do autor da ação de usucapião de que reside no imóvel há mais de 10 anos, sem oposição alguma – Prova dos autos que indica que o autor não exerceu posse ad usucapionem, mas apenas posse decorrente de comodato verbal. Esbulho que restou configurado a partir da notificação acostada aos autos. Requisitos do artigo 927 do CPC preenchidos – Sentença de improcedência da ação de usucapião e de procedência da ação de reintegração de posse mantida. Recurso improvido (Apelação 2065-86.2008.8.26.0648/SP, voto do Rel. Pedro Ablas, julgamento 8-2-2012, 14ª Câmara de Direito Privado, DJ 13-2-2012).

Agravo de instrumento. ação de consignação em pagamento. taxas condominiais. Pertinência da via eleita. inconformismo formalizado. discussão sobre a causa debendi na ação de consignação em pagamento. possibilidade. princípio da efetividade constitucional do processo e da utilidade e economia processual. recurso não provido (Apelação 898394-2/PR, voto do Rel. Guimarães da Costa, julgamento em 23-8-2012, 8ª Câmara Cível).

XVII. TUTELA PROVISÓRIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) A tutela antecipada é um dos mais importantes institutos introduzidos no processo civil brasileiro pela reforma de 1994, porque distribuiu de forma mais justa o ônus pela demora do processo, antes suportado quase que com exclusividade pelo autor. Em relação a esse instituto, julgue os itens a seguir.

1. Indeferida a tutela antecipada requerida, faculta-se à parte pleitear ao relator do agravo de instrumento interposto contra a decisão que, concedendo efeito suspensivo ao agravo, defira liminarmente a tutela negada em primeiro grau.

2. A execução do provimento antecipado é feita de regra sem prévia caução, ao contrário da execução provisória de sentença, em que a caução é obrigatória.

3. Em homenagem ao princípio da economia processual, quando a concessão da tutela antecipada tiver índole satisfativa, executada esta, deve o juiz determinar a extinção do feito por perda de objeto ou falta superveniente de interesse de agir, sendo inútil o prosseguimento do processo.

4. As medidas cautelares e os provimentos de antecipação de tutela, ambas medidas de cognição sumária, possuem a mesma natureza; daí porque pode a parte utilizar-se, indiferentemente, de uma ou de outra para obter, liminarmente, a providência jurisdicional almejada com a prolação da sentença de mérito.

5. Se o juiz conceder a tutela antecipada na sentença, a parte poderá executá-la provisoriamente, ainda que sobre ela penda apelação com efeito suspensivo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca das tutelas de urgência, julgue o item seguinte.

6. É possível a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, antes mesmo da citação do réu, na hipótese em que alguém peça a apreensão de mercadorias altamente perecíveis que alegue ter adquirido mediante contrato de compra e venda por instrumento público e que estejam em poder do vendedor, se acompanharem a inicial procuração, declaração de hipossuficiência e requerimento de exibição do contrato.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca das tutelas de urgência, julgue o item seguinte.

7. Afirma-se que a medida cautelar é caracterizada pela fungibilidade; portanto, é possível admitir que a busca e apreensão de determinado bem possa converter-se em caução, o que, no entanto, demandaria pedido devidamente fundamentado da parte, pois a lei não permite a fungibilidade de ofício.

1. CERTO A afirmação encontra alicerce na sistemática de julgamento de recursos positivada em 2001 pelo nosso CPC, permitindo que o relator aplique efeito suspensivo ou o chamado efeito ativo no julgamento do recurso, com base no art. 527 do CPC.

2. CERTO A assertiva estava correta até a reforma realizada pelo cumprimento de sentença com a Lei n. 11.232/2005, na medida em que a caução somente seria exigível em tutela antecipada quando o poder geral de cautela do Juiz recomendasse, ao contrário da execução provisória, em que ela era a regra.

Após a mencionada norma, a tutela antecipada seguirá o procedimento de cumprimento provisório (art. 475-O do CPC), em regra exigindo caução.

Porém, a tutela antecipada assecuratória que exige o periculum in mora, em razão de sua configuração de provimento urgente, prescindirá da caução.

Entretanto, tratando-se da punitiva podemos entender a caução como em regra exigível.

3. ERRADO A assertiva está grosseiramente incorreta, pois a decisão de cognição incompleta da tutela antecipada deverá, obrigatoriamente, ser confirmada ou revogada após ser completada a cognição.

4. ERRADO Efetivamente, as tutelas antecipadas e cautelar são hipóteses de tutela provisória, porém enquanto a tutela antecipada busca antecipar eficácia social de procedência do processo, as cautelares objetivam tão somente proteger a efetividade de processo atual ou futuro.

5. CERTO Com relação à tutela antecipada, cumpre esclarecer que o inciso VII do art. 520 do Código de Processo Civil resolveu grande parte das discussões, disciplinando expressamente que a apelação interposta contra a sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela será recebida tão somente no efeito devolutivo. Esse fato se configura relevante do ponto de vista prático, eis que, uma vez obtida a tutela antecipada com a sua confirmação na sentença, a parte beneficiada poderá executá-la provisoriamente, sem que haja o risco da sua suspensão, como anteriormente ocorria para o caso de interposição de recurso recebido no duplo efeito. Com relação ao processo cautelar, tal problema também não se configura muito discutível, pois o inciso IV do art. 520 do Código de Processo Civil dispõe expressamente que a apelação nesse caso será recebida tão somente no efeito devolutivo, ou seja, se concedida a liminar, ela não terá sua eficácia suspensa.

6. ERRADO A medida antecipatória, em regra, será deferida após o contraditório, isto é, após a apresentação da resposta do réu. Duas situações permitem a medida inaudita altera pars:

a) situação em que a comunicação do réu tenha probabilidade de fazer com que ele frustre o cumprimento da medida; e

b) caso de urgência extrema que não autorize aguardar o transcurso do prazo de resposta, sob pena de colocar em risco interesse da parte requerente.

Como se observa da assertiva, não restou comprovada nenhuma das situações excepcionais mencionadas.

7. ERRADO O poder geral de cautela previsto no art. 798 permite que o magistrado conceda, modifique e até mesmo revogue medida cautelar do processo, com ou sem provocação das partes.

- • O tema Tutela provisória responde por aproximadamente 2% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Tema importantíssimo para prova objetiva, a tutela de cognição precária, seja na tutela antecipada, seja na cautelar, tem sido fundamental nos certames anteriores, tendo especial foco no Concurso de 2010.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

46. Tutela antecipada e tutela específica. 47. Medidas cautelares.

- • A atual redação do § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil permite a fungibilidade regressiva entre a tutela antecipada e o provimento cautelar.

Isto é, o legislador autorizou conceder menos (tutela cautelar), quando a pretensão desenvolvia um pleito antecipatório.

No entanto, debate a doutrina quanto à possibilidade da Fungibilidade Progressiva, ou seja, quando se pede Tutela Cautelar e o juiz concede Tutela Antecipada. A presente discussão se dá por ausência de previsão legal para essa possibilidade.

Cândido Rangel Dinamarco afirma que é possível em face do princípio da instrumentabilidade. Já Humberto Theodoro Júnior (que é autor do anteprojeto e detentor da posição majoritária) diz que não é possível, porque não se pode valer de pressupostos simples para conseguir o mais grave.

O professor Fredie Didier Júnior sustenta a possibilidade da Fungibilidade Progressiva, mas desde que se cite o réu no prazo de quinze dias.

E, ainda, uma boa parcela da doutrina afirma que o § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil só pode ser aplicado em caso de dúvida, sob o fundamento de que se deve aplicar o pressuposto da fungibilidade dos recursos.

- • CPC: arts. 273, 475-O, 527 e 796 e ss.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 212: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”.

- • Súmula do STF

- • Súmula 634: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem”.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA CAUTELAR – TUTELA ANTECIPADA – ART. 273, § 7º, DO CPC – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. Tutela antecipada é inconfundível com tutela cautelar. O conteúdo da tutela antecipada é o mesmo da sentença de mérito e a sua outorga equivale, mutatis mutandis, à concessão da decisão de mérito em caráter provisório (Agravo de Instrumento 990.102.476.740/SP, voto do Rel. Renato Sartorelli, julgamento 10-8-2010,16ª Câmara de Direito Privado, DJ 17-8-2010).

SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. Efeito Multiplicador. Lesão à economia pública. Ocorrência. Pedido deferido. Agravo regimental improvido. Precedente. O chamado efeito multiplicador, que provoca lesão à economia pública, é fundamento suficiente para deferimento de pedido de suspensão (Agravo Regimental 559/SP, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento 8-3-2012, Tribunal Pleno, DJ 29-3-2012).

XVIII. JUIZADOS ESPECIAIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue o próximo item.

1. Não se incluem na competência dos juizados especiais federais cíveis as ações referidas no art. 109, incs. I, II e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, indenizatórias, execuções fiscais e por improbidade administrativa e, ainda, as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca dos juizados especiais federais cíveis, julgue os itens subsequentes.

2. Ajuizada ação de consignação em pagamento em juizado especial federal, este será incompetente se, na consignatória, além das prestações vencidas, estiverem sendo cobradas as prestações vincendas que, no curso da lide, possam vir a superar o limite de 60 salários mínimos.

3. As leis que disciplinam os juizados especiais vedam o acesso das partes à ação rescisória, mas essa vedação não atinge a possibilidade de ajuizamento de ação declaratória da inexistência de ato processual. Por causa disso, diante de vício grave e de tal natureza, a parte prejudicada terá acesso à querella nullitatis.

1. ERRADO A assertiva em foco reproduz com incorreção o art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.259/2001, na medida em que não mencionou a exclusão do inciso I do art. 109 do Texto Constitucional.

2. ERRADO A assertiva está incorreta, na medida em que o valor da causa em foco será fixado de acordo com o art. 260 do CPC, isto é, o valor da causa levará em conta as prestações vencidas, somadas a uma anualidade de prestações vincendas se o prazo de trato sucessivo não for menor que um ano.

3. CERTO A Lei n. 9.099/95 veda a Rescisória em Juizados em seu art. 59.

Mas, em situações graves como citações nulas ou violações à dignidade da pessoa humana, parte da doutrina entende possível a ação de declaração de inexistência ou nulidade do processo.

- • O tema Juizado especial federal responde por aproximadamente 2% das assertivas de Direito Processual Civil.

- • Via de regra, as assertivas costumam ter dois focos específicos:

-  legislação  enunciados FONAJEF

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

48. Juizados especiais.

- • A sistemática dos Juizados inova, criando um recurso que no processo civil ordinário é nomenclatura de procedimento diverso, o pedido de uniformização.

O primeiro requisito para a interposição do pedido de uniformização é a existência de divergência entre Turmas Recursais ou entre Turma Recursal e súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse aspecto, o recurso em foco pode ser comparado ao recurso especial previsto no art. 105, III, c, da Constituição Federal de 1988, ou seja, o REsp pela divergência, cabível no rito ordinário.

O segundo requisito para a interposição é que a questão divergente seja relativa a direito material. O art. 14 da Lei n. 10.259 não admite a interposição em relação a questões processuais.

Nesse sentido, a súmula 7 da Turma Nacional de Uniformização dispõe que “descabe incidente de uniformização versando sobre honorários advocatícios por se tratar de questão de direito processual”.

Apesar de não ser possível a interposição de PU em relação a questão processual, o art. 2º da Resolução n. 390 do Conselho da Justiça Federal possibilita que as Turmas Recursais ou Regionais formulem consultas sobre matéria processual, uma vez verificada divergência no processamento dos feitos.

Frise-se que recente enunciado do FONAJEF relativiza a impossibilidade em foco, viabilizando o recurso quanto a questões de competência.

De outro lado, deve ser registrado que o pedido de uniformização é um recurso excepcional, ou seja, não se destina a ventilar matéria fática, mas exclusivamente questões de direito.

Temos 3 espécies do recurso:

O previsto no art. 14, § 1º, da Lei n. 10.259/2001, que cabe quando houver divergência entre Turmas da mesma Região federal. Será julgado pelas Turmas Regionais de Uniformização.

O previsto no art. 14, § 2º, da Lei n. 10.259/2001, já bastante difundido no âmbito do JEF, requer a indicação de acórdão paradigma proferido por Turma Recursal de região diversa ou que represente a jurisprudência dominante do STJ, ou, ainda, a indicação de súmula do STJ que tenha sido violada pelo acórdão recorrido, sendo julgado pela Turma Nacional de Uniformização – TNU.

Por último, nos termos do art. 14, § 4 º, da Lei n. 10.259/2001, ainda é possível interpor recurso para o STJ quando o acórdão da TNU contrariar súmula ou jurisprudência dominante deste tribunal superior.

- • Lei n. 10.259/2001.

- • Lei n. 9.099/95.

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA. DECISÃO DE TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS.

Tribunal Regional Federal pode conhecer e decidir Mandado de Segurança impetrado em face de decisão de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais que afirma a própria competência. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, declarar a competência deste Tribunal para conhecer e decidir Mandado de Segurança impetrado em face de decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais Federais que afirma a própria competência, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado (MS 34.928, RS 2009.04.00.034928-0, voto do Rel. João Batista Pinto Silveira, julgamento 3-2-2011, 3ª Seção, DJe 14-2-2011).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. LEIS N. 9.099/95 E 10.259/01. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (Agravo Regimental 632.110/MG, voto da Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento 15-2-2011, 1ª Turma, DJe 16-3-2011).

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • DIDIER JR., Fredie. Curso de processo civil. Salvador: JusPodivm, 2013.

- • GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

- • MARINONI, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. São Paulo: RT, 2013.

- • NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Método, 2013.

- • PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito processual civil contemporâneo 1 – teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

- • ______. Direito processual civil contemporâneo 2 – processo de conhecimento, cautelar, execução e procedimentos especiais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • ASSIS, Araken de. Manual da execução. 15. ed. São Paulo: RT, 2012.

- • ______. Cumprimento da sentença. 3. ed. São Paulo: Forense, 2004.

- • ______. Da execução de alimentos e prisão do devedor. 7. ed. São Paulo: RT, 2011.

- • ______. Concurso especial de credores no CPC. São Paulo: RT, 2003.

- • CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2012.

- • DIDIER JR., Fredie. Ações constitucionais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

- • FRIEDE, Reis; Wolkart, Erik Navarro; Brauner, Arcênio. Medidas liminares e providências cautelares ínsitas. 3. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2012.

- • MARINONI, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. O projeto do CPC – críticas e propostas teoria geral da responsabilidade civil. São Paulo: RT, 2012.

- • MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ações constitucionais. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

- • MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela – da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: RT, 2012.

- • NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Constitucionais. São Paulo: Método, 2012.

1 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. 1, p. 66.

2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 28.

3 WAMBIER, Luis Rodrigues. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 269.

4 MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1975, p. 137, 4v.

I. NACIONALIDADE

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) A nacionalidade, vínculo jurídico que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado, distingue-se da cidadania, condição pela qual um indivíduo possui o gozo e o exercício dos direitos políticos. Há diferentes formas e critérios de aquisição da nacionalidade. Com relação à condição de nacional e de estrangeiro a ser submetido ao processo de naturalização, julgue os itens seguintes.

1. A nacionalidade do indivíduo pode ser originária ou adquirida. No Brasil, não há distinção de direitos em razão do tipo de nacionalidade.

2. Nos termos da legislação infraconstitucional, um estrangeiro pode adquirir a nacionalidade brasileira mesmo que não saiba falar nem escrever em português.

3. (CESPE – Procurador Federal – AGU/2010) O filho de diplomata brasileiro nascido no estrangeiro será brasileiro nato, desde que venha a residir na República Federativa do Brasil e opte, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Nenhum Estado soberano é obrigado a aceitar o ingresso, em seu território, de pessoa que não mantenha com ele vínculo político. Entretanto, no momento em que aceite o ingresso de indivíduo nessa condição, o Estado passa a ter, em relação a ele, deveres oriundos do direito internacional. Nesse contexto, a Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) e diversos julgados do STF vêm normatizando os direitos e deveres dos estrangeiros em território nacional. Com relação a esse assunto, julgue o próximo item.

4. Suponha que Raimundo, brasileiro nato, tenha saído do Brasil para morar nos Estados Unidos da América, onde reside há mais de trinta anos, e que, nesse país, tenha obtido a nacionalidade americana como condição para permanecer no território americano. Nessa situação, caso deseje retornar ao Brasil para visitar parentes, Raimundo necessitará de visto, pois, ao obter a nacionalidade americana, perdeu a nacionalidade brasileira.

1. ERRADO Antes de se adentrar no estudo da assertiva, é necessário fazer algumas ponderações sobre o tema “nacionalidade”, ponto previsto no Edital do último concurso da DPU e que sempre está presente nas provas de Direito Internacional Privado. No tradicional conceito elaborado por Francisco Rezek, “nacionalidade é um vínculo político entre o Estado soberano e o indivíduo. (...) Esse vínculo jurídico recebe, entretanto, uma disciplina jurídica de direito interno: a cada Estado incumbe legislar sobre sua própria nacionalidade, desde que respeitadas, no direito internacional, as regras gerais, assim como as regras particulares com que acaso tenha se comprometido”[1].

Há dois modos de aquisição da nacionalidade.

1) nacionalidade primária ou originária: resulta de um fato natural independente da vontade da pessoa, qual seja, o nascimento. Pode ser determinada pelo fato de ter nascido em determinado território (critério territorial ou jus soli) ou definida pela nacionalidade dos ascendentes na época do nascimento (jus sanguinis).

2) nacionalidade secundária ou adquirida: é atribuída por ato de vontade do sujeito. Geralmente é denominada de “naturalização”, pois está conectada à efetividade dos laços sociais mantidos entre o indivíduo e o Estado.

A Constituição Federal, em seu art. 12, I, a, determina que Brasileiro nato é o nascido no território brasileiro, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (observe-se a utilização do critério jus soli). São também brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles se encontre a serviço do Brasil (art. 12, I, b – critério jus sanguinis); e ainda os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, c – utilização do critério jus sanguinis aliado ao requisito específico de registro na repartição brasileira competente).

No inciso II do mesmo artigo constitucional, são arroladas as hipóteses de brasileiros naturalizados. A naturalização poderá ser ordinária ou extraordinária, nestes termos:

a) naturalização ordinária: concedida àqueles que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira. Exige o atendimento, pelo estrangeiro, dos requisitos previstos no Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80, art. 112), quais sejam: I – capacidade civil; II – registro como permanente no Brasil; III – residência contínua em território nacional por pelo menos quatro anos imediatamente anteriores ao pedido de naturalização; IV – ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; V – exercício de profissão ou a posse de bens suficientes à manutenção de sua família; VI – bom procedimento; VII – inexistência de denúncia, pronúncia ou de condenação no Brasil ou exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão superior a um ano; VIII – boa saúde.

– no caso de estrangeiros originários de países de língua portuguesa, exige-se apenas a residência no território nacional por um ano ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II, a).

b) naturalização extraordinária: é atribuída aos estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira (CF, art. 12, II, b).

Importante ressaltar que os brasileiros naturalizados têm quase todos os direitos previstos para os brasileiros natos. Isso porque a CF no art. 12, § 2º, determina que “a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição”, e logo no § 3º seguinte traz um rol de cargos privativos de brasileiros natos, quais sejam: I – de Presidente e Vice-Presidente da República; II – de Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente do Senado Federal; IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas; VII – de Ministro de Estado da Defesa. Outra diferença é que enquanto o brasileiro nato nunca poderá ser extraditado, o brasileiro naturalizado poderá sofrer extradição pela prática de crime comum, cometido anteriormente à naturalização, assim como pela participação em tráfico ilícito de entorpecentes (CF/88, art. 5º, LI) antes ou depois da naturalização. Ademais, o brasileiro naturalizado não tem direito de adquirir empresa jornalística ou de radiodifusão enquanto não transcorridos dez anos após a naturalização (CF/88, art. 222 e parágrafos). Sendo assim, voltando à assertiva, vemos que se trata de enunciado ERRADO, posto que no Brasil há distinção de direitos em razão do tipo de nacionalidade.

Comentário Extra:

- • Vale ressaltar que a lei não pode fazer distinções de direitos em razão do tipo de nacionalidade. Essas diferenciações só podem vir previstas na CF.

- • Tratando-se de prova da DPU, calha relembrar que a nacionalidade estrangeira não é critério que impede a assistência jurídica gratuita (ver jurisprudência selecionada), fazendo jus a ela até mesmo o estrangeiro não residente no Brasil.

- • A concessão da naturalização ao estrangeiro é considerada ato de soberania estatal, sendo, portanto, ato discricionário do Governo. O STF já decidiu: “a concessão da naturalização é faculdade exclusiva do Poder Executivo. A satisfação das condições, exigências e requisitos legais não assegura ao estrangeiro direito à naturalização. A outorga da nacionalidade brasileira secundária a um estrangeiro constitui manifestação da soberania nacional. A concessão da naturalização é uma faculdade discricionária do Poder Executivo federal. Não há direito público subjetivo à naturalização. O Brasil não pode ser compelido a concedê-la”.

2. ANULADA A justificativa do CESPE para a anulação desta questão decorreu do emprego, pela assertiva, de terminologia distinta da expressa na Lei do Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80, art. 112, IV), que menciona os termos “ler e escrever”, e não “falar/escrever”, como está no item.

De fato, como já visto na assertiva acima, alguns requisitos devem ser cumpridos para que haja a naturalização do estrangeiro. Dentre eles, o inciso IV do art. 112 prevê “ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando”, silenciando sobre a fala. Logo, a assertiva foi mal confeccionada, optando a banca acertadamente pela sua anulação.

3. ERRADO A questão não está de acordo com as previsões constitucionais. O filho de diplomata brasileiro será brasileiro nato, de acordo com o art. 12, I, b, da CF, que prevê que são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. Observe que não há exigência de residência no Brasil ou opção de nacionalidade.

4. ERRADO A previsão do art. 12, § 4 º, II, da CF é de que será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira, ou b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. Essa segunda hipótese se encaixa no caso de Raimundo, que por isso não perderá a nacionalidade brasileira.

- • Os temas ligados a Direito Internacional, em geral, vêm ganhando espaço nas provas da DPU. No 1º concurso (2001), a matéria mereceu 4% das questões, enquanto no último certame (2010) respondeu por 13,5% das assertivas.

- • A matéria Direito Internacional Privado, tradicionalmente, é menos perguntada do que a parte de D. I. Público. No último concurso (DPU/2010), porém, respondeu por aproximadamente 50% das questões de Direito Internacional.

- • Dentre os temas de D. I. Privado, aqueles ligados à nacionalidade estiveram presentes nas assertivas das provas da DPU. Na prova da DPU/2007 a matéria respondeu por 40% das questões de D. I. Privado, enquanto na prova da DPU/2010 foi tema de 7% das questões.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • As questões relativas aos temas em análise são facilmente resolvidas com a leitura das leis editadas sobre o assunto, principalmente o Estatuto do Estrangeiro e as disposições contidas na Constituição Federal sobre nacionalidade.

- • Percebe-se que o CESPE costuma inquirir acerca dos tipos de nacionalidade e sobre as maneiras de aquisição e perda da nacionalidade brasileira, bem como as distinções de direitos em razão da nacionalidade.

- • Os temas analisados correspondem exatamente ao item 1 do conteúdo programático de DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO trazido pelo edital do último concurso da DPU:

Defensoria Pública da União (2010)

1. Nacionalidade: brasileiros natos e naturalizados.

- • Aquisição da nacionalidade originária brasileira: A nacionalidade pode ser originária ou adquirida. A originária é aquela decorrente de fato natural, que não depende da vontade do agente. A CF/88 traz as seguintes hipóteses de aquisição da nacionalidade brasileira originária:

Previsão legal

Hipótese

Critério utilizado

CF, art. 12, I, a

Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.

Jus solium

CF, art. 12, I, b

Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil.

Jus sanguini

CF, art. 12, I, c, 1ª parte (alteração introduzida pela EC n. 54/2007)

Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira.

Jus sanguini + registro em repartição brasileira

CF, art. 12, I, c, 2ª parte

Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

Jus sanguini + opção pela nacionalidade

- • CF, arts. 1º; 4 º; 5º, LI; 12; 13; e 222.

- • Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro).

CONSTITUCIONAL – NACIONALIDADE – OPÇÃO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA ORIGINÁRIA – NASCIMENTO NO LÍBANO – NACIONALIDADE BRASILEIRA DOS PAIS POSTERIOR AO NASCIMENTO – ART. 12, I, ‘C’, CRFB/1988 1. Apelação em face de sentença que, em ação declaratória de nacionalidade brasileira, julgou improcedente o pedido autoral. 2. Pelos termos do art. 12, I, ‘c’, da Constituição da República, para o deferimento da opção de nacionalidade, o requerente, quando do nascimento, deveria ser filho de pai brasileiro ou mãe brasileira, e a condição de nacional brasileiro de seus pais somente foi obtida a partir de requerimento de naturalização brasileira, em data posterior ao seu nascimento. 3. Por se tratar de hipótese de filiação estrangeira, sem que um dos pais seja brasileiro, não cabe o acolhimento da pretensão, por ausência dos requisitos exigidos. 4. A nacionalidade originária é aquela que o indivíduo adquire em razão do nascimento, segundo critérios sanguíneos, territoriais ou misto, ou seja, a nacionalidade originária nasce com o indivíduo. 5. Apelação a que se nega provimento. (200751010016598/RJ 2007.51.01.001659-8, Rel. Des. Federal Raldênio Bonifacio Costa, data de julgamento: 16-6-2009, 8ª T. especializada, data de publicação: DJU 19-6-2009, p. 306)

ADMINISTRATIVO. LIBANÊS. PEDIDO DE NATURALIZAÇÃO. INDEFERIMENTO. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REPROVAÇÃO EM TESTE DE LÍNGUA PORTUGUESA. O estrangeiro que é reprovado no teste de Língua Portuguesa não adimple requisito necessário à obtenção da naturalização, consoante prevê a Lei n. 6.815/80. (TRF4 Apelação Cível n. 2006.70.02.003021-0/PR, Rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, data de julgamento: 24-6-2009, data de publicação: DJU 23-7-2009)

CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ESTRANGEIRO NÃO RESIDENTE NO PAÍS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. Se o acesso à Justiça se deu no território nacional – Foz do Iguaçu – e foram aplicadas à ação originária de indenização (2007.70.02.004463-4) as regras do Direito Brasileiro, não há como excepcionar a aplicação do benefício da assistência judiciária. 2. O art. 5º da Constituição Federal de 1988, que consagra a igualdade de tratamento entre brasileiros e estrangeiros, exige que o estrangeiro esteja sob a ordem jurídico-constitucional brasileira, não importa em que condição, motivo pelo qual torna-se discriminatória a não concessão do benefício ao autor. (4436 PR 2007.70.02.004436-4, Rel. Jairo Gilberto Schafer, data de julgamento: 21-5-2008, 4ª T., data de publicação: DE 14-7-2008)

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2008. NACIONALIDADE. AUSÊNCIA DE OPÇÃO. ARTIGOS 12, I, c, e 109, X, CB. INDEFERIMENTO DO REGISTRO. PROVIMENTO. 1. Recorrido nascido na Argentina, filho de mãe brasileira, não fez opção pela nacionalidade brasileira até a data do pedido de registro de candidatura. 2. A opção expressa pela nacionalidade brasileira, homologada pela Justiça Federal, é requisito constitucional para aquisição da nacionalidade brasileira por aqueles que estão na situação prevista no artigo 12, I, c, da CB. 3. As condições de elegibilidade devem ser verificadas no momento do pedido de registro. Pré-candidato inelegível. 4. Recurso provido para indeferir o registro da candidatura. (29.266/RS, Rel. Min. Eros Roberto Grau, data de julgamento: 9-9-2008, data de publicação: PSESS – Publicado em Sessão, data: 9-9-2008)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTRANGEIRO. NATURALIZAÇÃO. PEDIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. DEMORA NA SUA APRECIAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. APELAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Consoante o disposto no art. 12, inciso II, alínea b, da Constituição Federal de 1988, a naturalização poderá ser concedida “aos estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira”. 2. A demora excessiva na apreciação, pela autoridade administrativa, da satisfação dos requisitos objetivos previstos no texto constitucional para aquisição da nacionalidade brasileira, é passível de controle judicial pela via do mandado de segurança. Texto constitucional 3. Sentença anulada. 4. Apelação provida. (2.649/TO 0002649-56.2009.4.01.4300, Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, data de julgamento: 13-6-2011, 6ª T., data de publicação: e-DJF1 p. 53 de 27-6-2011)

CONSTITUCIONAL. NACIONALIDADE BRASILEIRA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REGISTRO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. A farta prova documental, bem como as provas orais produzidas no processo, demonstram que o autor efetivamente nasceu em território brasileiro, em 1956, tendo direito à nacionalidade brasileira, nos termos do art. 129, I, da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, vigente à época do seu nascimento. Seus pais, embora estrangeiros, não estavam a serviço do seu país. Caso em que deve ser mantida a sentença que reconheceu ser o autor brasileiro nato e determinou a correção dos assentamentos e registros para que passem a espelhar essa condição. Remessa oficial desprovida. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. (29.056/RS 1998.71.00.029056-3, Rel. Fernando Quadros da Silva, data de julgamento: 31-8-2010, 3ª T., data de publicação: DE 6-9-2010)

II. ESTRANGEIROS: CONDIÇÃO JURÍDICA (LEI N. 6.815/80)

I. DEPORTAÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Com relação ao direito internacional, julgue o item abaixo.

1. Nos procedimentos de deportação e de expulsão de estrangeiro, a iniciativa é local, ao contrário do processo de extradição.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Nenhum Estado soberano é obrigado a aceitar o ingresso, em seu território, de pessoa que não mantenha com ele vínculo político. Entretanto, no momento em que aceite o ingresso de indivíduo nessa condição, o Estado passa a ter, em relação a ele, deveres oriundos do direito internacional. Nesse contexto, a Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) e diversos julgados do STF vêm normatizando os direitos e deveres dos estrangeiros em território nacional. Com relação a esse assunto, julgue o próximo item.

2. Considere que, por meio do controle realizado em aeroporto brasileiro, se tenha impedido o ingresso de um chinês que tentava entrar ilegalmente no país e, de imediato, ele tenha sido mandado de volta ao seu país de origem, no mesmo avião que o trouxera. Nesses casos, é correto afirmar que esse chinês foi deportado.

II. EXPULSÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Quanto a restrições constitucionais e legais impostas em sede de extradição passiva e quanto a pressupostos, procedimentos e decisão determinados pelo ordenamento jurídico brasileiro nesse âmbito, julgue o item seguinte.

3. As circunstâncias de o extraditando ser casado com brasileira há mais de cinco anos e de ter filho menor que seja brasileiro e dependente econômico do pai não são impeditivas da extradição, de acordo com a legislação brasileira.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Nenhum Estado soberano é obrigado a aceitar o ingresso, em seu território, de pessoa que não mantenha com ele vínculo político. Entretanto, no momento em que aceite o ingresso de indivíduo nessa condição, o Estado passa a ter, em relação a ele, deveres oriundos do direito internacional. Nesse contexto, a Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) e diversos julgados do STF vêm normatizando os direitos e deveres dos estrangeiros em território nacional. Com relação a esse assunto, julgue o próximo item.

4. Considere que um estrangeiro tenha sido expulso do país por pertencer a célula terrorista e ter participado do sequestro de autoridades brasileiras. Considere, ainda, que, após a abertura de inquérito no Ministério da Justiça, no qual foi assegurada ampla defesa ao alienígena, o presidente da república tenha decidido, por meio de decreto, pela sua expulsão do país. Nessa situação, o estrangeiro só poderá voltar ao país mediante decreto presidencial que revogue o anterior.

5. (CESPE – Juiz Federal – TRF1R/2009) A medida que, para ser adotada contra estrangeiros, exige promulgação e publicação de decreto presidencial para ser efetivada (Lei n. 6.815/1980) é a expulsão.

III. EXTRADIÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Quanto a restrições constitucionais e legais impostas em sede de extradição passiva e quanto a pressupostos, procedimentos e decisão determinados pelo ordenamento jurídico brasileiro nesse âmbito, julgue os itens seguintes.

6. Os pedidos extradicionais deduzidos por autoridades judiciárias estrangeiras e por comissões rogatórias diretamente expedidas ao governo brasileiro legitimam a instauração do processo extradicional, desde que observado o trâmite diplomático do exhorto.

7. Considere a seguinte situação hipotética.

Lúcio, condenado ao pagamento de pensão alimentícia aos filhos menores, em sentença de divórcio, decidiu emigrar para o Brasil, visando eximir-se dessa obrigação. A prisão do alimentante omisso foi decretada pelo juízo cível do seu Estado de origem.

Nessa situação, havendo tratado extradicional, ou compromisso de reciprocidade de tratamento, entre o Brasil e o Estado de origem de Lúcio, este poderá ser extraditado pelo governo brasileiro.

8. No interregno entre a publicação da portaria de naturalização no Diário Oficial e a entrega solene do certificado pelo juiz federal ao naturalizando, não estará este investido na condição de brasileiro naturalizado, sujeitando-se, portanto, a processo extradicional, de acordo com a sua nacionalidade originária.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Com relação ao direito internacional, julgue o item abaixo.

9. No Brasil, admite-se a extradição de estrangeiro que tenha filho brasileiro menor, mesmo que esse filho dependa economicamente do pai.

IV. REFÚGIO E ASILO POLÍTICO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) Quanto a restrições constitucionais e legais impostas em sede de extradição passiva e quanto a pressupostos, procedimentos e decisão determinados pelo ordenamento jurídico brasileiro nesse âmbito, julgue o item seguinte.

10. A solicitação de refúgio suspenderá, até decisão definitiva, qualquer processo de extradição pendente, em fase administrativa ou judicial, com base nos fatos que fundamentaram o pedido de reconhecimento da condição de refugiado. Para tanto, essa solicitação deverá ser comunicada ao órgão em que tramitar o mencionado processo de extradição.

11. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) No Brasil, o reconhecimento da condição de refugiado dá-se por decisão da representação do Alto Comissariado das Nações Unidas para refugiados ou por decisão judicial.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Nenhum Estado soberano é obrigado a aceitar o ingresso, em seu território, de pessoa que não mantenha com ele vínculo político. Entretanto, no momento em que aceite o ingresso de indivíduo nessa condição, o Estado passa a ter, em relação a ele, deveres oriundos do direito internacional. Nesse contexto, a Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) e diversos julgados do STF vêm normatizando os direitos e deveres dos estrangeiros em território nacional. Com relação a esse assunto, julgue o próximo item.

12. Considere que Melchior, devido a fundado temor de perseguição por motivo de raça, se encontre fora de seu país de nacionalidade e que, tendo ingressado no Brasil, se tenha dirigido à Defensoria Pública e indagado acerca da possibilidade de permanência no país, em condição de asilo. Nesse caso, é correto que o defensor público recomende a Melchior que requeira refúgio, com base na lei que normatiza o assunto.

1. CERTO Existem três maneiras de saída compulsória do estrangeiro do território brasileiro: a deportação, a expulsão e a extradição. Sobre elas, importantíssima a leitura do Estatuto do Estrangeiro e dos julgados recentes dos Tribunais Superiores.

A iniciativa do processo de extradição parte de outro Estado que tenha com o Brasil tratado ou promessa de reciprocidade, e tem início pelo requerimento ao Governo Brasileiro pela via diplomática ou diretamente de Governo a Governo. Já nos casos de deportação e expulsão de estrangeiro, ambos atos discricionários do Estado, a iniciativa é interna.

Comentário Extra:

- • A deportação ocorre quando não estão presentes os requisitos legais de entrada ou de permanência do estrangeiro no país. No Brasil, a Polícia Federal tem competência para promover a deportação de estrangeiro irregular. O ato de deportação é ato discricionário, na medida em que a lei não obriga o governo a deportar. A deportação não exige nocividade da conduta – apenas não se tolera no território brasileiro o estrangeiro em condição irregular –, tanto que o estrangeiro deportado poderá retornar ao país, desde que atenda aos requisitos legais.

- • A expulsão decorre de ato discricionário do Estado no qual se encontra o estrangeiro. No Brasil, a expulsão poderá ocorrer quando o estrangeiro atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade e a moralidade pública e a economia popular, ou se conduzir de forma nociva à conveniência e interesses nacionais (art. 65 da Lei n. 6.815/80). Ao contrário da deportação, a expulsão exige nocividade da conduta. Uma vez expulso, o estrangeiro está impedido de retornar ao nosso país (o reingresso de estrangeiro expulso é crime: art. 338 do Código Penal), exceto se revogada a Portaria que determinou a medida. Tramitará no Ministério da Justiça o inquérito para expulsão de estrangeiro e compete ao Ministro da Justiça decidir acerca da expulsão, concretizando-a por meio de portaria (delegação de competência do Presidente para o Ministro da Justiça – Decreto n. 3.447/2000).

- • Nem a deportação nem a expulsão poderão ocorrer em hipóteses nas quais a extradição de um estrangeiro é proibida pelo direito pátrio.

- • Observar que os atos de deportação e expulsão são atos discricionários de Governo. Ou seja, mesmo que existam motivos que os permitam, a lei não obriga o Governo a deportar/expulsar. Sendo medidas político-administrativas discricionárias exclusivas do Governo, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na conveniência e oportunidade do ato, analisando apenas a sua legalidade. Todavia, a discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, e os citados atos de retirada compulsória só poderão ocorrer nos casos previstos em lei (ver Jurisprudência Selecionada e Súmulas Pertinentes).

2. ANULADA A justificativa do CESPE para a anulação da questão decorreu da omissão sobre a informação da entrada ou não do chinês no território brasileiro, bem como a existência de controvérsia doutrinária em relação à área de controle de migração estar ou não em território nacional; o item, então, permitiria mais de uma interpretação possível, fato que justificou sua anulação.

Comentário Extra: Segundo o Estatuto do Estrangeiro (art. 57), “nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado em Regulamento, será promovida sua deportação”. Logo, não há que se confundir a deportação com a figura do impedimento à entrada de estrangeiro. Nesse último caso, ele não chega a ultrapassar a barreira de controle da fronteira, razão pela qual não ingressa em território nacional e é mandado de volta à origem[2], não havendo deportação propriamente dita.

3. CERTO A assertiva está de acordo com a Súmula 421 do STF: Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro. Nesse sentido: STF EXT 1.151, Rel. Min. Celso de Mello, data de julgamento: 17-3-2011, DJe-094.

Comentário Extra: Tais circunstâncias mencionadas acima não estão previstas no art. 77 da Lei n. 6.815/80 como impeditivas de extradição, mas apenas proibitivas de expulsão, nos exatos termos do art. 75 da mesma lei e da Súmula 1/STF (vide Legislação e Súmulas Pertinentes), que foram recepcionadas pela atual Constituição. O STF já assentou jurisprudência sobre a questão da extradição, havendo inclusive edição da citada Súmula 421/STF.

4. CERTO A assertiva está correta. O instituto da expulsão, como visto, aplica-se ao estrangeiro que atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade e a moralidade pública e a economia popular, ou se conduzir de forma nociva à conveniência e interesses nacionais. Uma vez expulso, o estrangeiro só poderá retornar ao país caso um novo decreto presidencial revogue o anterior, de acordo com o art. 7º, III, do Estatuto do Estrangeiro. Observe que a competência para o decreto de expulsão foi delegada ao Ministro da Justiça pelo Presidente da República (Decreto n. 3.447/2000).

5. CERTO Conforme já visto, a expulsão é medida que exige promulgação de publicação de decreto presidencial para ser efetivada. A deportação é efetivada pela Polícia Federal, não exigindo participação da cúpula do Governo ou do Poder Judiciário. Já a extradição necessita da manifestação do STF acerca da sua legalidade e procedência, e, depois, da decisão do Presidente da República sobre sua conveniência. Ressalte-se que a legalidade da expulsão pode ser analisada pelo Poder Judiciário, tendo em vista que, apesar de ato discricionário, não pode ser feita de modo arbitrário ou em ofensa à legalidade.

6. ERRADO Segundo conceitua Rezek, “extradição é a entrega, por um Estado a outro, e a pedido deste, de indivíduo que em seu território deva responder a processo penal ou cumprir pena”[3]. Existem ainda dois requisitos alternativos para a concessão da extradição: a existência de Tratado entre os dois países ou a promessa de reciprocidade (art. 76 da Lei n. 6.815/80).

Determina o art. 80 do Estatuto do Estrangeiro que a extradição será requerida por via diplomática ou, na falta de agente diplomático do Estado que a requerer, diretamente de Governo a Governo, devendo o pedido ser instruído com a cópia autêntica ou a certidão da sentença condenatória, da de pronúncia ou da que decretar a prisão preventiva, proferida por Juiz ou autoridade competente. Ou seja, o pedido de extradição é recebido, por via diplomática, pelo Ministério das Relações Exteriores, que o envia ao Ministério da Justiça, que por sua vez o encaminha ao STF. Pode também ser requerido diretamente ao Ministro da Justiça caso não haja agente diplomático do Estado requerente. Nesse caso, o Ministro encaminha o pedido para o STF.

Compete exclusivamente ao STF decidir sobre a legalidade do pedido extradicional. O art. 83 prevê que nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão.

Voltando à resolução da questão, é importante saber que a palavra “exhorto” significa “carta rogatória”, de acordo com o art. I do Decreto n. 1.898, de 1996, que promulga a Convenção Interamericana para Cartas Rogatórias[4]. Sendo assim, e tendo ciência dos trâmites que antecedem a concessão da extradição, podemos julgar a assertiva como ERRADA, pois a carta rogatória não é o meio adequado para o pedido extradicional. Sobre essa questão, o STF já firmou entendimento: “Assinale-se, ademais, que a carta rogatória não se constitui na via adequada ao procedimento de pedido de extradição, vale dizer, não cabe, em carta rogatória solicitar pedido de extradição. Também a rogatória não pode compreender, por exemplo, pedido de prisão, reservado ao processo de extradição (Lei n. 6.815/80, art. 82)”[5]. Em reforço: “A rogatória não pode compreender pedido de prisão, reservado ao processo de extradição”[6]. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já assentou que “não cabe em carta rogatória solicitar pedido de extradição”[7].

7. ERRADO Além da existência de tratado ou compromisso de reciprocidade, vários outros requisitos devem ser cumpridos para que seja concedida a extradição. O art. 77 da Lei n. 6.815/80 traz algumas hipóteses em que não se procederá à extradição, e dentre elas o inciso II a proíbe se o fato que motivar o pedido extradicional não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente.

Atenção: apesar de no Brasil existir previsão de prisão civil do alimentante omisso (CF, art. 5º, LXVII), tal conduta não é considerada crime. Logo, no caso em apreço, a assertiva está ERRADA, pois o fato motivador do pedido extradicional não é crime no Brasil nem no Estado de origem, impedindo a extradição.

Comentário Extra: Observar que o fato motivador do pedido de extradição deve ser considerado crime no Brasil e no Estado requerente (critério da dupla tipicidade e da dupla punibilidade[8]).

8. CERTO A assertiva é baseada nos arts. 111 a 122 do Estatuto do estrangeiro e na jurisprudência. A concessão da naturalização será feita mediante portaria do Ministro da Justiça e, salvo a hipótese do art. 116, só produzirá efeitos após a entrega do certificado e confere ao naturalizado o gozo de todos os direitos civis e políticos, excetuados os que a Constituição Federal atribui exclusivamente ao brasileiro nato. O momento de aquisição efetiva da condição jurídica de brasileiro naturalizado coincide com o instante de entrega do certificado de naturalização ao estrangeiro naturalizando. Enquanto não se consumar essa entrega (com eficácia ex nunc), o naturalizando continuará a ostentar a situação de não nacional do Brasil e, portanto, pode ser extraditado. A questão quase transcreveu esse julgado do STF: o brasileiro naturalizado não pode ser extraditado se não antecede ao pedido a nulidade da naturalização, mediante o processo administrativo previsto no art. 112, parágrafos 2. e 3. da Lei n. 6.815/80 não tem aplicação a hipótese em que baixada a portaria ministerial de naturalização, esta não se consumou com a solene entrega do certificado pelo juiz. No interregno, sem estar ainda investido na condição de brasileiro, o naturalizando responde de acordo com a sua nacionalidade anterior. Enquanto não ocorrer tal entrega, o estrangeiro ainda não é brasileiro, podendo inclusive ser extraditado do território nacional (STF, Pleno, HC 62.795-1/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, v. un., DJU, 22-3-1985, p. 3.623).

9. CERTO Mais uma assertiva baseada no conhecimento do Estatuto do Estrangeiro e na Súmula 421/STF. A afirmativa está de acordo com a Súmula 421/STF. A extradição de estrangeiro que tenha família no Brasil é permitida, o que não se permite é sua expulsão (ver Legislação e Súmulas Pertinentes).

10. CERTO A assertiva transcreve o art. 34 e seguintes da Lei n. 9.474/97, que dispõem sobre os efeitos do Estatuto de Refugiados sobre a Extradição: “a solicitação de refúgio suspenderá, até decisão definitiva, qualquer processo de extradição pendente, em fase administrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio”. Para efeito do cumprimento do disposto nos arts. 33 e 34 dessa lei, a solicitação de reconhecimento como refugiado será comunicada ao órgão onde tramitar o processo de extradição.

Nesse sentido, são os julgados do STF: “EXTRADIÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE REFÚGIO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. LEI N. 9.474/97, ART. 34. Questão de ordem resolvida no sentido de que o pedido de refúgio, formulado após o julgamento de mérito da extradição, produz o efeito de suspender o processo, mesmo quando já publicado o acórdão, impedindo o transcurso do prazo recursal”[9].

Comentário Extra: A questão praticamente repete artigos da Lei do Refúgio (Lei n. 9.474/97); por isso, muito importante a leitura integral da citada lei.

11. ERRADO A questão está errada, pois de acordo com a Lei do refúgio (art. 12), o reconhecimento da condição de refugiado é competência do Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE), órgão colegiado vinculado ao Ministério da Justiça, que reúne segmentos representativos da área governamental, da Sociedade Civil e das Nações Unidas. Representando as Nações Unidas, o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR) é membro sempre convidado para participar das reuniões do CONARE, tendo direito a voz, mas sem voto (art. 12, § 1º).

12. CERTO A questão está correta, pois a já citada Lei do Refúgio considera refugiado, entre outros, todo indivíduo que, em razão de fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país (art. 1º, I). Ademais, a mesma Lei determina que o estrangeiro poderá solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratória que se encontre na fronteira. Já o instituto do asilo é relativo a situações de perseguição política ou delitos de opinião.

- • Os temas ligados à condição jurídica dos estrangeiros sempre estão presentes nas assertivas da parte de Direito Internacional Privado das provas da DPU. Na prova da DPU/2004, responderam por 30% das questões de D. I. Privado; enquanto na prova da DPU/2010, foram tema de 25% das questões.

- • Já os temas relacionados à condição de refugiado e ao asilo político são pouco perguntados, mas estão sempre presentes. Em 2004, 2007 e 2010, houve em cada prova da DPU aplicada pelo CESPE apenas uma assertiva ligada a esses temas.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • As questões relativas aos temas em análise são facilmente resolvidas com a leitura das leis editadas sobre o assunto. Tais temas, especialmente a extradição, são bastante mencionados na jurisprudência do STF e matérias importantes no estudo do D. I. Privado.

- • Percebe-se que o tema “extradição” foi muito perguntado, contrariamente ao que aconteceu com o tema “expulsão”. Já que a DPU atua em numerosos Inquéritos de expulsão de estrangeiros, tal assunto é potencialmente exigível nas próximas provas.

- • Os temas analisados correspondem exatamente aos subitens do item 1 do conteúdo programático de DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO trazido pelo edital do último concurso da DPU:

Defensoria Pública da União (2010)

1.1. Estrangeiros: condição jurídica (Lei n. 6.815/80).

1.1.2. Deportação.

1.1.2.1. Expulsão.

1.1.2.2. Extradição.

1.1.2.3. Refúgio (Lei n. 9.474/97) e asilo político.

- • Deportação × Expulsão × Extradição: Essas três modalidades de retirada compulsória do estrangeiro do território nacional são bastante cobradas nos concursos da DPU. O estudo do tema pressupõe a leitura atenta do Estatuto do Estrangeiro, bem como da jurisprudência sobre o tema. Trazemos abaixo pequeno quadro sintético das principais diferenças:

Deportação

Expulsão

Extradição

Quem pode ser submetido

Estrangeiro

Estrangeiro (desde que não tenha filho/cônjuge brasileiro)

Estrangeiro ou brasileiro naturalizado, caso tenha cometido crime comum antes da naturalização ou tráfico de entorpecentes

Iniciativa

Polícia Federal

Ministério da Justiça

Por requerimento de Estado estrangeiro por via diplomática ou diretamente Governo a Governo

Causas

Entrada ou permanência irregular em território brasileiro

Atentar contra a segurança nacional, ordem política ou social, tranquilidade, moralidade pública, economia popular, ou se conduzir de forma nociva à conveniência e interesses nacionais (art. 65 da Lei n. 6.815/80)

Responder a processo penal ou cumprir pena em Estado estrangeiro

Procedimento

Junto à Polícia Federal

Inquérito para expulsão de estrangeiro no Ministério da Justiça e decisão por portaria do Ministro da Justiça

Ministério da Justiça recebe o requerimento por meio do MRE ou diretamente do Governo estrangeiro, remete ao STF, que analisará a legalidade do pedido

Efeitos

O estrangeiro poderá regressar ao território nacional desde que atenda às condições legais

O estrangeiro não poderá regressar ao território nacional. O reingresso de estrangeiro expulso é crime: art. 338 CP

O estrangeiro poderá retornar ao Brasil após o cumprimento da pena no Estado estrangeiro

- • CF, arts. 1º; 4 º; 5º, LI; 12; 13; e 222.

- • Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro).

- • Lei n. 9.747/97 (Lei do Refúgio).

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula 1: É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna.

- • Súmula 421: Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro.

- • Súmula 692: Não se conhece de “habeas corpus” contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

NATURALIZAÇÃO – REQUERIMENTO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA FEITO PELO SÚDITO ESTRANGEIRO – MOMENTO AQUISITIVO E APLICAÇÃO DO ART. 5º, LI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A concessão da naturalização constitui, em nosso sistema jurídico, ato que se insere na esfera de competência do Ministro da Justiça, qualificando-se como faculdade exclusiva do Poder Executivo (Lei n. 6.815/80, art. 111). A aquisição da condição de brasileiro naturalizado, não obstante já deferida a concessão da naturalização pelo Ministro da Justiça, somente ocorrerá após a entrega, por magistrado federal, do concernente certificado de naturalização. Precedentes. (STF EXT 1.074/Alemanha, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno)

EXISTÊNCIA DE FAMÍLIA BRASILEIRA, NOTADAMENTE DE FILHO COM NACIONALIDADE BRASILEIRA ORIGINÁRIA – SITUAÇÃO QUE NÃO IMPEDE A EXTRADIÇÃO – COMPATIBILIDADE DA SÚMULA 421/STF COM A VIGENTE CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – PEDIDO DE EXTRADIÇÃO DEFERIDO CONSTITUIÇÃO. (...) A Súmula 421/STF revela-se compatível com a vigente Constituição da República, pois, em tema de cooperação internacional na repressão a atos de criminalidade comum, a existência de vínculos conjugais e/ou familiares com pessoas de nacionalidade brasileira não se qualifica como causa obstativa da extradição. (STF EXT 1151, Rel. Min. Celso de Mello, data de julgamento: 17-3-2011, Tribunal Pleno, data de publicação: DJe-094, Public. 19-5-2011)

PENAL. HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO. ESTADA IRREGULAR. PRISÃO PARA FINS DE DEPORTAÇÃO. ARTS. 57 E 61, LEI N. 6.815/80. DECRETAÇÃO POR AUTORIDADE JUDICIÁRIA. REFÚGIO. ART. 10, LEI N. 9.474/97. SUSPENSÃO DO PROCESSO DE DEPORTAÇÃO. PRISÃO SEM EFEITO. SOLTURA. PERDA DE OBJETO. 1 – A deportação, sanção administrativa que não impede o posterior retorno do estrangeiro ao Brasil, é imposta nos casos de irregularidade ou clandestinidade da situação fática do alienígena em território nacional. Não é exigida nocividade ou periculosidade para tal providência; 2 – Com o advento da Constituição de 1988, não mais vigora a prisão administrativa. A adaptação ao novo sistema permite a custódia para fins de deportação nos casos em que devidamente decretada pelo juiz federal competente, em decisão que demonstre a necessidade da prisão (art. 5º, inc. LXI, CF). Caso não seja detectada essa imprescindibilidade, pode-se colocar o estrangeiro sob liberdade vigiada; 3 – Conforme o art. 10 da Lei n. 9.474/97, a solicitação de refúgio por estrangeiro impõe a suspensão de qualquer procedimento administrativo contra ele pendente, inclusive eventual processo de deportação. Nesse caso, se a prisão foi embasada na garantia de efetivação da deportação, resta prejudicado exame da legalidade da custódia por meio de Habeas Corpus. (TRF4/RS 2006.04.00.000015-4, Rel. Tadaaqui Hirose, data de julgamento: 18-7-2006, 7ª T., data de publicação: DJ 26-7-2006, p. 946)

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RECURSO EX OFFICIO. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO COM FILHO NO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. LEI 6.815/80, ART. 75, II, B. SÚMULA N. 01 DO STF. A regra do art. 75, II, b da Lei 6.815/80 e a Súmula n. 01 do STF vedam, de forma expressa, a expulsão de estrangeiro que tenha filho brasileiro em sua guarda e dele dependa economicamente. Assim, uma vez comprovado o nascimento do filho do Paciente em solo pátrio, bem como ter o mesmo estabelecido domicílio em nosso país, revela-se descabida a sua expulsão, restando garantida sua estada no Brasil livre de quaisquer constrangimentos. (TRF4 REOHC 5.508/PR 2007.70.00.005508-3, Rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, data de julgamento: 13-6-2007, 8ª T., data de publicação: DE 20-6-2007)

III. CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO

I. ELEMENTOS DE CONEXÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Com relação ao direito internacional, julgue o item abaixo.

1. De acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro em vigor, a lei do país de nacionalidade de uma pessoa determina as regras acerca do começo e do fim da sua personalidade, do seu nome, da sua capacidade e dos seus direitos de família.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Com relação ao conflito de leis no espaço e aos elementos de conexão que viabilizam a sua resolução, julgue os itens a seguir.

2. A regra geral, ante o conflito de leis no espaço, é a aplicação do direito pátrio, empregando-se o direito estrangeiro apenas excepcionalmente, quando isso for, expressamente, determinado pela legislação interna de um país.

3. A lex damni, como espécie de elemento de conexão, indica que a lei aplicável deve ser a do lugar em que se tenham manifestado as consequências de um ato ilícito, para reger a obrigação de indenizar aquele que tenha sido atingido por conduta delitiva de outra parte em relação jurídica internacional.

II. FONTES BRASILEIRAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Com relação ao direito internacional, julgue o item abaixo.

4. O Código de Bustamante, de 1928, tratado internacional incorporado ao direito brasileiro em 1929, prevalece em caso de conflito com a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que diz respeito às fontes brasileiras de direito internacional e à aplicação do direito estrangeiro no Brasil, julgue os itens subsequentes.

5. No Brasil, não se admite o costume como recurso de integração ao direito.

6. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, razão pela qual os tribunais brasileiros podem, excepcionalmente, admitir provas que a lei brasileira desconheça.

III. DIREITO PROCESSUAL CIVIL INTERNACIONAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Julgue os itens a seguir, acerca do direito processual civil internacional.

7. A competência jurisdicional brasileira somente incide sobre indivíduo estrangeiro se este residir no Brasil durante mais de quinze anos ininterruptos.

8. É absoluta a competência internacional brasileira em ação relativa a imóvel situado no Brasil.

9. A parte que, em processo, alegar direito estrangeiro deverá provar-lhe o teor e a vigência, se assim determinar o juiz.

IV. CARTA ROGATÓRIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Acerca de carta rogatória e homologação de sentença estrangeira, julgue o seguinte item.

10. Por constituírem forma de cooperação internacional clássica, as cartas rogatórias estrangeiras são cumpridas no Brasil, independentemente de se referirem ou não a processos de competência exclusiva dos tribunais brasileiros.

V. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Com relação ao direito internacional, julgue o item abaixo.

11. O processo de homologação de sentença estrangeira perante o STF não admite exame de matéria de fundo ou apreciação de questões pertinentes ao mérito da causa.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Acerca do procedimento de homologação de sentença estrangeira perante o STJ, julgue os itens subsequentes.

12. É possível a homologação parcial de decisões estrangeiras.

13. Não se admite tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentença estrangeira.

14. Não será homologada sentença estrangeira que ofenda a soberania e a ordem pública.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Acerca de carta rogatória e homologação de sentença estrangeira, julgue os seguintes itens.

15. A sentença proferida por tribunal estrangeiro tem eficácia no Brasil depois de homologada pelo STF.

16. Um dos requisitos para que a sentença estrangeira seja homologada no Brasil é terem as partes sido citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia.

1. ERRADO Observe-se que a antiga LICC agora é denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB por força da Lei n. 12.376/2010, embora não tenha havido nenhuma mudança em seu conteúdo. Tal mudança afigura-se acertada, já que a Lei de Introdução, desde sua entrada em vigor, sempre orientou a interpretação de todas as normas do ordenamento jurídico. Voltando à questão em apreço, sua afirmação não se adéqua às previsões da LINDB. Segundo a Lei de Introdução, que determina os elementos de conexão correspondentes a cada um dos institutos jurídicos disciplinados pelo Direito Internacional Privado, é a lei do domicílio da pessoa que determina as regras acerca da capacidade, personalidade, nome e direitos de família (art. 7º da LINDB).

2. CERTO Ante o conflito de leis, em regra, aplica-se o direito pátrio, a não ser que as normas brasileiras de DIP indiquem outro sistema. “É possível inferir que, embora as leis sejam editadas para serem aplicadas no território nacional (princípio da territorialidade), admite-se, sem ferir a soberania estatal nacional e a ordem internacional, em determinadas hipóteses, a aplicação da norma estrangeira em território nacional ou a aplicação da lei brasileira em território estrangeiro (princípio da extraterritorialidade). [...] Nessa ordem de ideias, a regra geral é que no território brasileiro é aplicável a lei brasileira. Todavia, excepcionalmente, é admitida a aplicação da lei estrangeira em território brasileiro, nos casos permitidos por lei”[10]. Nesse sentido: AI 239055 TJSC 2009.023905-5, Rel. Ricardo Fontes, data de julgamento: 22-9-2009.

Comentário Extra: Quando falamos em “conflitos de leis no espaço”, tratamos da possibilidade de haver incidência simultânea de dois ou mais ordenamentos jurídicos autônomos sobre um determinado caso que tenha conexão internacional para resolver uma questão de direito. Contudo, em face da aplicação das normas indiretas de Direito Internacional Privado, essa incidência simultânea não ocorre, porque somente um ordenamento jurídico restará como adequado para reger a relação. O conflito de leis pode ser:

1) positivo, quando dois ou mais sistemas jurídicos solucionam o conflito determinando a aplicação do seu próprio direito;

2) negativo, quando as normas de DIP de cada um dos sistemas envolvidos atribuem competência para reger a matéria à norma interna de outro sistema.

- • Observar que o DIP é um ramo de direito interno que determina a lei aplicável a um caso que tem uma conexão internacional. Por isso, as normas de DIP são chamadas de “normas de sobredireito”, “regras de conexão” ou “normas indiretas”, porque não resolvem a questão propriamente dita, mas apenas indicam qual sistema terá a norma que vai resolvê-la.

- • Reenvio: Quando o Direito Internacional Privado de um país indica a incidência de normas de outro Estado, e estas remetem às normas de um terceiro Estado, estamos diante da hipótese de reenvio, instituto expressamente proibido no Brasil pelo art. 16 da LINDB.

Para tratar de conflito de leis, é preciso ter em mente alguns outros conceitos:

- • elementos de estraneidade: é o componente estrangeiro encontrado no caso sob análise. Ex.: nacionalidade estrangeira de um dos cônjuges.

- • fato jusprivativista internacional: é o fato que autoriza a aplicação de normas de DIP. Caracteriza-se pela existência de um elemento de estraneidade e a ligação dele a uma situação regulada pelo direito privado. Ex.: casamento entre uma brasileira e um estrangeiro.

- • elementos de conexão: é a parte da norma de DIP que determina qual ordenamento deverá ser aplicado à questão. O direito brasileiro, principalmente por meio da LINDB, determina os elementos de conexão correspondentes a cada um dos institutos jurídicos (objetos de conexão) disciplinados pelo DIP. Ex.: lei do domicílio; lei do local da celebração do casamento.

Dica: importantíssima a leitura da LINDB.

3. CERTO Elementos de conexão são aquelas normas que indicam qual direito deve ser aplicado ao caso para resolver o conflito de leis no espaço. A lex damni como elemento de conexão significa que a lei do local do dano (manifestação das consequências do ato ilícito) deve regular a obrigação de indenizar.

4. ERRADO São fontes do Direito Internacional Privado a lei, a jurisprudência, a doutrina e os tratados internacionais. A assertiva está ERRADA porque, em caso de conflito entre o Código de Bustamante e a LINDB, é esta última que prevalece, visto que é norma posterior.

Comentário Extra: O Código de Bustamante foi uma tentativa de confecção de um Código de Direito Internacional Privado. Resultou de um longo processo de elaboração que teve início em 1899 e findou em 1928, com a aprovação do Código Bustamante (ou Tratado de Havana), incorporado ao direito brasileiro em 1929. Tal texto raramente é aplicado no Brasil, pois diversos de seus dispositivos conflitam com a atual LINDB, prevalecendo esta última, promulgada em 1942.

5. ERRADO A questão não está de acordo com a LINDB, que prevê, em seu art. 4 º: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

6. ERRADO A assertiva vai de encontro ao previsto no artigo 13 da LINDB: “a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça”.

7. ERRADO A competência jurisdicional brasileira não depende do lapso temporal de residência do estrangeiro. O art. 12 da LINDB é peremptório ao afirmar: “É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação”. O art. 88, III, do CPC acrescenta mais uma hipótese: “É competente a autoridade judiciária brasileira quando: (...) III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil”.

Comentário Extra: Importante ressaltar que essa competência prevista pelos artigos citados é concorrente, ou seja, tanto a justiça brasileira quanto a estrangeira podem resolver o conflito. Já a competência prevista pelo art. 89 do CPC é do tipo absoluta: somente a autoridade brasileira é competente para analisar a questão, com exclusão de qualquer outra.

8. CERTO Quando a questão se refere a imóveis situados no Brasil, a competência internacional brasileira é absoluta/exclusiva, inviabilizando completamente a análise da questão por autoridade estrangeira. Prevê o art. 89 do Código de Processo Civil que compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II – proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Comentário Extra:

- • O STF já decidiu que as ações abrangidas pelo inciso I são apenas as ações reais.

- • A sucessão do inciso II abrange tanto os bens móveis quanto os imóveis localizados no Brasil.

- • Apesar de haver competência absoluta no art. 89 do CPC, o STF entendeu que não há ofensa à ordem pública quando o juiz estrangeiro sentencia somente para homologar o acordo entre as partes acerca de imóvel situado no território brasileiro. Nesse sentido: SEC 1.304/US, Rel. Min. Gilson Dipp, Corte Especial, DJe 3-3-2008 e SEC 4.223/CH, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 15-12-2010, DJe 16-2-2011. Observar que, se a sentença estrangeira, por outro lado, dirime controvérsia sobre partilha de bens no Brasil, sua homologação não é possível, ainda que a autoridade judiciária estrangeira tenha aplicado a lei brasileira.

9. CERTO A assertiva praticamente transcreve os enunciados dos arts. 14 da LINDB e 337 do CPC. Havendo determinação da norma de DIP (do elemento de conexão), pode ser que haja aplicação de direito estrangeiro ao conflito. Caso seja necessário comprovar a lei estrangeira, o CPC (art. 337) e a LINDB (art. 14) possibilitam que o juiz exija da parte a comprovação do teor e vigência do direito estrangeiro. Sendo assim, quando a parte alegar direito estrangeiro no processo judicial, deverá provar seu teor e vigência.

Comentário Extra: O STJ já decidiu que, caso o direito alienígena não tenha sido alegado pela parte, apesar de ser necessário para a solução do litígio, não é ônus da parte demonstrá-lo, cabendo ao juiz fazê-lo de ofício. Se a produção da prova não for possível, então deve o juiz aplicar o direito nacional (REsp. 254.544).

10. ERRADO As cartas rogatórias são exemplo clássico de cooperação internacional. Têm por finalidade o cumprimento de atos e diligências no exterior. Podem ser: 1) ativas, quando confeccionadas por tribunal brasileiro solicitando cooperação de autoridade estrangeira; ou 2) passivas, quando preparadas e enviadas por tribunal estrangeiro a fim de serem executadas no Brasil. As cartas rogatórias são executadas pela Justiça Federal (CF, art. 109, X) após a concessão do exequatur pelo STJ. Para que sejam executadas, as cartas rogatórias devem preencher os seguintes requisitos (art. 202 do CPC): I – a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato; II – o inteiro teor da petição, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado; III – a menção do ato processual, que lhe constitui o objeto; IV – o encerramento com a assinatura do juiz. Em complemento, o art. 6º da Resolução n. 9/2005 do STJ prevê que não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública. Logo, caso a carta rogatória a ser cumprida no Brasil se refira a processo de competência exclusiva dos tribunais brasileiros, entende-se que não foi observada a competência absoluta do juízo brasileiro, ferindo, assim, a ordem pública e a soberania do país, motivo pelo qual não será concedido o exequatur do STJ.

11. CERTO Primeiro, é importante ressaltar que o processo de homologação de sentença estrangeira, hoje em dia, é desenvolvido perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), e não mais no STF, por força da Emenda Constitucional n. 45/2004 (CF, art. 105, i). Sendo assim, e sem adentrar nesse mérito (a questão foi retirada da prova da DPU de 2001, anterior, pois, à emenda), a questão está de acordo com a jurisprudência dos tribunais. Isso porque a cognição do STJ em matéria de homologação de sentença estrangeira não é plena, visto que a questão material já está decidida pelo juízo competente estrangeiro. O mérito da ação já foi analisado, competindo ao STJ apenas a análise dos requisitos previstos para a homologação da decisão, quais sejam: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) não ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (arts. 15 e 17 da LINDB e arts. 5º e 6º da Resolução STJ n. 9/2005). O STJ, aliás, vem decidindo que “Não compete ao Superior Tribunal de Justiça apreciar o mérito da sentença estrangeira, mas tão somente os requisitos formais do pedido de homologação” (SEC 5597 EX 2010/0166056-8, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, data de julgamento: 9-6-2011 CE – CORTE ESPECIAL, data de publicação: DJe 30-6-2011). No mesmo sentido: SEC 3897 EX 2011/0089213-8, Rel. Min. Nancy Andrighi, data de julgamento: 15-6-2011, e STJ SEC 651/FR.

Comentário Extra: Podem ser homologadas todas as sentenças estrangeiras, sejam elas declaratórias, constitutivas ou condenatórias. Nos termos do art. 15 da LINDB, não dependem de homologação as sentenças estrangeiras meramente declaratórias do estado das pessoas.

12. CERTO A assertiva está de acordo com a Resolução n. 9/2005 do STJ, vez que seu art. 4 º, § 2º, prevê: “as decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente”.

Comentário Extra: A EC n. 45/2004 estabeleceu a competência do STJ para homologação de sentenças estrangeiras (CF, art. 105, i). A Resolução n. 9/2005 do STJ trouxe novas determinações no âmbito desse procedimento, permitindo a homologação parcial de sentença estrangeira, de modo a possibilitar o descarte de parte da sentença maculada e o aproveitamento/homologação do restante.

13. ERRADO A questão contraria a citada Resolução n. 9/2005 do STJ, que inovou prevendo, em seu art. 4 º, § 3º, que “admite-se a tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças estrangeiras”. Desde então, há vários julgados do STJ concedendo medidas liminares nesses procedimentos homologatórios, quando preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC. “A tutela de urgência, prevista no art. 4 º, § 3º, da Resolução n. 9, de 4.5.2005, somente deve ser deferida quando atendidos os requisitos legais que autorizam a sua concessão. No caso, pela análise dos documentos juntados, constata-se a plausibilidade do direito alegado e o perigo de dano de difícil reparação. (...) Por outro lado, a eficácia do referido provimento judicial, de fato, está ameaçada pela possibilidade de venda do imóvel situado no Brasil, de propriedade do devedor, o que demonstra o periculum in mora. Diante disso, defiro o pedido de tutela de urgência, para impedir a alienação do imóvel (...)” (SEC 5717, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, data de publicação: DJe 12-8-2010). No mesmo sentido, SEC 1601/STJ.

14. CERTO A assertiva vai ao encontro da LINDB e da Resolução 9/2005 do STJ. Além dos requisitos previstos no art. 15 da LINDB e no art. 5º da Resolução n. 9/2005 do STJ para a homologação de sentenças estrangeiras, o sistema brasileiro não permite a homologação de sentença que ofenda a soberania e a ordem pública do país – art. 17 da LINDB (“as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”) e art. 6º da resolução do STJ (“não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública”).

Comentário Extra: É pacífico na jurisprudência o entendimento de que a homologação de sentença estrangeira, quando já houver sentença brasileira dispondo sobre o caso – tenha ou não havido o trânsito em julgado –, não é permitida, pois ofende a soberania nacional (ver Jurisprudência e Súmulas Pertinentes).

15. ERRADO Mais uma vez, relembramos que, após a EC n. 45/2004, a competência para homologação de sentenças estrangeiras passou para o STJ. Logo, a sentença proferida por tribunal estrangeiro terá eficácia no Brasil apenas depois de homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, i), e não pelo STF. A Resolução n. 9/2005 do STJ também prevê, em seu art. 4 º, que “a sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente”.

16. CERTO A sentença estrangeira a ser homologada no Brasil, além de não ser ofensiva à ordem pública, à soberania e aos bons costumes, deve obedecer aos requisitos impostos pelo art. 15 da LINDB e art. 5º da Resolução n. 9/2005 do STJ (I – haver sido proferida por autoridade competente; II – terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III – ter transitado em julgado; e IV – estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil).

- • Os temas tratados neste capítulo – conflitos de leis no espaço e subtemas – vêm ganhando especial destaque nas últimas provas da DPU. Nas duas primeiras provas (2001 e 2004), o assunto quase não foi cobrado. Nas duas últimas provas (2007 e 2010), contudo, respondeu por aproximadamente 75% das assertivas de Direito Internacional Privado, sendo que os assuntos mais perguntados foram elementos de conexão, fontes brasileiras de D. I. Privado e direito processual internacional.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • As questões das provas não são muito complexas, sendo a maioria baseada na legislação. Para esse tema, é imprescindível a leitura atenta da LINDB, Resolução n. 9/2005 do STJ e jurisprudência sobre o assunto.

- • Os temas estudados correspondem exatamente ao item 2 e seus subitens do conteúdo programático de Direito Internacional Privado trazido pelo edital do último concurso da DPU:

Defensor Público da União (2010)

2. Conflitos de leis no espaço.

2.1. Elementos de conexão.

2.2. Fontes brasileiras de direito internacional privado.

2.3. Direito processual civil internacional (princípios gerais, aplicação do direito estrangeiro, competência internacional, litispendência, fraude à lei, ordem pública e direito adquirido).

2.4. Carta rogatória.

2.5. Homologação de sentença estrangeira.

- • Objetos e elementos de conexão:

LINDB

Objeto de conexão

Elemento de conexão

Art. 7º caput

Começo e fim da personalidade; nome; capacidade e direitos de família

Lei do domicílio da pessoa

Art. 7º, § 1º

Impedimentos dirimentes e formalidades da celebração do casamento

Lei do local da celebração do casamento

Art. 7º, § 3º

Invalidades do casamento

Lei do primeiro domicílio conjugal, caso tenham os nubentes domicílio diverso

Art. 7º, § 4 º

Regime de bens

Lei do país de domicílio dos nubentes (ou lei do primeiro domicílio conjugal, caso tenham os nubentes domicílio diverso)

Art. 8º, caput

Qualificação de bens móveis e imóveis e regulamento de relações a eles concernentes

Lei do país em que os bens estiverem situados

Art. 8º, § 1º

Qualificação de bens móveis trazidos pelo proprietário ou que se destinem ao transporte para outros lugares

Lei do país do domicílio do proprietário

Art. 8º, § 2º

Penhor

Lei do país do domicílio da pessoa em cuja posse estiver a coisa apenhada

Art. 9º, caput

Qualificação e regência de obrigações

Lei do país em que se constituírem

Art. 9º, § 1º

Qualificação e regência de obrigações que necessitem de forma essencial

Lei do país em que se constituírem, observadas as peculiaridades da lei estrangeira quanto às formalidades essenciais do ato, e lei do local da execução

Art. 10, caput

Sucessão

Lei do país em que domiciliado o de cujus ou o desparecido, qualquer que seja a natureza e situação dos bens

Art. 10, § 1º

Sucessão de bens de estrangeiros, situados no Brasil

Lei mais favorável ao cônjuge ou filhos brasileiros (seja a lei brasileira ou a lei pessoal do de cujus)

Art. 10, § 2º

Capacidade para suceder

Lei do domicílio do herdeiro ou legatário

Art. 11

Pessoas jurídicas

Lei do Estado em que se constituírem

Observação – Direito Internacional do Trabalho: A Súmula 207 do TST versava sobre o conflito de leis trabalhistas no espaço e o princípio da “lex loci executionis”, nestes termos: “a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação do serviço e não por aquelas do local da contratação” (com redação dada pela Res. 13/1985, DJ 11.7.1985). Todavia, tal súmula foi cancelada pelo Pleno do TST em abril de 2012, tendo em vista a orientação jurisprudencial tendente a substituir o princípio da “lex loci executionis” pelo princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador (TST, E-RR 219000-93.2000.5.01.0019).

- • CF, arts. 5º; 105, I, i; 109, X.

- • CPC, arts. 88; 89; 201 a 212; 231, § 1º; 241, IV; 273; 337; 338; 483; 484.

- • LINDB (DL n. 4.657/42).

- • DL n. 18.871/29.

- • Lei n. 9.307/96, arts. 34 a 40.

- • Resolução n. 9/2005 do STJ.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula 420: Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.

- • Súmula 692: Não se conhece de “habeas corpus” contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. CONDENAÇÃO A PAGAMENTO DE VALORES. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Não se constitui em óbice à homologação de sentença estrangeira o fato de não haver nos autos documentação que comprove ter o Requerido oferecido defesa na ação respectiva ou ter sido intimado do teor da referida sentença. 2. Para a homologação da sentença estrangeira, exige-se a comprovação da regular citação da parte; não se exige comprovação de efetivação de intimações acerca de atos realizados no processo alienígena. Precedentes do STF. 3. A verificação do trânsito em julgado da sentença estrangeira não pressupõe a intimação da parte residente no Brasil sobre o teor da decisão. Aliás, as regras que determinam o trânsito em julgado das decisões proferidas em território alienígena é matéria que diz respeito ao direito estrangeiro. 4. Restaram atendidos os requisitos regimentais com a constatação da regularidade da citação para processo julgado por juiz competente, cuja sentença, transitada em julgado, foi autenticada pela autoridade consular brasileira e traduzida por profissional juramentado no Brasil, com o preenchimento das demais formalidades legais. 5. Pedido de homologação deferido. (...) (STJ 1.185 EX 2009/0061477-2, Rel. Min. Laurita Vaz, data de julgamento: 12-5-2011, CE – Corte Especial, data de publicação: DJe 10-6-2011)

(…) Tanto a Corte Suprema quanto este Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram pela ausência de ofensa à soberania nacional e à ordem pública a sentença estrangeira que dispõe acerca de bem localizado no território brasileiro, sobre o qual tenha havido acordo entre as partes, e que tão somente ratifica o que restou pactuado. Precedentes. SEC 1.304/US, Corte Especial, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 3-3-2008. (SEC 4.223/CH, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 15-12-2010, DJe 16-2-2011)

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. INVENTÁRIO E PARTILHA. RENÚNCIA DE HERDEIRA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA AUTORIDADE JUDICIAL BRASILEIRA. PRECEDENTE. 1. A jurisprudência desta Corte e do STF autoriza a homologação de sentença estrangeira que, decretando o divórcio, convalida acordo celebrado pelos ex-cônjuges quanto à partilha de bens situados no Brasil, assim como na hipótese em que a decisão alienígena cumpre a vontade última manifestada pelo de cujus e transmite bens também localizados no território nacional à pessoa indicada no testamento. 2. No caso que se examina, o testamento legou bens única e exclusivamente à filha do falecido a qual, por sua vez, renunciou à herança sem ressalvas. 3. Diante disto, a autoridade judicial helvética promoveu a liquidação da herança conforme as normas jurídicas estrangeiras (...) 4. A situação estampada nos autos não se confunde com a mera transmissão de bens em virtude de desejo manifestado em testamento, já que, recusada a herança pela pessoa indicada pelo falecido, a autoridade judiciária estrangeira transferiu de forma onerosa a propriedade de bem localizado no Brasil a terceiro totalmente estranho à última vontade do de cujus, isto é, dispôs sobre bem situado em território nacional em processo relativo à sucessão mortis causa, o que vai de encontro ao art. 89, II, do Código de Processo Civil-CPC 89, II. Pedido de homologação indeferido. (3.532 EX 2011/0104173-3, Rel. Min. Castro Meira, data de julgamento: 15-6-2011, CE – Corte Especial, data de publicação: DJe 1º-8-2011)

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. DIVÓRCIO. CITAÇÃO POR CARTA ROGATÓRIA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DOS ARTS. 5º E 6º DA RESOLUÇÃO STJ N. 9/2005. DEFERIMENTO DO PEDIDO. 1. O ato citatório praticado no exterior deve ser realizado de acordo com as leis daquele país, sendo, para tanto, incabível a imposição da legislação brasileira. Precedentes. 2. A sentença estrangeira encontra-se apta à homologação, quando atendidos os requisitos dos arts. 5º e 6º da Resolução STJ n. 9/2005: (i) a sua prolação por autoridade competente; (ii) a devida ciência do réu nos autos da decisão homologada; (iii) o seu trânsito em julgado; (iv) a chancela consular brasileira acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado; (v) a ausência de ofensa à soberania ou à ordem pública. (...). (STJ 3.897 EX 2011/0089213-8, Rel. Min. Nancy Andrighi, data de julgamento: 15-6-2011, CE – Corte Especial, data de publicação: DJe 1º-7-2011)

SENTENÇA ESTRANGEIRA. DIVÓRCIO CONSENSUAL. REQUISITOS DA RESOLUÇÃO N. 9 DE 2005 DO STJ. PREENCHIDOS. HOMOLOGAÇÃO. 1. Na homologação de sentença estrangeira, o Superior Tribunal de Justiça exerce juízo meramente delibatório, vale dizer, cabe-lhe, apenas, verificar se a pretensão atende aos requisitos previstos no art. 5º da Resolução n. 09/2005/STJ e se não fere o disposto no art. 6º do mesmo ato normativo. Eventuais questionamentos acerca do mérito da decisão alienígena são estranhos aos quadrantes próprios da ação de homologação. 2. Nos termos dos artigos 5º e 6º, da Resolução n. 09/05 do Superior Tribunal de Justiça e do artigo 15 da Lei de Introdução ao Código Civil, constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira: haver sido proferida por autoridade competente; terem as partes sido citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; ter transitado em julgado; estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil; não ofender a soberania ou ordem pública. 3. Foram cumpridas essas exigências, pois os documentos necessários à homologação foram apresentados (...) Ademais, a pretensão não ofende a soberania nacional, a ordem pública nem os bons costumes (art. 17 da LICC e arts. 5º e 6º, da Resolução n. 9/2005 do STJ). (5.590 EX 2010/0212631-0, Rel. Min. Castro Meira, data de julgamento: 9-6-2011, CE – Corte Especial, data de publicação: DJe 28-6-2011)

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. SEPARAÇÃO JUDICIAL. GUARDA DE MENOR. QUESTÃO APRECIADA PELA JUSTIÇA PÁTRIA. SENTENÇA BRASILEIRA TRANSITADA EM JULGADO. 1. Trata-se de pedido de homologação de sentença estrangeira de separação judicial em que fora deferida a guarda de filha menor ao genitor, ora requerente. 2. Nos termos dos artigos 5º e 6º, da Resolução n. 09/05 do Superior Tribunal de Justiça e do artigo 15 da Lei de Introdução ao Código Civil, constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira: haver sido proferida por autoridade competente; terem as partes sido citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; ter transitado em julgado; estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil; não ofender a soberania ou ordem pública. O requerente apresentou a sentença homologada, original e traduzida, devidamente chancelada pelo Consulado Brasileiro e certidão comprovando o trânsito em julgado. No entanto, diante da informação prestada pelo ilustre Juízo da 1ª Vara de Família, Órfãos e Sucessões do Foro Regional de Jabaquara do Estado de São Paulo/SP, de que houve o trânsito em julgado referente aos processos nos 003.03.009294-1 e 003.03.012013-9, em que se discutiam, respectivamente, a guarda da menor e o divórcio das partes, não há como acolher o pedido de homologação sob pena de ofensa à ordem pública nacional. 4. Não se trata de mera litispendência, mas de matéria soberanamente julgada no Brasil sobre a mesma lide, o que obsta a homologação do pedido. 5. Homologação de sentença estrangeira indeferida. (1.271 EX 2006/0257419-8, Rel. Min. Castro Meira, data de julgamento: 9-6-2011, CE – Corte Especial, data de publicação: DJe 24-6-2011)

SENTENÇA ESTRANGEIRA N. 5.717 – NO (2010/0082535-3) RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ – O requerente da presente sentença estrangeira peticiona, alegando a “necessidade de um provimento cautelar, a fim de que reste assegurada a eficácia da decisão final” (...) Para tanto, requer, “com supedâneo no art. 4 º, § 3º, da Resolução n. 9/2005 c/c arts. 798 e 799, do CPC, o deferimento de medida cautelar incidental liminarmente, inaudita altera pars (...) Passo a decidir. A tutela de urgência, prevista no art. 4 º, § 3º, da Resolução n. 9, de 4.5.2005, somente deve ser deferida quando atendidos os requisitos legais que autorizam a sua concessão. No caso, pela análise dos documentos juntados, constata-se a plausibilidade do direito alegado e o perigo de dano de difícil reparação. Por outro lado, a eficácia do referido provimento judicial, de fato, está ameaçada pela possibilidade de venda do imóvel situado no Brasil, de propriedade do devedor, o que demonstra o periculum in mora. Diante disso, defiro o pedido de tutela de urgência, para impedir a alienação do imóvel (...). (5.717, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, data de publicação: DJe 12-8-2010)

DIREITO ESTRANGEIRO. PROVA. Sendo caso de aplicação de direito estrangeiro, consoante as normas do Direito Internacional Privado, caberá ao Juiz fazê-lo, ainda de ofício. Não se poderá, entretanto, carregar à parte o ônus de trazer a prova de seu teor e vigência, salvo quando por ela invocado. Não sendo viável produzir-se essa prova, como não pode o litígio ficar sem solução, o Juiz aplicará o direito nacional. (REsp 254.544/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, data do julgamento: 18-5-2000, data de publicação: 14-8-2000)

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • BRAGA, Marcelo Pupe. Direito internacional: público e privado. 2. ed. São Paulo: Método, 2010.

- • PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

- • RECHSTEINER, Ben Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

1 REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1.

2 REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 195.

3 REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 197.

4 Decreto presidencial n. 1.898, de 1996, que promulga a Convenção Interamericana para Cartas Rogatórias, de 30 de maio de 1975. Em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/D1899.htm.

5 CR 9.191/EP, Rel. Min. Nelson Jobim, data de julgamento: 20-6-2000, data de publicação: DJ 28-6-2000, p. 5.

6 CR 11.353/BE, in Diário da Justiça, de 13 de outubro de 2004, p. 2.

7 CR 9.771/CB, in Diário da Justiça, de 29 de maio de 2001, p. 14.

8 Ext 1.151, Rel. Min. Celso de Mello, data de julgamento: 17-3-2011, Tribunal Pleno, data de publicação: DJe-094, divulg.: 18-5-2011, public.: 19-5-2011, Ement. Vol-02525-01, p. 1.

9 Ext 785 ME, Rel. Néri da Silveira, data de julgamento: 12-9-2001, Tribunal Pleno, data de publicação: DJ 14-11-2003, p. 13, Ement. Vol-02132-09, p. 1662.

10 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito civil: teoria geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 73.

I. HISTÓRIA E FONTES DE DIP

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Acerca de direito internacional público, julgue os itens a seguir.

1. Os costumes internacionais e os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas não são considerados como fontes extraconvencionais de expressão do direito internacional.

2. (CESPE – Advogado da União – AGU/2009) Não existe hierarquia entre os princípios gerais do direito e costumes internacionais.

3. (CESPE – Advogado da União – AGU/2009) O elemento objetivo que caracteriza o costume internacional é a prática reiterada, não havendo necessidade de que o respeito a ela seja uma prática necessária (opinio juris necessitatis).

4. (CESPE – Procurador Federal – AGU/2010) O princípio do objetor persistente refere-se a não vinculação de um Estado para com determinado costume internacional.

5. (CESPE – Procurador Federal – AGU/2010) Costumes podem revogar tratados e tratados podem revogar costumes.

1. ERRADO As fontes do Direito Internacional podem ser materiais (pensamentos, ideias e processos sociais que determinam a criação de normas de DIP) ou formais (meios pelos quais se expressa o Direito Internacional). Tais fontes formais estão previstas no rol exemplificativo do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) e podem ainda ser classificadas:

a) em relação à aplicação do direito:

1. fontes principais: determinam qual norma será aplicada a certa relação jurídica (convenções internacionais – tratados, costume internacional e princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas);

2. fontes acessórias: auxiliam na interpretação do conteúdo da norma (doutrina e jurisprudência).

b) em relação à existência de acordo de vontades entre os sujeitos de DIP:

1. fontes convencionais: existe acordo de vontade entre os sujeitos (convenções, acordos e tratados internacionais);

2. fontes extraconvencionais: existem independentemente de acordo de vontade entre os sujeitos (costume internacional, princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas, doutrina e jurisprudência).

Sendo assim, a questão está errada, pois os costumes internacionais e princípios gerais de direito são categorizados como fontes extraconvencionais de expressão do DIP.

2. CERTO A questão está correta. Doutrina majoritária defende que não há hierarquia entre as fontes de DIP. A ordem em que tais fontes são arroladas no art. 38 do Estatuto da CIJ não determina diferença de graduação entre elas.

3. ERRADO A afirmativa está errada, pois, para ter valor jurídico, o costume deve apresentar dois elementos: 1) elemento objetivo: a prática reiterada de determinado comportamento; 2) elemento subjetivo: a crença pelo agente de que tal comportamento é o correto e o exigível. Sem qualquer um desses elementos, o costume não está configurado.

4. CERTO A questão está correta. A doutrina do objetor persistente defende que, se um Estado persistentemente se opõe à aplicação de determinado costume em relação a si, estaria ele desonerado de cumprir tal norma costumeira diante das relações internacionais.

5. CERTO A assertiva está certa: já que não há hierarquia entre as fontes de DIP, como visto acima, é possível que se revoguem mútua e indistintamente.

- • Os temas ligados a Direito Internacional Público são bastante cobrados nas provas da DPU elaboradas pelo CESPE. A matéria referente a História e fontes de DIP, contudo, foi tema de poucas assertivas de Direito Internacional Público nas provas da DPU.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Os assuntos analisados neste capítulo abarcam os itens 1 e 3 do conteúdo programático de DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO trazido pelo edital do último concurso da DPU:

Defensoria Pública da União (2010)

1. História e fontes de direitos dos tratados.

3. Costume internacional.

- • Fontes de DIP:

Fontes materiais: ideias, fatos, movimentos sociais e o desenrolar histórico da sociedade global que levam ao aparecimento das normas de DIP.

Fontes formais: meios pelos quais se expressa o DIP. Algumas das fontes estão previstas no rol não exaustivo insculpido no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) e outras são elencadas pela doutrina. Dentre as previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ, temos:

Fontes

Conceito

Convenções internacionais gerais ou específicas, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos estados litigantes

Elencadas pelo art. 38 do ECIJ, representam os tratados internacionais, convenções internacionais e acordos internacionais, que podem ser estabelecidos entre Estados, entre Organizações Internacionais, ou entre Estados e Organizações Internacionais. Tratados são conceituados pela Convenção de Viena de 1969 como: “um acordo internacional, concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja sua denominação particular”. Observar que as Organizações Internacionais também possuem capacidade para celebrar tratados internacionais.

Costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como direito

Prática geral e reiterada dos sujeitos de Direito Internacional admitida como juridicamente exigível. Atentar para os dois elementos do costume:

Elemento objetivo: prática reiterada, uniforme e geral de determinados atos em situações semelhantes;

Elemento subjetivo: convicção da justiça e obrigatoriedade daquela prática geral (opinio juris, ou opinio juris sive necessitatis).

Princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas

São aqueles princípios positivados na maior parte das nações civilizadas que transmitem os valores mais elevados dos sistemas jurídicos, tais quais: o pacta sunt servanda; princípio da boa-fé; o primado da dignidade da pessoa humana; o devido processo legal; a soberania nacional; normas de jus cogens etc.

Decisões judiciais

Jurisprudência consistente nas repetidas manifestações do Poder Judiciário no mesmo sentido e acerca da mesma matéria, que envolvam conflitos de Direito Internacional.

Doutrinas dos publicistas mais qualificados

É a doutrina internacional, consistindo nos estudos e ensinamentos sobre as normas jurídicas, bem como na interpretação teórica do Direito Internacional.

Equidade

O art. 38 do ECIJ permite que o Tribunal decida uma questão ex aequo et bono, se as partes com isso concordarem. Significa que o julgamento pode ser feito com base na equidade.

FONTES PRIMÁRIAS: tratados internacionais, costumes internacionais e princípios gerais de direito.

FONTES SECUNDÁRIAS/ACESSÓRIAS/AUXILIARES: doutrina, jurisprudência, equidade, decisões das organizações internacionais e atos jurídicos unilaterais.

- • Normas de Jus Cogens × Soft Law: Importante fazer tal diferenciação, que vem sendo cobrada em provas de concursos públicos.

Jus Cogens: São as normas imperativas de Direito Internacional. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados assim as conceitua: “normas aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados como um todo como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”. As normas jus cogens não estão arroladas em nenhum documento internacional. São definidas pelo processo histórico e social como normas situadas em plano hierárquico superior frente às demais normas de DIP, pois traduzem os valores fundamentais que consubstanciam a ordem pública internacional. São exemplos de normas jus cogens aquelas que protegem os direitos humanos, a paz entre as nações e o meio ambiente.

Soft Law: Normas que não têm caráter jurídico vinculante, todavia orientam condutas no plano no Direito Internacional. São exemplos de soft law: acordos de cavalheiros (gentlemen’s agreements); declarações; princípios; códigos de condutas etc.

- • Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

- • Carta das Nações Unidas de 1945.

- • Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

- • Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU 1948.

- • Declaração Americana dos Direitos Humanos.

- • Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

- • Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.

- • Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986.

RECURSO DE REVISTA. ORGANISMO INTERNACIONAL. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRATADO INTERNACIONAL INSERIDO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. Fonte de Direito Internacional o tratado nasce no ordenamento jurídico pela manifestação autônoma e soberana dos sujeitos que o celebram. É pela ratificação que o tratado passa a integrar o direito interno, depois de aprovado pelo Congresso Nacional. A autoridade do tratado apenas é mitigada, por entendimento ainda não pacificado, quando ingressa no ordenamento jurídico norma legal de direito interno, que revogue o seu conteúdo. Os fundamentos que nortearam o rompimento com a imunidade absoluta de jurisdição não podem ser aplicados, nem por analogia, aos organismos internacionais. A análise da origem Estado estrangeiro × organismo internacional, em face do alcance da imunidade de jurisdição, deve ter como norte os princípios de direito internacional, em especial os relativos à reciprocidade e à natureza da constituição do privilégio. Quanto ao primeiro, a imunidade de jurisdição funda-se no costume e, quanto ao segundo, a imunidade funda-se no tratado internacional de que o Brasil, em sendo signatário, pela ratificação, tem inserido no ordenamento jurídico interno e não pode descumprir. Deve ser reformado o entendimento do Eg. TRT que relativizou a imunidade de jurisdição do organismo internacional, em face do mandamento constitucional inserido no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, que prevê, no capítulo relativo aos direitos fundamentais, o reconhecimento do tratado internacional. Recurso de Revista conhecido e provido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DO ORGANISMO INTERNACIONAL. Prejudicado o exame do tema em face do reconhecimento da imunidade de jurisdição da ONU/PNUD com a extinção o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. (TST, 13429620105100000 1342-96.2010.5.10.0000, Rel. Aloysio Corrêa da Veiga, data de julgamento: 1º-6-2011, 6ª T., data de publicação: DEJT 10-6-2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL. Diante das ofensas aos arts. 2º do Decreto n. 27.784/50, que tem força de Lei Ordinária, e 5º, II da CF/88, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL. As organizações ou organismos internacionais não se equiparam ou se assemelham ao Estado estrangeiro em relação à imunidade de jurisdição porque, quando se estabelecem em determinado país, pactuam regras próprias (tratado de sede). Havendo norma escrita prevendo a imunidade da organização internacional, não se pode dizer que para elas não mais vige o costume internacional que conferia imunidade ao Estado. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST, RR 24401920105100000 2440-19.2010.5.10.0000, Rel. Maria de Assis Calsing, data de julgamento: 4-5-2011, 4ª T., data de publicação: DEJT 13-5-2011)

II. ENTES DE DIREITO INTERNACIONAL, ESTADOS E PERSONALIDADE INTERNACIONAL

1. (CESPE – Juiz Federal – TRF5R/2007) No direito internacional público, os Estados possuem personalidade jurídica originária e as organizações internacionais, personalidade jurídica derivada.

2. (CESPE – Juiz Federal – TRF1R/2009) A capacidade das Organizações Internacionais para celebrar tratados é inerente a sua personalidade no direito internacional.

3. (CESPE – Diplomata – IRBr/2010) O tratado constitutivo de uma organização internacional está sujeito às normas da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969).

4. (CESPE – Juiz Federal – TRF5R/2007) É pacífico, no campo doutrinário, o entendimento quanto à inexistência de personalidade jurídica de direito internacional dos indivíduos.

1. CERTO No Direito Internacional Público, a personalidade internacional de determinado ente significa o reconhecimento de sua existência legal na sociedade internacional global; ou seja, da sua aptidão para a titularidade e exercício dos direitos e obrigações previstos nas normas de Direito Internacional. Os Estados têm personalidade jurídica originária, pois não dependem de nenhum outro ente para existirem legalmente perante a sociedade internacional. Já as organizações internacionais têm personalidade jurídica derivada, pois esta somente existe baseada em prévia criação e reconhecimento por parte dos Estados. Sendo assim, a assertiva está correta.

2. ERRADO As organizações internacionais dispõem de personalidade jurídica internacional própria, independente dos Estados-membros: são sujeitos de Direito Internacional ou Direito Público Externo. Assim sendo, podem celebrar tratados e acordos internacionais com Estados e/ou outras organizações internacionais. Todavia, o exercício dessa titularidade de direitos dependerá do que dispõem seus acordos constitutivos. Assim, o reconhecimento da personalidade de determinada organização não significa automaticamente que possua capacidade para celebrar tratados (chamada pela doutrina de “direito de convenção”). As organizações exercem, portanto, uma “capacidade legal internacional limitada”, de acordo com os contornos estabelecidos por seu tratado constitutivo. Logo, a questão está errada.

3. CERTO A assertiva está correta, posto que a Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados (art. 5º) prevê a aplicação de suas regras a todo tratado que seja instrumento constitutivo de uma organização internacional e a todo tratado adotado no âmbito de uma organização internacional.

4. ERRADO A questão está errada, porque esse tema não é pacífico, gerando intensos debates doutrinários. Estudiosos, tais quais Francisco Rezek[1], afirmam que os indivíduos não têm personalidade jurídica de direito internacional, enquanto outros, tais como Antonio Augusto Cançado Trindade[2], defendem posição contrária, afirmando que os indivíduos são, portanto, sujeitos de Direito Internacional.

- • Não obstante estar prevista no último edital da DPU (2010), a matéria ligada a entes de direito internacional, Estados e personalidade internacional não foi tema de nenhuma assertiva de Direito Internacional Público dentre as provas da DPU elaboradas pelo CESPE. Todavia, é matéria clássica no estudo do Direito Internacional Público e pode ser exigida nos próximos certames, motivos pelos quais optamos por integrá-la ao presente trabalho.

- • A maioria das questões do CESPE sobre o tema é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • As questões relativas aos temas entes de direito internacional, Estados e personalidade internacional são resolvidas com a leitura dos textos internacionais (Tratados, Declarações, Convenções, Acordos) correlatos e da doutrina especializada, uma vez que não há muitas decisões dos tribunais nacionais sobre tais assuntos.

- • Os temas analisados nestes capítulos englobam os itens do conteúdo programático de DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO trazido pelo edital do último concurso da DPU:

Defensoria Pública da União (2010)

4. Entes de direito internacional.

5. Estados.

7. Personalidade internacional.

- • Sujeitos de Direito Internacional Público: São todos os entes internacionais aos quais se dirigem as normas internacionais e que, por meio delas, podem atuar diretamente no plano do Direito Internacional. Da noção de sujeito, nasce a noção de personalidade; todavia, nem todo sujeito internacional dotado de personalidade tem capacidade para o exercício de direitos e deveres na órbita internacional. O rol de sujeitos de DIP tem se ampliado (acompanhando o desenvolvimento do Direito Internacional), causando muitas divergências doutrinárias. São eles:

1. Estados soberanos.

2. Organizações internacionais.

3. Santa Sé.

4. Beligerantes e insurgentes.

5. Indivíduos.

6. Blocos Regionais.

7. Empresas.

8. Organizações não governamentais.

Sujeito de DIP

Conceito

Características

Estados soberanos

Entes jurídicos dotados de personalidade internacional, formados pela reunião de indivíduos estabelecidos de maneira permanente em um território determinado, sob a autoridade de um governo independente.

– São os principais sujeitos de DIP.

– Têm personalidade primária ou originária.

– Podem celebrar tratados internacionais.

– Podem fazer parte de organizações internacionais.

– Podem exercer direito de legação (enviar e receber agentes diplomáticos).

Organizações internacionais

Entidades criadas e compostas voluntariamente por Estados-membros por meio de tratados; com ordenamento, órgãos e institutos próprios e de atuação estável a fim de realizar propósitos comuns.

– Têm personalidade secundária ou derivada.

– Podem celebrar tratados internacionais.

– Podem fazer parte de organizações internacionais.

Santa Sé

É a cúpula do governo da Igreja Católica, chefiada pelo Papa, que tem status de Chefe de Estado.

– Pode celebrar tratados internacionais.

– Pode fazer parte de organizações internacionais.

– O Vaticano é Estado soberano, que abriga a Santa Sé, também chefiado pelo Papa.

– Pode exercer direito de legação (enviar e receber agentes diplomáticos).

– As relações entre a Santa Sé e os Estados são realizadas por meio das concordatas (tratados internacionais, geralmente bilaterais, dos quais faz parte a Santa Sé).

Beligerantes e insurgentes

– São coletividades não estatais.

– Insurgente é o grupo que confronta o Estado posto, resultando em conflito armado ou desarmado que não toma grandes proporções. São reconhecidos como tais por outros sujeitos de DIP.

– Beligerante é o grupo que confronta o Estado posto, todavia com organização e capacidade suficientes para exercerem poderes similares ao do governo. Os movimentos beligerantes são armados e assumem grande proporção. São reconhecidos como tais por outros sujeitos de DIP.

– Os efeitos da insurgência e da beligerância pressupõem o reconhecimento dos demais Estados soberanos, por ato discricionário.

– Caso sejam reconhecidos como tais, os insurgentes/beligerantes podem:

– celebrar tratados em nome próprio com outros Estados soberanos neutros;

– isentar o Estado onde atue o movimento de qualquer responsabilidade internacional pelos atos deste último;

– ficam sujeitos às normas de Direito Internacional sobre conflitos bélicos (aplicam-se as leis de guerra).

Indivíduos

– O fenômeno da internacionalização dos direitos humanos fez com que o indivíduo se tornasse sujeito de direitos na órbita do Direito Internacional; todavia, seu caráter de sujeito de DIP ainda é controverso na doutrina.

– Destinatários de várias normas cujo objetivo é proteger os direitos fundamentais da pessoa humana (normas de Direitos Humanos).

– Têm direito de petição previsto na Convenção Americana dos Direitos Humanos (Comissão) e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

– O Estatuto de Roma criou o Tribunal Penal Internacional e consagrou a responsabilidade criminal internacional dos indivíduos.

– Não podem celebrar acordos/tratados internacionais.

– Não podem fazer parte de organizações internacionais.

Blocos Regionais

– Grupos de Estados soberanos reunidos para a realização de fins comuns.

– Podem celebrar tratados.

– Nem todos os blocos regionais têm personalidade jurídica de DIP: depende da vontade de seus membros integrantes.

– Ex.: Mercosul e União Europeia.

Empresas

– Algumas empresas transnacionais são consideradas pela doutrina mais moderna sujeitos de Direito Internacional; todavia, seu caráter de sujeito de DIP ainda é bastante controverso.

– Não podem celebrar acordos/tratados internacionais.

– Não podem fazer parte de organizações internacionais.

– Não têm capacidade postulatória perante Tribunais Internacionais.

Organizações não governamentais

– Entidades jurídicas privadas com finalidades próprias (políticas, sociais, econômicas etc.) que participam da sociedade internacional.

– Apesar de atuarem ativamente na sociedade internacional, a maioria dos autores de DIP não as considera sujeitos de direito internacional.

– Podem atuar como “observadoras” em algumas organizações internacionais.

– Não podem celebrar acordos/tratados internacionais.

– Não podem fazer parte de organizações internacionais.

– Ex.: Greenpeace, Anistia Internacional, Cruz Vermelha.

– Têm direito de petição previsto na Convenção Americana dos Direitos Humanos (Comissão).

- • CF, art. 114, I.

- • Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

- • Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.

- • Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961.

- • Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963.

- • Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986.

- • Convenção de Montevidéu sobre os Direitos e Deveres dos Estados de 1933.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. POLICIAL MILITAR ESTADUAL. SERVIÇOS PRESTADOS NO EXTERIOR. MISSÃO DE PAZ. ONU. REMUNERAÇÃO. LEI N. 5.809/72. NÃO INCIDÊNCIA. 1. “As disposições da Lei 5.809/72, na redação anterior ao advento da Lei 10.937/04, não se aplicam aos militares estaduais que integraram missão de paz das Organizações das Nações Unidas, pessoa jurídica de direito internacional público, porquanto estavam a serviço desta última e não da União.” (precedente do STJ) 2. A personalidade jurídica de direito internacional da ONU não se confunde com a de seus membros. 3. Os autores, policiais militares estaduais que em 2002/2003 participaram da Missão de Paz no Timor-Leste, não têm direito às verbas de caráter indenizatório então previstas na Lei n. 5.809/72, tendo sido mantida a remuneração a cargo do Estado-membro, além de outras despesas a cargo da própria ONU. Precedentes do C. STJ e das Cortes Regionais. 4. Apelo da União e remessa oficial, tida por interposta, a que se dá provimento. (TRF3 APELREEX 19355/SP 2004.61.00.019355-6, Rel. Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, 2ª T., data de julgamento: 29-6-2010)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – GASODUTO BRASIL-BOLÍVIA – ISENÇÃO DE TRIBUTO MUNICIPAL (ISS) CONCEDIDA PELA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL MEDIANTE ACORDO BILATERAL CELEBRADO COM A REPÚBLICA DA BOLÍVIA – A QUESTÃO DA ISENÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS E/OU MUNICIPAIS OUTORGADA PELO ESTADO FEDERAL BRASILEIRO EM SEDE DE CONVENÇÃO OU TRATADO INTERNACIONAL – POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL – DISTINÇÃO NECESSÁRIA QUE SE IMPÕE, PARA ESSE EFEITO, ENTRE O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO (EXPRESSÃO INSTITUCIONAL DA COMUNIDADE JURÍDICA TOTAL), QUE DETÉM “O MONOPÓLIO DA PERSONALIDADE INTERNACIONAL”, E A UNIÃO, PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO (QUE SE QUALIFICA, NESSA CONDIÇÃO, COMO SIMPLES COMUNIDADE PARCIAL DE CARÁTER CENTRAL) – NÃO INCIDÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DA VEDAÇÃO ESTABELECIDA NO ART. 151, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CUJA APLICABILIDADE RESTRINGE-SE, TÃO SOMENTE, À UNIÃO, NA CONDIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO CONSTITUIÇÃO FEDERAL. – A cláusula de vedação inscrita no art. 151, inciso III, da Constituição – que proíbe a concessão de isenções tributárias heterônomas – é inoponível ao Estado Federal brasileiro (vale dizer, à República Federativa do Brasil), incidindo, unicamente, no plano das relações institucionais domésticas que se estabelecem entre as pessoas políticas de direito público interno. Doutrina. Precedentes. Nada impede, portanto, que o Estado Federal brasileiro celebre tratados internacionais que veiculem cláusulas de exoneração tributária em matéria de tributos locais (como o ISS, p. ex.), pois a República Federativa do Brasil, ao exercer o seu treaty-making power, estará praticando ato legítimo que se inclui na esfera de suas prerrogativas como pessoa jurídica de direito internacional público, que detém – em face das unidades meramente federadas – o monopólio da soberania e da personalidade internacional. – Considerações em torno da natureza político-jurídica do Estado Federal. Complexidade estrutural do modelo federativo. Coexistência, nele, de comunidades jurídicas parciais rigorosamente parificadas e coordenadas entre si, porém subordinadas, constitucionalmente, a uma ordem jurídica total. Doutrina. (STF, Ag. Reg. RE 543.943/PR, Rel. Min. Celso de Mello, data de julgamento: 30-11-2010, 2ª T., data de publicação: DJe-030, Divulg. 14-2-2011, Public. 15-2-2011)

III. TRATADOS, OBRIGAÇÕES E COMPROMISSOS INTERNACIONAIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Acerca do processo de incorporação, vigência e extinção dos tratados internacionais relativos a direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, julgue os itens subsequentes.

1. Em geral, os tratados internacionais modernos relativos a direitos humanos são convenções celebradas sob os auspícios de organizações internacionais globais ou regionais, antecedidos por inúmeras sessões de trabalhos preparatórios, destinadas à apresentação, negociação e composição do texto-base do instrumento convencional, tendo como objeto e fim a proteção dos direitos fundamentais do ser humano e não o intercâmbio recíproco de direitos para o benefício mútuo dos Estados contratantes, conforme ocorre nos tratados internacionais de tipo tradicional.

2. Concluída a fase de negociação multilateral, cabe ao Estado brasileiro, por meio do seu chefe ou, por delegação, de um plenipotenciário, a decisão discricionária de assinar o instrumento convencional, com ou sem reservas, ou promover novos estudos no âmbito interno; porém, ao assiná-lo, constitui-se o vínculo obrigacional no plano do direito internacional.

3. De acordo com o texto da proposta de Emenda Constitucional n. 2.920/2000 (Reforma do Poder Judiciário), aprovada em 1º turno de votação no Senado Federal, os tratados e convenções internacionais referentes a direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

4. Tratados internacionais relativos a direitos humanos podem conter autorização expressa para formulação de quaisquer reservas que o Estado-parte considere apropriadas, desde que tais reservas não sejam incompatíveis com o objeto e o fim do tratado, não estando sujeitas à aceitação ulterior dos demais Estados contratantes.

5. A denúncia de um tratado internacional a respeito de direitos humanos pelo chefe do Poder Executivo está condicionada apenas à prévia aprovação do ato pelo Poder Legislativo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Acerca de direito internacional público, julgue os itens a seguir.

6. A eficácia interna do tratado internacional depende do decreto de execução do presidente da República.

7. Existem tratados que, por sua natureza, são imunes à denúncia unilateral, como é o caso dos tratados de vigência dinâmica.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) No que concerne à atuação internacional na área de direitos humanos, julgue o item a seguir.

8. A República Federativa do Brasil, que reconhece a jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em nenhum momento foi ré por violações geradoras de responsabilidade internacional.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue o item subsequente.

9. Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou do processo, incidente de deslocamento de competência para a justiça federal.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que diz respeito às vítimas do abuso de poder e da criminalidade e ao uso da força e de armas de fogo pelos Estados, julgue os itens que se seguem.

10. Consideram-se vítimas de abuso de poder as pessoas que, individual ou coletivamente, tenham sofrido prejuízos, nomeadamente atentado à integridade física ou mental, sofrimento de ordem moral, perda material ou grave atentado aos seus direitos fundamentais, como consequência de atos ou de omissões que, embora não constituam ainda violação da legislação penal nacional, representam violações das normas internacionalmente reconhecidas em matéria de direitos humanos.

11. De acordo com o direito internacional, uma pessoa que tenha sofrido atentado aos seus direitos fundamentais somente pode ser considerada vítima da criminalidade se o autor da violação tiver sido preso, processado, declarado culpado ou, pelo menos, identificado.

12. Segundo determinação das Nações Unidas acerca do uso da força, os governos devem garantir que a utilização arbitrária ou abusiva da força ou de armas de fogo pelos policiais seja punida como infração penal, nos termos da legislação nacional.

1. CERTO Correto. Diferentemente dos tratados internacionais tradicionais, os quais versam sobre direitos e deveres recíprocos para benefício mútuo dos Estados participantes, os tratados relativos a direitos humanos são celebrados por intermediação de organizações internacionais e dizem respeito à proteção dos direitos fundamentais do ser humano. Buscam a efetivação global dos direitos essenciais à dignidade da pessoa humana, em escala universal. Para Marcelo Pupe Braga[3], são “instrumentos internacionais que declaram, asseguram ou ampliam direitos fundamentais aos indivíduos ou que ofereçam mecanismos de proteção e garantias de direitos humanos já consagrados, impondo ao Estado a obrigação de respeitar e assegurar aos indivíduos submetidos à sua jurisdição esses direitos”.

2. ERRADO A assertiva está errada porque a mera assinatura do tratado não gera vínculo obrigacional no plano do direito internacional. A exigibilidade de um tratado dependerá de outros atos posteriores.

Comentário Extra: A entrada em vigor de um tratado no âmbito internacional é um procedimento complexo e tem as seguintes etapas:

1. negociação: Chefes de Estado/de Governo, Ministros de Relações Exteriores e chefes de missões diplomáticas são autorizados pela Convenção de Viena de 1969 a negociar tratados. De acordo com a CF (art. 84, VIII), compete privativamente ao Presidente da República “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”; todavia, tal competência pode ser delegada. A delegação é feita por meio da carta de plenos poderes, que capacita o plenipotenciário para a negociação. Concluída a negociação e finalizado o texto do tratado, passa-se à assinatura.

2. celebração/assinatura: A assinatura é um aceite formal e precário do texto do tratado, cujos efeitos são: autenticar o texto; atestar a concordância dos negociadores; e dar início ao prazo para ratificação. Com a assinatura, o Estado ainda não confirma o vínculo obrigacional no plano internacional, ou seja, é um ato sem efeitos jurídicos vinculantes, salvo disposição em contrário.

3. aprovação parlamentar: É ato interno do país signatário. No Brasil, a CF (art. 49, I) prevê ser competência exclusiva do Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Ou seja, todo tratado internacional tem que ser aprovado pelo CN e só então poderá ser ratificado pelo Presidente da República.

4. ratificação: É o ato jurídico externo de Estado por meio do qual o Chefe do Estado confirma o tratado firmado e declara a aceitação definitiva do que foi convencionado, engajando o país definitivamente ao conteúdo do compromisso firmado. É ato irretroativo, irretratável, discricionário e expresso. O Estado se vincula ao tratado no plano internacional com a troca ou depósito da carta de ratificação, assinada pelo Chefe de Estado.

5. promulgação: Ato jurídico interno mediante o qual o Chefe de Estado confere executoriedade ao tratado no plano interno e declara sua conformidade com o processo legislativo. Feita mediante Decreto do Presidente da República, devidamente publicado no Diário Oficial.

6. publicação: O tratado deve ser publicado na Imprensa Oficial, como requisito para sua aplicação no âmbito interno. Tanto o Decreto Legislativo, que aprova o tratado, quanto o Decreto do Presidente da República, que o promulga, devem ser publicados no Diário Oficial da União.

3. ANULADA A justificativa do CESPE para a anulação desta questão decorreu do erro material na redação do número da Emenda Constitucional n. 29/2000, que foi grafada de forma incorreta no seu enunciado. Ultrapassada essa questão, a assertiva estaria correta, pois se refere à proposta de modificação concretizada por meio da Emenda Constitucional n. 45/2004, que introduziu o § 3º no art. 5º da CF, nestes termos: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Comentário Extra: Observar que a natureza de tratado de direitos humanos gera diferenças quanto à hierarquia em relação às demais normas de direito interno. Desde 2008 (STF, HC 88.240), foi abandonado o entendimento de que os tratados de direitos humanos, mesmo que anteriores à EC n. 45/2004, equivalem à lei ordinária. Hoje em dia, temos que:

1) se o tratado internacional de direitos humanos for aprovado pelo mesmo processo das emendas constitucionais (aprovação pelas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos membros da casa), terá status de Emenda Constitucional (EC n. 45/2004);

2) se o tratado internacional de direitos humanos não foi aprovado por aquele procedimento mais dificultoso, inclusive aqueles que entraram em vigor no ordenamento brasileiro antes de 2004, terá status de norma supralegal.

4. CERTO A questão está correta, pois, segundo a Convenção de Viena de 1969 sobre Direito dos Tratados (art. 2º, § 1º, d), a reserva é uma declaração unilateral, qualquer que seja sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado. Ou seja, reserva é o ato unilateral (não depende da aceitação posterior dos demais contratantes) por meio do qual o Estado faz parte do tratado, mas se subtrai ao cumprimento de determinadas cláusulas.

Comentário Extra: A reserva pode ser:

a) exclusiva (exclui para a parte os efeitos de certas cláusulas do tratado); ou

b) interpretativa (limita a interpretação da aplicação de determinadas cláusulas do tratado em relação à parte).

A reserva tem limites: não poderá ser feita se for proibida pelo tratado; se o tratado apenas autorizar determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em causa; ou se a reserva for incompatível com a finalidade e objeto do instrumento (Convenção de Viena, art. 19).

Em caso de omissão, entende-se que a reserva seja possível, desde que obedeça aos fins e objetivos do tratado.

5. ERRADO A denúncia é uma das modalidades de extinção dos tratados previstas pela doutrina de direito internacional. É ato unilateral cujos efeitos jurídicos ex nunc desvinculam o Estado do acordo internacional, encerrando o compromisso com o tratado denunciado. Pela denúncia, o Estado manifesta sua vontade de deixar de ser parte no tratado internacional[4]. A assertiva está errada porque a denúncia é ato discricionário de Chefe de Estado que não necessita de autorização prévia do Poder Legislativo (CF, art. 84, VII).

Atenção: Apesar de ser essa a posição majoritária da doutrina, e de não haver previsão legal que determine a autorização prévia do Legislativo, o assunto está atualmente em debate no STF (Ver ADI 1625/DF, Rel. orig. Min. Maurício Corrêa – Info. 529 de junho 2009).

Comentário Extra: A regra geral é que os tratados somente podem ser denunciados quando houver explicitamente essa possibilidade, a não ser em casos de tratados de prazo indeterminado. A Convenção de Viena (art. 56), contudo, admite a denúncia quando ela é prevista implicitamente “pela natureza do tratado”, determinando ainda que o prazo entre a apresentação da denúncia e a data em que o Estado efetivamente se desobriga é de 12 meses (o chamado “prazo de acomodação” ou “pré-aviso”).

Caso o tratado seja apenas bilateral, a denúncia de um Estado extingue o vínculo obrigacional. Nos tratados multilaterais, a denúncia não extingue o vínculo, mas somente desobriga a parte que se retira do tratado.

6. CERTO Conforme comentários acerca das etapas para elaboração dos tratados, a assertiva está correta, pois é o Decreto de execução do Presidente da República, editado após a aprovação parlamentar mediante o Decreto Legislativo, que promulga e concede executoriedade interna ao tratado internacional. Segundo Mazzuoli, com relação aos tratados internacionais comuns, o Brasil passou a acolher a concepção dualista, que exige a edição de decreto de execução para que passem a irradiar seus efeitos[5].

7. ANULADA A justificativa do CESPE para a anulação desta questão decorreu de imprecisão na redação, que poderia gerar dúvidas na interpretação. São os tratados de vigência estática que, por sua natureza, não permitem a denúncia unilateral. Todavia, não só aqueles de vigência estática são imunes à denúncia unilateral, mas também os tratados de vigência dinâmica que contenham cláusula temporal, ou seja, que proíbam em seu texto a denúncia por certo e determinado período de tempo. Assim ocorre nas convenções internacionais do trabalho, que normalmente fixam prazo de dez anos para sua vigência, estabelecendo vedação à denúncia nesse período. Já os tratados de vigência dinâmica com prazo indefinido comportam a denúncia unilateral, uma vez que nenhum tratado é perpétuo[6].

Comentário Extra: 1) tratados de vigência estática: aqueles que criam situações jurídicas definitivas; ex.: tratados de cessão territorial ou definição de fronteiras;

2) tratados de vigência dinâmica: aqueles que criam relações jurídicas obrigacionais dinâmicas, a vincular as partes por prazo certo ou indefinido; ex.: convenções da OIT, acordos comerciais, tratados de extradição.

8. ERRADO A assertiva está errada, pois o Brasil já foi parte ré perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, como, por exemplo, nos casos Urso Branco (2002), Damião Ximenes Lopes (2006), Sétimo Garibaldi (2009) e Guerrilha do Araguaia (2010).

9. CERTO A questão está correta. Trata-se do Incidente de Deslocamento de Competência (CF, art. 109, § 5º), introduzido pela EC n. 45/2004, segundo o qual, na hipótese de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal (ver jurisprudência selecionada).

10. CERTO O Direito Internacional também protege os bens jurídicos de agressões. São requisitos da configuração da responsabilidade internacional do Estado/organismo internacional: o ato ilícito (algumas vezes o ato lícito também pode gerar dano a outrem); o dano; e nexo de causalidade entre o dano e o ente internacional. A assertiva praticamente transcreve o art. 18 do Anexo da Declaração dos Princípios Fundamentais de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e Abuso de Poder: “Entendem-se por ‘vítimas’ as pessoas que, individual ou coletivamente, tenham sofrido prejuízos, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um sofrimento de ordem moral, uma perda material, ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais, como consequência de atos ou de omissões que, não constituindo ainda uma violação da legislação penal nacional, representam violações das normas internacionalmente reconhecidas em matéria de direitos do homem”. Ademais, de acordo com o art. 27 da Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados, “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado”. Ou seja, independentemente de constituírem ou não violação à legislação nacional, os atos/omissões que violem normas internacionais de direitos humanos gerarão responsabilidade internacional do agente agressor (Estados ou organismos internacionais). Logo, a questão está correta.

11. ERRADO A questão está errada, pois vai de encontro ao estatuído no art. 2º do Anexo da Declaração dos Princípios Fundamentais de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e Abuso de Poder, segundo o qual: “uma pessoa pode ser considerada como ‘vítima’, no quadro da presente Declaração, quer o autor seja ou não identificado, preso, processado ou declarado culpado, e quaisquer que sejam os laços de parentesco deste com a vítima. O termo ‘vítima’ inclui também, conforme o caso, a família próxima ou as pessoas a cargo da vítima direta e as pessoas que tenham sofrido um prejuízo ao intervirem para prestar assistência às vítimas em situação de carência ou para impedir a vitimização”.

12. CERTO A assertiva está correta, pois praticamente transcreve o art. 7º das disposições gerais dos Princípios Básicos sobre a Utilização da Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei – Resolução 34/269 da ONU (Código de Conduta para Policiais), segundo o qual os Governos devem garantir que a utilização arbitrária ou abusiva da força ou das armas de fogo pelos policiais seja punida como infração penal, nos termos da legislação nacional.

- • A matéria ligada a Tratados, obrigações e compromissos internacionais responde por aproximadamente 20% das assertivas de Direito Internacional Público de todas as provas da DPU elaboradas pelo CESPE.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Tais questões são facilmente resolvidas com a leitura dos textos internacionais (Tratados, Declarações, Convenções, Acordos) correlatos, uma vez que não há muitas decisões dos tribunais nacionais sobre os assuntos analisados.

- • Os temas analisados nestes capítulos se referem ao item 2 do conteúdo programático de DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO trazido pelo edital do último concurso da DPU:

Defensoria Pública da União (2010)

2. Obrigações e compromissos internacionais.

- • Pacto de São José da Costa Rica e proibição da prisão do depositário infiel:

Consequência interessante do status supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos foi a proibição da prisão do depositário infiel. Com efeito, tal prisão era prevista em lei ordinária, devido à eficácia limitada da previsão constitucional (CF, art. 5º, LXVII), enquanto o Pacto de São José da Costa Rica (tratado internacional de direitos humanos do qual o Brasil é signatário) proibia toda e qualquer prisão civil, à exceção do devedor de alimentos. Então, quando foi dado status supralegal ao Pacto, ele prevaleceu no ordenamento jurídico nacional, revogando a legislação ordinária contrária (ver STF HC 90.172 e RE 466.343) e esvaziando a base legal da prisão do depositário infiel – ver nas seções jurisprudência selecionada e legislação e súmulas pertinentes.

- • CF, arts. 1º, 4º, 5º, 49, 84 e 109.

- • Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

- • Carta das Nações Unidas de 1945.

- • Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.

- • Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986.

- • Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

- • Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU 1948.

- • Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos de 1966.

- • Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966.

- • Declaração Americana dos Direitos Humanos.

- • Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

- • Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

- • Resolução 34/269 da ONU (Código de Conduta para Policiais).

- • Súmula do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, seja qual for a modalidade do depósito.

- • Súmula do Superior Tribunal de Justiça

- • Súmula 419: Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n. 349.703 e dos HCs n. 87.585 e n. 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. (STF, RE 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, data de julgamento: 3-12-2008, Tribunal Pleno, data de publicação: DJe-104, Public. 5-6-2009)

Em conclusão de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus (...). Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5º, LXVII, da CF (“não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”). Concluiu-se, assim, que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP (...). (STF, HC 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio, 3-12-2008)

INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇAS ESTADUAIS DOS ESTADOS DA PARAÍBA E DE PERNAMBUCO. HOMICÍDIO DE VEREADOR, NOTÓRIO DEFENSOR DOS DIREITOS HUMANOS, AUTOR DE DIVERSAS DENÚNCIAS CONTRA A ATUAÇÃO DE GRUPOS DE EXTERMÍNIO NA FRONTEIRA DOS DOIS ESTADOS. AMEAÇAS, ATENTADOS E ASSASSINATOS CONTRA TESTEMUNHAS E DENUNCIANTES. ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA A EXCEPCIONAL MEDIDA. 1. A teor do § 5.º do art. 109 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal fundamenta-se, essencialmente, em três pressupostos: a existência de grave violação a direitos humanos; o risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; e a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas. 2. Fatos que motivaram o pedido de deslocamento deduzido pelo Procurador-Geral da República: o advogado e vereador pernambucano MANOEL BEZERRA DE MATTOS NETO foi assassinado em 24/01/2009, no Município de Pitimbu/PB (...) 3. A existência de grave violação a direitos humanos, primeiro pressuposto, está sobejamente demonstrado: esse tipo de assassinato, pelas circunstâncias e motivação até aqui reveladas, sem dúvida, expõe uma lesão que extrapola os limites de um crime de homicídio ordinário, na medida em que fere, além do precioso bem da vida, a própria base do Estado, que é desafiado por grupos de criminosos que chamam para si as prerrogativas exclusivas dos órgãos e entes públicos, abalando sobremaneira a ordem social. 4. O risco de responsabilização internacional pelo descumprimento de obrigações derivadas de tratados internacionais aos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecido como “Pacto de San Jose da Costa Rica”) é bastante considerável, mormente pelo fato de já ter havido pronunciamentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com expressa recomendação ao Brasil para adoção de medidas cautelares de proteção a pessoas ameaçadas pelo tão propalado grupo de extermínio atuante na divisa dos Estados da Paraíba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou não foram efetivas (...) 7. Pedido ministerial parcialmente acolhido para deferir o deslocamento de competência para a Justiça Federal no Estado da Paraíba da ação penal n. 022.2009.000.127-8 (...). (STJ, IDC/2/DF 2009/0121262-6, Rel. Min. Laurita Vaz, data de julgamento: 27-10-2010, S3 – Terceira Seção, data de publicação: DJe 22-11-2010)

IV. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) No que se refere ao Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, julgue os itens a seguir.

1. Qualquer pessoa pode apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) petições que contenham denúncias ou queixas de violações aos direitos consagrados na Convenção Americana sobre Direitos Humanos por um Estado-parte, desde que, esgotados os recursos de direito interno, o pleito obtenha o endosso do Estado do qual o indivíduo seja nacional.

2. A comprovação da condição de vítima é requisito de admissibilidade do caso perante a CIDH e a cláusula que prevê o direito de petição individual é facultativa, ao passo que a cláusula de petições interestatais é obrigatória.

3. Admitida a demanda perante a CIDH, as supostas vítimas, seus familiares ou seus representantes devidamente acreditados poderão apresentar suas solicitações, argumentos e provas de forma autônoma, durante todo o processo, em relação àquelas solicitações, argumentos e provas apresentados pela CIDH.

4. A competência da CIDH alcança, por um lado, todos os Estados-partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos direitos e garantias nesta consagrados e, por outro lado, alcança todos os Estados-membros da Organização dos Estados Americanos, em relação aos direitos consagrados na Declaração Americana de 1948.

5. A parte da sentença proferida pela CIDH que determinar indenização compensatória poderá ser executada no país respectivo pelo processo interno vigente para a execução de sentenças contra o Estado.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) No que concerne à atuação internacional na área de direitos humanos, julgue o item a seguir.

6. O Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais não prevê o direito de petição da vítima de violação dos direitos nele protegidos ao comitê criado pelo próprio pacto.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue os itens subsequentes.

7. Aplica-se aos direitos sociais, econômicos e culturais o princípio da proibição do retrocesso.

8. A prescrição nos crimes previstos no Estatuto de Roma, de competência do Tribunal Penal Internacional, se opera nos mesmos prazos da legislação do Estado-parte do qual o réu é súdito.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Com relação à proteção internacional dos direitos humanos, julgue os itens a seguir.

9. A declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, apesar de ter natureza de resolução, não apresenta instrumentos ou órgãos próprios destinados a tornar compulsória sua aplicação.

10. Entre os diversos órgãos especializados que tratam da proteção dos direitos humanos, inclui-se a Corte Internacional de Justiça, órgão das Nações Unidas cuja competência alcança não só os Estados, mas também quaisquer pessoas físicas e jurídicas, as quais podem encaminhar suas demandas à Corte.

11. Os direitos humanos são indivisíveis, como expresso na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual englobou os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) No que concerne ao sistema interamericano de direitos humanos, julgue o item que se segue.

12. Embora sem competência contenciosa, de caráter jurisdicional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem competência consultiva, relativa à interpretação das disposições da Convenção Americana e das disposições de tratados concernentes à proteção dos direitos humanos.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca da proteção internacional às mulheres, às crianças e aos adolescentes, julgue os itens subsequentes.

13. Os documentos das Nações Unidas que tratam dos direitos políticos das mulheres determinam que elas devem ter, em condições de igualdade, o mesmo direito que os homens de ocupar e exercer todos os postos e todas as funções públicas, admitidas as restrições que a cultura e a legislação nacionais imponham.

14. No direito à liberdade de expressão, um dos direitos previstos na Convenção sobre os direitos das crianças, de 1990, inclui-se a liberdade de procurar, receber e divulgar, independentemente de fronteiras, informações e ideias de todo tipo, de forma oral, escrita ou impressa, por meio das artes ou por qualquer outro meio escolhido pela criança.

1. ERRADO O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos foi concluído em 1969 pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que previu a Corte Interamericana de Direitos Humanos como órgão consultivo e contencioso e absorveu a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (órgão da OEA – Organização dos Estados Americanos) como instância prévia e consultiva do Sistema. À Comissão compete analisar petições de indivíduos, entidades ou Estados contendo denúncias de violação dos direitos humanos. Existe a previsão de comunicações individuais (de pessoas/entidades) e interestaduais (de Estados). Não havendo conciliação entre as partes, a Comissão redigirá relatório e encaminhará o processo à Corte.

Segundo o art. 44 da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), “qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte”. O art. 46 do mesmo diploma estabelece os requisitos de admissibilidade das petições, quais sejam: o esgotamento dos meios internos; o prazo de seis meses a contar da notificação da decisão interna definitiva; inexistência de litispendência ou coisa julgada internacional e que o pedido contenha nome, nacionalidade, profissão, domicílio e assinatura da pessoa/pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição. Logo, não é necessário que o pleito obtenha endosso do Estado do qual o indivíduo seja nacional e, sendo assim, a questão está errada. A exigência de permissão pelo Estado potencialmente infrator iria de encontro ao objetivo protetor da norma, esvaziando-a.

Atenção: Observe-se que o indivíduo não pode se dirigir diretamente ao Tribunal Interamericano de Direitos Humanos, mas tão somente à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. No Brasil, os Defensores Públicos podem orientar esse tipo de demanda perante órgãos internacionais, sendo função institucional da Defensoria Pública a “representação aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos” (LC n. 80/94, art. 4º, VI).

Comentário Extra: A necessidade do esgotamento prévio dos meios internos é relativa e poderá ser mitigada, em prol da proteção da vítima, quando (art. 46 da Convenção):

a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados;

b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los;

c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.

2. ERRADO A questão está errada, pois não há necessidade de comprovar a condição de vítima para a admissão do caso perante a CIDH (Comissão Interamericana de Direitos Humanos). Conforme explicitado acima, qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação da Convenção por um Estado-parte. Ademais, a previsão do direito de petição individual é obrigatória, ao passo que a cláusula de petições interestatais é facultativa (depende de declaração do Estado-parte de que reconhece a competência da CIDH para receber e examinar petições interestatais), de acordo com o art. 45, 1 e 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos: “1. Todo Estado-Parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunicações em que um Estado-Parte alegue haver outro Estado-Parte incorrido em violações dos direitos humanos estabelecidos nesta Convenção. 2. As comunicações feitas em virtude deste artigo só podem ser admitidas e examinadas se forem apresentadas por um Estado-Parte que haja feito uma declaração pela qual reconheça a referida competência da Comissão. A Comissão não admitirá nenhuma comunicação contra um Estado-Parte que não haja feito tal declaração”.

3. ANULADA A justificativa do CESPE para a anulação desta questão decorreu de erro material na descrição da sigla CIDH, uma vez que o enunciado refere-se à Corte Interamericana de Direitos Humanos e não à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Afastando-se tal incorreção, a fim de aprofundar o tema, a questão estaria correta, pois o art. 23.1 do Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos prevê que “Depois de admitida a demanda, as supostas vítimas, seus familiares ou seus representantes devidamente acreditados poderão apresentar suas petições, argumentos e provas de forma autônoma durante todo o processo”. Tal regulamento indica ainda que o termo “familiares” significa os familiares imediatos, ou seja, ascendentes e descendentes em linha direta, irmãos, cônjuges ou companheiros, ou aqueles determinados pela Corte em seu caso.

4. CERTO A questão está correta, pois a Comissão Interamericana de Direitos Humanos é órgão criado pela OEA como instância consultiva desta e, portanto, alcança todos seus Estados-membros em relação aos direitos consagrados na Declaração Americana de 1948. Com a criação da Corte Interamericana de Direitos Humanos pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) em 1969, a Comissão foi encampada pela citada Convenção, integrando com a Corte o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. Todavia, a Corte é órgão que se refere exclusivamente aos Estados signatários do Pacto de São José da Costa Rica, enquanto a Comissão serve aos membros da OEA e aos signatários do Pacto (é o caráter ambivalente ou bifronte da Comissão).

5. ANULADA A justificativa do CESPE para a anulação desta questão decorreu do mesmo motivo do item 18: erro material na descrição da sigla CIDH, uma vez que o enunciado refere-se à Corte Interamericana de Direitos Humanos e não à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Todavia, para debater a matéria, afasta-se essa falha e passa-se a comentar a questão. A assertiva estaria correta, posto que praticamente repete o enunciado do art. 68.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, nestes termos: “A parte da sentença que determinar indenização compensatória poderá ser executada no país respectivo pelo processo interno vigente para a execução de sentenças contra o Estado”.

6. CERTO A afirmativa está correta, pois o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais não cria comitê próprio. Posteriormente, foi criado pela Resolução 1.985/17 do Conselho Econômico e Social da ONU o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, prevendo apenas o exame de relatórios referentes à aplicação do Pacto, porém sem permitir denúncias de Estados contra Estados nem petições individuais.

7. CERTO A questão está certa. O princípio da vedação do retrocesso social ou “efeito cliquet” proíbe qualquer diminuição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais. O art. 5º, § 2º, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, determina que “não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer país em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob o pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau”.

8. ERRADO A assertiva está errada, pois, segundo o Estatuto de Roma (art. 29), os crimes de competência do TPI são imprescritíveis.

Comentário Extra: Vale a pena ressaltar que o TPI somente tem competência para julgar indivíduos. Ademais, a competência é restrita aos crimes mais graves: crimes de genocídios, de guerra, contra a humanidade e de agressão. A jurisdição é subsidiária: a Corte julga os crimes quando os tribunais nacionais não puderem ou não quiserem processar os criminosos. No TPI há previsão de pena perpétua, bem como a entrega de nacional para ser julgado pelo Tribunal. Quanto à pena perpétua não admitida pela CF, a maioria da doutrina entende que o TPI não colide com a determinação constitucional em vista da competência: somente aquele tribunal pode aplicar essa pena e, ainda, somente aos crimes internacionais (art. 5º. 1 do Estatuto de Roma), enquanto a proibição constitucional abarcaria apenas os crimes previstos pela legislação nacional. Em relação ao instituto da entrega (surrender), entende-se que é diferente da extradição de nacional (proibida pela CF), posto que nesta o cidadão é enviado à jurisdição de outro Estado, enquanto naquela o indivíduo é processado perante Tribunal Internacional de caráter supraestatal do qual o Brasil faz parte. Destaque-se que o tratado do Estatuto de Roma não permite reservas.

9. CERTO A questão está correta, pois a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948, apesar de trazer extenso rol de direitos humanos e de inegável valor como norma de jus cogens (ver seção importante saber), não prevê instrumentos ou órgãos próprios destinados à execução de suas normas.

10. ERRADO A questão está errada, pois a competência da Corte Internacional de Justiça (CIJ) alcança apenas os Estados, e não pessoas físicas/jurídicas. A CIJ ou Tribunal Internacional de Justiça (ou ainda Tribunal de Haia), criada em 1946, é o principal órgão judiciário da Organização das Nações Unidas, resolvendo conflitos jurídicos a ele submetidos pelos Estados e emitindo pareceres sobre questões jurídicas apresentadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas, pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas ou por órgãos e agências especializadas acreditadas pela Assembleia da ONU, de acordo com a Carta das Nações Unidas.

11. CERTO A assertiva está correta, já que a Declaração Universal dos Direitos Humanos previu direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, de maneira universal e indivisível. A doutrina e a legislação internacionais trazem a indivisibilidade (os direitos humanos são interdependentes para sua realização plena) como uma das características dos direitos humanos, ao lado de outras, tais quais: historicidade (construídos mediante o desenvolvimento histórico da sociedade); universalidade (dizem respeito a todos os membros da espécie humana); essencialidade (porque traduzem a dignidade da pessoa humana); irrenunciabilidade (nem mesmo seu titular pode autorizar sua violação); inalienabilidade (não podem ser transferidos); inesgotabilidade (é um rol que vai sendo ampliado); imprescritibilidade (não perdem exigibilidade com o decorrer do tempo); entre outras.

12. ERRADO A afirmativa está errada, pois a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem competência consultiva e também contenciosa de caráter jurisdicional em relação aos países signatários do Pacto de São José da Costa Rica que aceitaram sua jurisdição obrigatória nos termos da Convenção Americana de Direitos Humanos.

13. ERRADO A questão está errada, posto que traz restrições não previstas pela ONU na Convenção para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. De fato, seu art. 7º prevê que as mulheres devem ter, em condições de igualdade, o mesmo direito que os homens de ocupar e exercer todos os postos e todas as funções públicas, sem admitir nenhuma restrição imposta pela cultura e/ou legislação nacionais. O art. 3º, inclusive, determina: “Os Estados-partes tomarão, em todas as esferas e, em particular, nas esferas política, social, econômica e cultural, todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da mulher, com o objetivo de garantir-lhe o exercício e o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de condições com o homem”.

14. CERTO A assertiva está correta e praticamente transcreve o art. 13.1 da Convenção sobre os Direitos das Crianças da ONU (UNICEF) de 1990: A criança tem direito à liberdade de expressão. Esse direito compreende a liberdade de procurar, receber e expandir informações e ideias de toda a espécie, sem considerações de fronteiras, sob forma oral, escrita, impressa ou artística ou por qualquer outro meio à escolha da criança.

- • Os temas ligados a organizações internacionais e ordenamento jurídico internacional respondem pela grande maioria das assertivas nas provas de D. I. Público. Aproximadamente 60% das assertivas de Direito Internacional Público de todas as provas da DPU elaboradas pelo CESPE versavam sobre a matéria.

- • Dentre esses temas, destaca-se a parte do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, cujo estudo foi bastante cobrado nas provas da DPU de 2004, 2007 e 2010. Observa-se a tendência do CESPE de questionar acerca desse Sistema Interamericano, principalmente em relação à Corte e à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. É tema que merece muita atenção!

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Grande parte das assertivas do CESPE sobre o tema deste capítulo é facilmente resolvida com a leitura dos textos internacionais (Tratados, Declarações, Convenções, Acordos) correlatos, uma vez que não há muitas decisões dos tribunais nacionais sobre tais assuntos.

- • Os temas aqui tratados englobam os itens 6 e 10 do conteúdo programático de DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO trazido pelo edital do último concurso da DPU:

Defensoria Pública da União (2010)

6. Organizações internacionais.

10. Ordenamento jurídico internacional.

- • Sistema Regional Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos

O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos se refere aos Estados das Américas (Estados-membros da Organização dos Estados Americanos – OEA) e pretende tutelar os mais básicos direitos do homem. Os principais órgãos desse Sistema são:

1) A Comissão Interamericana de Direitos Humanos: A Comissão tem sede em Washington (EUA) e tem competência apenas consultiva, vez que é responsável pelo acompanhamento da aplicação dos tratados de Direitos Humanos no âmbito da OEA e dos países signatários do Pacto de São José de Costa Rica. Para otimizar a proteção humanitária, pode: solicitar aos Estados informações sobre suas políticas de direitos humanos; realizar estudos; elaborar relatórios; formular recomendações; atender às consultas dos Estados; conciliar as partes; promover missões in loco e examinar petições que lhe forem dirigidas pelos Estados, órgãos da OEA, entidades e indivíduos, denunciando violações aos direitos humanos.

Os mecanismos de controle são os relatórios, as comunicações interestatais e as comunicações individuais. Em relação a estas últimas (apresentada por indivíduos, grupos de pessoas ou determinadas entidades contra os Estados), a competência da Comissão é obrigatória, existindo alguns requisitos para sua análise (Art. 46 da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH):

- • esgotamento dos meios internos;

- • prazo de seis meses a contar da decisão nacional definitiva com o esgotamento dos recursos;

- • a norma violada referir-se ao Sistema Interamericano (direitos civis e políticos);

- • a matéria não estar pendente de solução em outro tribunal/órgão internacional;

- • petição apresentada e assinada por indivíduo, grupo de pessoas ou entidade reconhecida por um ou mais Estados-membros da OEA (ou assinada pelo representante legal).

O requisito do esgotamento dos recursos internos, entretanto, pode ser relativizado. É que em alguns casos de desrespeito aos direitos humanos, o próprio Estado pode não ter interesse na resolução da questão. Assim, a CADH (art. 46) prevê tal mitigação quando:

- • não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados;

- • não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los;

- • houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.

Já no caso das “comunicações interestaduais” (apresentadas por Estados-membros da OEA contra outro Estado-membro) a competência da Comissão é facultativa, sendo necessário que tenha sido aceita por ambos os Estados-partes envolvidos.

Observar que a Comissão permite o acesso de indivíduos ao Sistema Interamericano.

Examinada a questão, será elaborado pela Comissão um relatório, contendo a conciliação do caso ou as recomendações cabíveis. Não havendo solução, a Comissão encaminhará o caso à apreciação da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

2) A Corte (ou Tribunal) Interamericana de Direitos Humanos: A Corte, criada pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), tem sede em São José (Costa Rica) e possui competência consultiva e contenciosa. Pode ser acionada pela Comissão ou pelos Estados signatários do citado Pacto. Indivíduos e entidades não têm acesso direto à Corte: as petições individuais devem ser apresentadas perante a Comissão, responsável pelo juízo de admissibilidade. A jurisdição do Tribunal é facultativa, ou seja, os Estados só poderão ser partes em casos perante a Corte se reconhecerem sua competência. Uma vez reconhecida, porém, a declaração de aceitação não poderá ser retirada.

A Corte pode lançar mão de medidas provisórias de caráter cautelar e tutelar, em casos urgentes, a fim de evitar danos irreparáveis às pessoas (art. 63, § 2º, da CADH).

Vale ressaltar que a sentença exarada pela Corte é irrecorrível. Pode ser sentença reparatória (obrigações de fazer que consagrem a memória da vítima ou da causa em apreço) ou indenizatória. Nesse caso, determinando indenização compensatória, poderá ser executada no país pelo procedimento interno vigente para execução de sentenças contra o Estado (art. 68.2 da CADH): ou seja, não é necessária homologação de sentença.

- • CF, arts. 1º, 4º, 5º, 49, 84 e 109.

- • Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

- • Estatuto do Tribunal Penal Internacional.

- • Carta das Nações Unidas de 1945.

- • Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.

- • Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986.

- • Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

- • Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU 1948.

- • Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos de 1966.

- • Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966.

- • Declaração Americana dos Direitos Humanos.

- • Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

- • Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

- • Resolução 34/269 da ONU (Código de Conduta para Policiais).

- • Convenção sobre os Direitos das Crianças da ONU de 1990.

- • Convenção para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher da ONU.

EMENTA: ESTATUTO DE ROMA. INCORPORAÇÃO DESSA CONVENÇÃO MULTILATERAL AO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO BRASILEIRO (DECRETO N. 4.388/2002). INSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. CARÁTER SUPRAESTATAL DESSE ORGANISMO JUDICIÁRIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE (OU DA SUBSIDIARIEDADE) SOBRE O EXERCÍCIO, PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL, DE SUA JURISDIÇÃO. COOPERAÇÃO INTERNACIONAL E AUXÍLIO JUDICIÁRIO: OBRIGAÇÃO GERAL QUE SE IMPÕE AOS ESTADOS-PARTES DO ESTATUTO DE ROMA (ARTIGO 86). PEDIDO DE DETENÇÃO DE CHEFE DE ESTADO ESTRANGEIRO E DE SUA ULTERIOR ENTREGA AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL, PARA SER JULGADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A HUMANIDADE E DE GUERRA. SOLICITAÇÃO FORMALMENTE DIRIGIDA, PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL, AO GOVERNO BRASILEIRO. DISTINÇÃO ENTRE OS INSTITUTOS DA ENTREGA (“SURRENDER”) E DA EXTRADIÇÃO. QUESTÃO PREJUDICIAL PERTINENTE AO RECONHECIMENTO, OU NÃO, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA EXAMINAR ESTE PEDIDO DE COOPERAÇÃO INTERNACIONAL. CONTROVÉRSIAS JURÍDICAS EM TORNO DA COMPATIBILIDADE DE DETERMINADAS CLÁUSULAS DO ESTATUTO DE ROMA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O § 4º DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO, INTRODUZIDO PELA EC N. 45/2004: CLÁUSULA CONSTITUCIONAL ABERTA DESTINADA A LEGITIMAR, INTEGRALMENTE, O ESTATUTO DE ROMA? A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO NA BUSCA DA SUPERAÇÃO DOS CONFLITOS ENTRE O ESTATUTO DE ROMA E AS CONSTITUIÇÕES NACIONAIS. A QUESTÃO DA IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DO CHEFE DE ESTADO EM FACE DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: IRRELEVÂNCIA DA QUALIDADE OFICIAL, SEGUNDO O ESTATUTO DE ROMA (ARTIGO 27). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. ALTA RELEVÂNCIA JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE DIVERSAS QUESTÕES SUSCITADAS PELA APLICAÇÃO DOMÉSTICA DO ESTATUTO DE ROMA. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUDIÊNCIA DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. (STF, Pet. 4.625/República do Sudão, Rel. Min. Celso de Mello, data de publicação: 30-7-2009)

JORNALISMO. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR, REGISTRADO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE JORNALISTA. LIBERDADES DE PROFISSÃO, DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE 1988 (ART. 5º, IX E XIII, E ART. 220, CAPUT E § 1º). NÃO RECEPÇÃO DO ART. 4º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 972, DE 1969. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. ART. 102, III, A, DA CONSTITUIÇÃO. REQUISITOS PROCESSUAIS INTRÍNSECOS E EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE. (...) JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS – OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo (caso “La colegiación obligatoria de periodistas” – Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Também a Organização dos Estados Americanos – OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigência de diploma universitário em jornalismo, como condição obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à liberdade de expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009). RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS. (STF, RE 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, data de julgamento: 17-6-2009, Tribunal Pleno, data de publicação: DJe-213, Divulg. 12-11-2009, Public. 13-11-2009)

A CORTE, DECIDE, Por unanimidade, 1. Admitir o reconhecimento parcial de responsabilidade internacional efetuado pelo Estado pela violação dos direitos à vida e à integridade pessoal consagrados nos artigos 4.1 e 5.1 e 5.2 da Convenção Americana, em relação com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos estabelecida no artigo 1.1 desse tratado, em detrimento do senhor Damião Ximenes Lopes, nos termos dos parágrafos 61 a 81 da presente Sentença. DECLARA, Por unanimidade, que 2. O Estado violou, em detrimento do senhor Damião Ximenes Lopes, tal como o reconheceu, os direitos à vida e à integridade pessoal consagrados nos artigos 4.1 e 5.1 e 5.2 da Convenção Americana, em relação com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos estabelecida no artigo 1.1 desse tratado, nos termos dos parágrafos 119 a 150 da presente Sentença. (...) 5. Esta Sentença constitui per se uma forma de reparação, nos termos do parágrafo 251 dessa mesma Sentença. E DISPÕE, Por unanimidade, que: 6. O Estado deve garantir, em um prazo razoável, que o processo interno destinado a investigar e sancionar os responsáveis pelos fatos deste caso surta seus devidos efeitos, nos termos dos parágrafos 245 a 248 da presente Sentença. 7. O Estado deve publicar, no prazo de seis meses, no Diário Oficial e em outro jornal de ampla circulação nacional, uma só vez, o Capítulo VII relativo aos fatos provados desta Sentença, sem as respectivas notas de pé de página, bem como sua parte resolutiva, nos termos do parágrafo 249 da presente Sentença. 8. O Estado deve continuar a desenvolver um programa de formação e capacitação para o pessoal médico, de psiquiatria e psicologia, de enfermagem e auxiliares de enfermagem e para todas as pessoas vinculadas ao atendimento de saúde mental, em especial sobre os princípios que devem reger o trato das pessoas portadoras de deficiência mental, conforme os padrões internacionais sobre a matéria e aqueles dispostos nesta Sentença, nos termos do parágrafo 250 da presente Sentença. 9. O Estado deve pagar em dinheiro para as senhoras Albertina Viana Lopes e Irene Ximenes Lopes Miranda, no prazo de um ano, a título de indenização por dano material, a quantia fixada nos parágrafos 225 e 226, nos termos dos parágrafos 224 a 226 da presente Sentença. 10. O Estado deve pagar em dinheiro para as senhoras Albertina Viana Lopes e Irene Ximenes Lopes Miranda e para os senhores Francisco Leopoldino Lopes e Cosme Ximenes Lopes, no prazo de um ano, a título de indenização por dano imaterial, a quantia fixada no parágrafo 238, nos termos dos parágrafos 237 a 239 da presente Sentença. 11. O Estado deve pagar em dinheiro, no prazo de um ano, a título de custas e gastos gerados no âmbito interno e no processo internacional perante o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, a quantia fixada no parágrafo 253, a qual deverá ser entregue à senhora Albertina Viana Lopes, nos termos dos parágrafos 252 e 253 da presente Sentença. 12. Supervisionará o cumprimento íntegro desta Sentença e dará por concluído este caso uma vez que o Estado tenha dado cabal cumprimento ao disposto nesta Sentença. No prazo de um ano, contado a partir da notificação desta Sentença, o Estado deverá apresentar à Corte relatório sobre as medidas adotadas para o seu cumprimento. O Juiz Sergio García Ramírez deu a conhecer à Corte seu Voto Fundamentado e o Juiz Antônio Augusto Cançado Trindade deu a conhecer à Corte seu Voto Separado, os que acompanham a presente Sentença (Redigida em espanhol e português, fazendo fé o texto em espanhol, em San José, Costa Rica, em 4 de julho de 2006. Sergio García Ramírez, Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos).

V. DIREITO DE INTEGRAÇÃO E MERCOSUL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) A respeito do direito de integração e do ordenamento jurídico internacional, julgue os itens que se seguem.

1. A CF prevê expressamente normas de integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina.

2. O Tratado de Assunção, o Protocolo de Brasília sobre Solução de Controvérsias e o Protocolo de Ouro Preto são normas de direito do MERCOSUL.

1. CERTO A questão está certa, pois vai ao encontro da previsão da CF (art. 4º, parágrafo único) sobre o assunto: “A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”.

2. ERRADO O Protocolo de Brasília foi revogado expressamente pelo Protocolo de Olivos de 2002 (Decreto n. 4.982, de 9 de fevereiro de 2004, art. 55), que também dispõe sobre a solução de controvérsias oriundas dos dispositivos legais regentes do MERCOSUL. Logo, a questão está errada porque este documento já não era, à época da prova (2007), norma de direito do Mercosul.

- • Os temas ligados a direito de integração e direito do MERCOSUL não estão dentre os mais cobrados nas provas da DPU elaboradas pelo CESPE. Tais matérias foram cobradas apenas na prova de 2007, por meio de duas assertivas que representaram 14% da prova de D. I. Público daquele ano.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A grande parte das assertivas do CESPE sobre o tema em apreço é facilmente resolvida com a leitura dos textos internacionais (Tratados, Declarações, Convenções, Acordos) correlatos, uma vez que não há muitas decisões dos tribunais nacionais sobre tais assuntos.

- • Os temas analisados neste capítulo englobam os itens 8 e 9 do conteúdo programático de DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO trazido pelo edital do último concurso da DPU:

Defensoria Pública da União (2010)

8. Direito de integração.

9. Direito do MERCOSUL.

- • Direito de integração

Direito de integração é o ramo do Direito Internacional que estuda normas, acordos e tratados cujos objetivos sejam a integração regional de diversos Estados soberanos com finalidades e interesses comuns. Tal processo de integração, em geral, divide-se nos seguintes estágios (atentando para o fato de que a passagem para o estágio subsequente significa a incorporação do anterior, e não seu abandono):

1. Zona de livre-comércio: Área de livre circulação de mercadorias, sem restrições quantitativas nem imposição alfandegária, dentro do bloco regional. Cada país integrante, todavia, pode manter relações comerciais independentes com outros Estados fora do bloco.

2. União aduaneira: Além das características do estágio anterior, acrescentam-se a existência de regras comuns para importações de outros países fora do bloco e ainda a implantação de uma Tarifa Externa Comum – TEC (tarifa aduaneira comum).

3. Mercado comum: Além das características do estágio anterior, há a livre circulação de bens, serviços, mão de obra e demais fatores de produção. Consequentemente, exige-se uma harmonização entre as normas dos países integrantes.

4. União econômico-monetária: Além das características do estágio anterior, há a fusão dos mercados nacionais, o que implica moeda e políticas macroeconômicas comuns.

5. União política: Além das características do estágio anterior, acrescente-se a mais ampla organização supranacional, com coordenações no campo das políticas interna, externa e de defesa.

- • MERCOSUL

O MERCOSUL foi criado em 1991 por meio do Tratado de Assunção, do qual participaram Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai. Em junho de 2012, o Paraguai teve sua participação suspensa, tendo em vista que a situação política do país não se coadunaria com a cláusula democrática que norteia o citado mercado comum. Em julho do mesmo ano a Venezuela passou a fazer parte do MERCOSUL. Seu objetivo é contribuir para o desenvolvimento socioeconômico da região por meio da criação de um mercado comum entre os membros, incluindo a eliminação de quaisquer barreiras à circulação de mercadorias, serviços e fatores de produção; adoção de tarifa externa e política macroeconômica comuns; e harmonização de legislações em várias áreas.

Hoje em dia, o MERCOSUL é conceituado como uma União Aduaneira.

São fontes do Direito do MERCOSUL o Tratado de Assunção, o Protocolo de Ouro Preto, o Protocolo de Olivos, decisões do Conselho de Mercado Comum (CMC), Resoluções do Grupo de Mercado Comum (GMC), Diretrizes da Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM) e outros acordos celebrados no seu âmbito. Observe que a principal característica do arranjo político-econômico do MERCOSUL é a inexistência de órgãos supranacionais, havendo apenas órgãos de natureza intergovernamental. Os principais órgãos do MERCOSUL são:

Conselho de Mercado Comum (CMC): órgão superior do bloco, responsável pela “condução política do processo de integração e tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção e para lograr a constituição final do mercado comum”, exercendo a titularidade da personalidade jurídica do MERCOSUL;

Grupo de Mercado Comum (GMC): órgão executivo do MERCOSUL, subordinado ao CMC, com funções de propor projetos de decisão ao CMC, adotar as medidas necessárias para o cumprimento das decisões do CMC, e outras providências administrativas;

Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM): órgão auxiliar do GMC, velando pela correta aplicação dos instrumentos de política comercial do bloco;

Secretaria Administrativa do MERCOSUL (SAM): órgão de apoio administrativo e operacional do bloco, fazendo as vezes de arquivo oficial da documentação e publicando as suas decisões.

Parlamento do MERCOSUL (Parlasul): órgão representativo dos interesses dos cidadãos dos Estados-membros, visando a coordenar a harmonização das legislações internas de cada país membro do bloco, bem como a entrada em vigor das normas do MERCOSUL em cada um deles.

O MERCOSUL tem personalidade jurídica de Direito Internacional própria, desde o Protocolo de Ouro Preto (1994), podendo inclusive celebrar tratados internacionais.

Observar que os tratados celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL devem ser incorporados ao ordenamento interno pelo procedimento ordinário para que surtam efeitos, nos mesmos termos dos demais tratados internacionais (ver jurisprudência selecionada).

- • CF, arts. 1º e 4º.

- • Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.

- • Tratado de Assunção de 1991.

- • Protocolo de Ouro Preto de 1994.

- • Protocolo de Olivos de 2002.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS – ACIDENTE DE TRÂNSITO OCORRIDO EM AUTOESTRADA DO PARAGUAI – DISCUSSÃO ACERCA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA – RECONHECIMENTO – INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO PREVISTA PELO ARTIGO 3º DO PROTOCOLO DE SÃO LUIZ, ASSINADO PELOS PAÍSES INTEGRANTES DO MERCOSUL – COMPETÊNCIA DEFINIDA PELO DOMICÍLIO DOS ENVOLVIDOS NO BRASIL – PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURIDÍCA DOS PEDIDOS AFASTADA – PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAS RECONHECIDA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO, AINDA QUE TENHA HAVIDO PAGAMENTO PARCIAL DO PREJUÍZO, PELO SEGURO – AFASTAMENTO DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – PROVA DA CULPABILIDADE QUE DEVE SER APURADA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO SEGUNDO AGRAVANTE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO CAUSADOR DO ACIDENTE E DO CONDUTOR. RECURSO DESPROVIDO. 1. A finalidade do MERCOSUL é integrar os países do cone sul não só no mercado financeiro e comercial, mas também no âmbito jurídico. Por tal razão, promulgou-se o Protocolo de São Luiz para regular a responsabilidade civil decorrente de acidente de trânsito. 2. De acordo com a exceção prevista pelo artigo 3º do Protocolo é competente a justiça do domicílio das pessoas envolvidas no acidente automobilístico, ou seja, é competente a justiça brasileira (...). (TJPR 6.714.285/PR 0671428-5, Rel. José Laurindo de Souza Netto, data de julgamento: 7-10-2010, 8ª Câmara Cível, data de publicação: DJ 505)

MERCOSUL – CARTA ROGATÓRIA PASSIVA – DENEGAÇÃO DE EXEQUATUR – PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES (OURO PRETO/MG) – INAPLICABILIDADE, POR RAZÕES DE ORDEM CIRCUNSTANCIAL – ATO INTERNACIONAL CUJO CICLO DE INCORPORAÇÃO, AO DIREITO INTERNO DO BRASIL, AINDA NÃO SE ACHAVA CONCLUÍDO À DATA DA DECISÃO DENEGATÓRIA DO EXEQUATUR, PROFERIDA PELO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RELAÇÕES ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL, O DIREITO COMUNITÁRIO E O DIREITO NACIONAL DO BRASIL – PRINCÍPIOS DO EFEITO DIRETO E DA APLICABILIDADE IMEDIATA – AUSÊNCIA DE SUA PREVISÃO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO – INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA GERAL DE RECEPÇÃO PLENA E AUTOMÁTICA DE ATOS INTERNACIONAIS, MESMO DAQUELES FUNDADOS EM TRATADOS DE INTEGRAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A RECEPÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM GERAL E DOS ACORDOS CELEBRADOS NO ÂMBITO DO MERCOSUL ESTÁ SUJEITA À DISCIPLINA FIXADA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A recepção de acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL está sujeita à mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporação, à ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenções internacionais em geral (...). (STF, CR-AgR 8.279/AT, Rel. Min. Celso de Mello, data de julgamento: 17-6-1998, Tribunal Pleno, data de publicação: DJ de 10-8-2000)

ADMINISTRATIVO. GARANTIA DE TRÂNSITO LIVRE NO TERRITÓRIO BRASILEIRO COM VEÍCULOS DE PLACAS PARAGUAIAS. DUPLO DOMICÍLIO. 1. Na esteira do entendimento desta Corte: As normas administrativas que regulam o trânsito, em território nacional, de veículo estrangeiro de propriedade de pessoa domiciliada no Brasil, objetivam impedir fraude à importação e, consequentemente, sonegação fiscal. Porém, se a impetrante possui duplo domicílio, no Paraguai e no Brasil, trafegando em fronteira aberta no exercício de suas atividades nos dois países, não se enquadra na pretensão do legislador administrativo. (TRF4, APELREEX 2008.70.02.004664-0, 4ª T., Rel. Valdemar Capeletti, DE 30-3-2009). 2. As peculiaridades das relações sociais e comerciais estabelecidas entre os cidadãos brasileiros e paraguaios são de conhecimento geral, bem como as suas consequências práticas, notadamente em razão da integração necessária ao aprimoramento das relações entre os países membros do MERCOSUL. (TRF4, Ag 38830/PR 2009.04.00.038830-3, Rel. Maria Lúcia Luz Leiria, data de julgamento: 12-1-2010, 3ª T., data de publicação: DE 17-2-2010)

ADMINISTRATIVO. CIRCULAÇÃO NO BRASIL DE VEÍCULOS COM PLACAS PARAGUAIAS. AFASTAMENTO DE RETENÇÃO/APREENSÃO DE VEÍCULOS. MERCOSUL. ILEGALIDADE. O Tratado de Assunção (Tratado do Mercosul) que eleva o princípio da cooperação entre países, entre eles o Brasil e o Paraguai, prevê a livre circulação de bens, de serviços, fatores produtivos e circulação de pessoas dentro de seus Estados-partes. Tal previsão visou fortalecer o processo de integração entre seus membros. (TRF4 APELREEX 9560/PR 2008.70.02.009560-1, Rel. Fernando Quadros da Silva, data de julgamento: 29-6-2010, 3ª T., data de publicação: DE 14-7-2010)

VI. RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001)

Embaixadas estão fora da economia de energia – apesar do privilégio, alguns diplomatas garantem colaborar reduzindo o consumo

As 92 embaixadas e 24 representações de organismos internacionais situadas em Brasília não terão de cumprir o racionamento de energia elétrica. Considerados territórios internacionais, esses estabelecimentos e seus funcionários possuem privilégios e imunidades que lhes protegem de multas e de certas punições, como o corte do fornecimento de energia.

O Itamaraty teve de despertar a Câmara de Gestão da Crise de Energia para o fato de que a Convenção de Viena, aprovada pelo Congresso brasileiro em 1965, sobrepõe-se às leis nacionais.

Por não serem considerados territórios nacionais, as embaixadas e seus diplomatas possuem vários privilégios, como, por exemplo, a isenção do pagamento de impostos diretos, como o IPTU e o IPVA, e de impostos de importação.

Os diplomatas também possuem imunidade com relação à jurisdição administrativa, civil e penal do país em que trabalham. Se cometerem um crime, essas pessoas têm garantia de serem processadas em seus países.

É com relação à justiça do trabalho que a imunidade diplomática tem mais problemas. Apoiadas por essas regras, muitas embaixadas contratam funcionários brasileiros, mas não seguem as leis trabalhistas. Em 1990, o STF permitiu que essas reclamações trabalhistas fossem aceitas.

No entanto, ainda persiste um problema que dificulta a vida dos empregados brasileiros. O Brasil não tem como executar a ordem judicial de sequestrar os bens do empregador, no caso as embaixadas, se uma dívida trabalhista não for liquidada. Isso porque, em face da regra da inviolabilidade, o oficial de justiça não tem como entrar no imóvel para sequestrar os bens.

Cláudia Dianni. Embaixadas estão fora da economia de energia.O Estado de S. Paulo, 10-6-2001, p. B-6 (com adaptações).

Considerando o texto acima, julgue os seguintes itens, acerca do funcionamento das representações de organismos estrangeiros localizados no Brasil.

1. Apesar de não ter caráter técnico, o texto acima está juridicamente correto ao considerar as embaixadas como “territórios internacionais”.

2. Referida no texto, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas sobrepõe-se às leis ordinárias brasileiras.

3. No quarto parágrafo do texto acima, está juridicamente correta a afirmação acerca da imunidade diplomática.

4. As autoridades brasileiras competentes não têm como executar eventual ordem judicial para sequestrar bens de Estado estrangeiro situados no Brasil.

5. As representações dos Estados estrangeiros situadas no Brasil estão obrigadas a seguir as normas do racionamento de energia elétrica.

1. ERRADO A teoria da extraterritorialidade, que justificava a existência dos privilégios e imunidades pelo fato de serem consideradas as embaixadas parte do território do Estado acreditante, não logrou êxito. As embaixadas fazem parte do território nacional, porém são albergadas pelas imunidades e privilégios necessários à execução das funções diplomáticas e consulares. É a teoria do interesse da função que explica a concessão das benesses para que os agentes possam exercer dignamente suas incumbências, inclusive amparados pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 (preâmbulo), que reconhece: “a finalidade de tais privilégios e imunidades não é beneficiar indivíduos, mas, sim, a de garantir o eficaz desempenho das funções das missões diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados”.

2. ERRADO A questão está errada, pois sendo mero tratado internacional que não versa sobre direitos humanos, a Convenção de Viena tem força de lei ordinária. Ademais, a própria Convenção (art. 41) traz a previsão de primazia das leis locais (“sem prejuízo de seus privilégios e imunidades, todas as pessoas que gozem desses privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado”). A Convenção de Viena sobre Relações Consulares (art. 55) traz previsão parecida, afirmando que os beneficiários das imunidades devem respeitar o ordenamento jurídico do Estado receptor, sem prejuízo daqueles privilégios.

3. CERTO A questão está correta, pois os diplomatas gozam de imunidade penal, cível e administrativa com relação à jurisdição do Estado acreditado. A imunidade penal é bastante ampla, só admitindo exceções caso o agente cometa crimes contra a humanidade, de guerra, de genocídio e de agressão. Já a imunidade cível e administrativa admite relativização quando o agente diplomático figure nos seguintes casos (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, art. 31):

a) ação sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da missão;

b) ação sucessória na qual o agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário;

c) ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais.

Comentário Extra: As imunidades consulares são bem mais restritas do que as diplomáticas (ver quadro comparativo na seção importante saber).

4. CERTO A questão está correta. Atualmente a imunidade de jurisdição é relativa, todavia a imunidade de execução de bens afetados à missão diplomática é absoluta, salvo renúncia expressa e específica do Estado estrangeiro, como prevista na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (art. 32): “O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos e das pessoas que gozem de imunidade nos termos do artigo 37. A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações cíveis ou administrativas não implica renúncia à imunidade quanto às medidas de execução da sentença, para as quais nova renúncia é necessária”.

Assim sendo, e de acordo com a atual jurisprudência pátria (ver seção jurisprudência selecionada), não se pode executar bens de Estado estrangeiro ou de organizações internacionais relacionados à missão diplomática, tendo em vista a absoluta imunidade de execução a que fazem jus. Todavia, ressalte-se que, existindo bens não vinculados ao corpo diplomático, tal execução seria possível.

5. CERTO De acordo com o gabarito oficial do CESPE, a questão está errada. Discordamos, porém, do posicionamento da banca. É que, apesar dos privilégios concedidos às representações dos Estados estrangeiros, as embaixadas e consulados estão obrigados a observar as normas locais. A própria Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (art. 41) traz a previsão de primazia das leis locais (“sem prejuízo de seus privilégios e imunidades, todas as pessoas que gozem desses privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado”). A Convenção de Viena sobre Relações Consulares (art. 55) traz previsão parecida, afirmando que os beneficiários das imunidades devem respeitar o ordenamento jurídico do Estado receptor, sem prejuízo daqueles privilégios. A solução mais justa, ao nosso ver, seria a anulação da questão, já que suscita diversas interpretações possíveis.

- • Os temas ligados a Direito Internacional Público são bastante cobrados nas provas da DPU elaboradas pelo CESPE. A matéria ligada às Relações Diplomáticas e Consulares foi tema de 100% das questões de D. I. Público no 1º concurso da DPU (2001). Nos demais certames, todavia, não foi objeto de nenhuma assertiva.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema gera intensa discussão e merece pesquisa jurisprudencial para atualização.

- • O assunto analisado neste capítulo não foi diretamente contemplado no edital do último concurso da DPU (2010). Entendemos, contudo, que a matéria pode ser cobrada em prova por tangenciar outros temas previstos no edital, tais como “ordenamento jurídico internacional” ou “obrigações e compromissos internacionais”. Ademais, a importância dos debates jurisprudenciais sobre o assunto autoriza sua inserção no presente estudo.

- • Imunidades diplomáticas × consulares: quadro comparativo:

Diplomática

Consular

Imunidade penal

Absoluta: não pode ser processado pelo Estado acreditado.

Exceção: caso o agente tenha cometido crimes internacionais (crimes contra a humanidade; genocídio; de guerra e de agressão).

Relativa: pode ser preso ou detido em caso de crime grave ou em razão de decisão de autoridade judicial competente.

Imunidade cível e administrativa

Relativa: não está abrangida pela imunidade a ação:

a) sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da missão;

Somente para atos realizados no exercício de suas funções.

A imunidade jurisdicional não será aplicada em:

a) ações que resultem de contrato nas quais o funcionário não atuou como agente do Estado acreditante;

Imunidade cível e administrativa

b) sucessória na qual o agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário;

c) referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais;

d) reconvenções.

b) ações propostas por terceiros decorrentes de danos causados em acidentes de veículos, naves ou aeronaves.

Imunidade tributária

Isenção fiscal sobre direitos e/ou emolumentos que receba pela prática de atos oficiais, bem como sobre atos aduaneiros de entrada de objetos destinados ao uso oficial da embaixada.

Exceções: tributos indiretos; impostos e taxas sobre imóveis particulares não empregados em nome da missão; causas sucessórias a título pessoal; tarifas de serviços públicos; impostos sobre o capital referentes a investimentos em empresas no Estado acreditado; direitos de registro, hipoteca, custas judiciais e imposto do selo.

Isenção fiscal

Exceções: tributos indiretos; impostos e taxas sobre imóveis particulares não empregados em nome da missão; impostos sucessórios; impostos e taxas sobre rendimentos privados e de capital; impostos e taxas sobre remunerações por serviços prestados a título particular; direitos de registro, hipoteca, custas judiciais e imposto do selo.

Inviolabilidade pessoal

Absoluta

Relativa

Inviolabilidade residencial

Absoluta inviolabilidade do Chefe da missão diplomática

Não há inviolabilidade da residência dos agentes consulares; apenas do Chefe do Consulado (Cônsul).

Inviolabilidade do local da representação

Os locais de missão diplomática não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.

Inviolabilidade somente em relação às instalações consulares utilizadas exclusivamente para as atividades do consulado.

Inviolabilidade das comunicações

Absoluta

Absoluta

Inviolabilidade dos arquivos e documentos

Absoluta

Absoluta

Inviolabilidade da bagagem

Absoluta

Relativa: a bagagem consular poderá ser aberta, por um representante autorizado do Estado acreditante, se as autoridades competentes do Estado receptor tiverem sérios motivos para crer que a mala contém outros objetos.

Depor como testemunha

Não está obrigado a depor como testemunha.

Está obrigado a depor como testemunha, desde que não seja acerca dos atos vinculados às suas funções nem sobre as leis do Estado acreditante, na qualidade de perito.

- • Imunidade de jurisdição e execução dos Estados e das organizações internacionais: O tema tem variado bastante na jurisprudência.

IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DOS ESTADOS: Entendimento mais moderno aduz que, nos atos de império (aqueles nos quais o Estado age revestido de suas prerrogativas soberanas), o Estado terá imunidade de jurisdição total. Esta seria, porém, renunciável, e o Estado poderia ser processado e julgado pelo Poder Judiciário de outro país caso renunciasse a tal prerrogativa. Todavia, nos atos de gestão (aqueles nos quais o Estado age em igualdade com um particular qualquer), o Brasil não reconhece a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro e este será normalmente julgado e processado pelo órgão competente do Poder Judiciário brasileiro.

IMUNIDADE DE EXECUÇÃO DOS ESTADOS: Continua a prevalecer o entendimento de que tal imunidade é absoluta, com fundamento na “inviolabilidade dos bens das missões diplomáticas e consulares” já citada, prevista no art. 22, § 3º, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 e na Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963. Entretanto, a jurisprudência vem considerando a possibilidade de executar os Estados estrangeiros, pela constrição de bens não afetos às missões diplomáticas/consulares (STF, RE-AgR 222.368/PE) ou da renúncia, pelo Estado, da sua imunidade de execução (ver jurisprudência selecionada).

Lembrar que a imunidade de jurisdição e de execução são independentes entre si, ou seja, a renúncia à imunidade de jurisdição não implica necessariamente que o Estado abriu mão da imunidade de execução, para a qual é necessária nova renúncia.

IMUNIDADES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: A imunidade das organizações internacionais só existe na medida em que é prevista no seu ato constitutivo ou em tratados específicos celebrados com os Estados, diferenciando-se, nesse ponto, da imunidade dos Estados, fundamentada em normas costumeiras. Tradicionalmente, a jurisprudência atribuía imunidade às organizações internacionais nos mesmos termos da imunidade dos Estados: haveria impedimento nos atos de império, mas não nos atos de mera gestão. Modernamente, a jurisprudência vem reconhecendo imunidade absoluta às organizações internacionais, nos exatos termos de seus atos constitutivos ou dos tratados que tenham celebrado com o Brasil (ver jurisprudência selecionada).

- • CF, arts. 1º e 4º.

- • Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

- • Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.

- • Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986.

- • Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961.

- • Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963.

IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. LITÍGIO ENTRE ESTADO ESTRANGEIRO E O DISTRITO FEDERAL. AÇÃO CIVIL DE REPARAÇÃO PATRIMONIAL (ACIDENTE QUE ENVOLVE VEÍCULO DIPLOMÁTICO). COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART. 102, I, e). EVOLUÇÃO DO TEMA NA DOUTRINA, NA LEGISLAÇÃO COMPARADA E NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DA IMUNIDADE JURISDICIONAL ABSOLUTA À IMUNIDADE JURISDICIONAL MERAMENTE RELATIVA. PRECEDENTES DO STF (RTJ 133/159 e RTJ 161/643-644). (...) É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, tratando-se da questão pertinente à imunidade de execução (matéria que não se confunde com o tema concernente à imunidade de jurisdição ora em exame), continua, quanto a ela (imunidade de execução), a entendê-la como sendo de caráter absoluto, ressalvadas as hipóteses excepcionais (a) de renúncia, por parte do Estado estrangeiro, à prerrogativa da intangibilidade dos seus próprios bens (RTJ 167/761, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ACOr 543-SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE) ou (b) de existência, em território brasileiro, de bens, que, embora pertencentes ao Estado estrangeiro, sejam estranhos, quanto à sua destinação ou utilização, às legações diplomáticas ou representações consulares por ele mantidas em nosso País. Cabe referir, neste ponto, a propósito da questão específica da imunidade de execução, o autorizado magistério de JOSÉ FRANCISCO REZEK (Direito Internacional Público, p. 176/177, item n. 97, 7. ed., 1998, Saraiva): “A execução forçada da eventual sentença condenatória, entretanto, só é possível na medida em que o Estado estrangeiro tenha, no âmbito espacial de nossa jurisdição, bens estranhos à sua própria representação diplomática ou consular – visto que estes se encontram protegidos contra a penhora ou medida congênere pela inviolabilidade que lhes asseguram as Convenções de Viena de 1961 e 1963, estas seguramente não derrogadas por qualquer norma ulterior”. (STF, ACO 575/DF, Rel. Min. Celso de Mello, data de julgamento: 1º-8-2000, data de publicação: DJ 18-9-2000)

Imunidade de execução. Execução fiscal movida pela União contra a República da Coreia. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que, salvo renúncia, é absoluta a imunidade do estado estrangeiro à jurisdição executória: orientação mantida por maioria de votos. (STF, ACO-AGR n.. 543-4/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, data de julgamento: 30-8-2006, data de publicação: DJ 24-11-2006)

IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – LITÍGIO ENTRE ESTADO ESTRANGEIRO E EMPREGADO BRASILEIRO – EVOLUÇÃO DO TEMA NA DOUTRINA, NA LEGISLAÇÃO COMPARADA E NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DA IMUNIDADE JURISDICIONAL ABSOLUTA À IMUNIDADE JURISDICIONAL MERAMENTE RELATIVA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. OS ESTADOS ESTRANGEIROS NÃO DISPÕEM DE IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO, PERANTE O PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO, NAS CAUSAS DE NATUREZA TRABALHISTA, POIS ESSA PRERROGATIVA DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO TEM CARÁTER MERAMENTE RELATIVO. – O Estado estrangeiro não dispõe de imunidade de jurisdição, perante órgãos do Poder Judiciário brasileiro, quando se tratar de causa de natureza trabalhista. Doutrina. Precedentes do STF (RTJ 133/159 e RTJ 161/643-644). (...) O PRIVILÉGIO RESULTANTE DA IMUNIDADE DE EXECUÇÃO NÃO INIBE A JUSTIÇA BRASILEIRA DE EXERCER JURISDIÇÃO NOS PROCESSOS DE CONHECIMENTO INSTAURADOS CONTRA ESTADOS ESTRANGEIROS. – A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois – ainda que guardem estreitas relações entre si – traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias relações internacionais. A eventual impossibilidade jurídica de ulterior realização prática do título judicial condenatório, em decorrência da prerrogativa da imunidade de execução, não se revela suficiente para obstar, só por si, a instauração, perante Tribunais brasileiros, de processos de conhecimento contra Estados estrangeiros, notadamente quando se tratar de litígio de natureza trabalhista. Doutrina. Precedentes. (STF, RE-AGR n. 222.368/PE, Rel. Celso de Mello, data de julgamento: 29-4-2002, 2ª T., data de publicação: DJ 14-2-2003)

MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO CONTRA ESTADO ESTRANGEIRO. PENHORA DA RESIDÊNCIA OFICIAL DO CÔNSUL. IMUNIDADE DE EXECUÇÃO. Seguindo a orientação do STF, a jurisprudência dos Tribunais de todo o país já se pacificou no sentido de que os estados e organismos internacionais não gozam de imunidade de jurisdição na fase de conhecimento. No entanto, quando a questão diz respeito a execução, o tema suscita debates, quando inexistente renúncia, porque os Estados estrangeiros gozam de imunidade de execução. Na questão sub judice foi determinada a penhora sobre a residência oficial do Cônsul, cujo bem está integrado ao patrimônio estrangeiro e, por isso, afeto à representação consular, resultando vulnerado o direito líquido e certo do impetrante, consubstanciado no direito à imunidade de execução da qual é detentor. No caso, a execução deve ser paralisada, a fim de que se encontrem outros bens a serem penhorados, desde que sejam eles desafetos ao Consulado. (TST SDI ROMS 62268/2002, DJU 27-2-2004)

PENHORA ON LINE EM CONTA CORRENTE DE ESCRITÓRIO COMERCIAL DE ENTE DE DIREITO PÚBLICO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE QUANDO NÃO COMPROVADA A DESAFETAÇÃO DO BEM. IMUNIDADE DE EXECUÇÃO. No direito comparado é ilegal a determinação de penhora de conta corrente de Estado estrangeiro, salvo quando cabalmente demonstrada sua utilização para fins estritamente mercantis, porque neste caso o dinheiro ali movimentado estaria desvinculado dos fins da Missão Diplomática. Nos termos da jurisprudência do E. STF e da mais abalizada doutrina, fere direito líquido e certo do Estado estrangeiro a incidência de medidas expropriatórias contra bens afetos à sua representação diplomática ou consular, mesmo diante do reconhecido caráter restritivo da imunidade de execução, na medida em que este privilégio tem lugar no que tange aos bens vinculados ao corpo diplomático (art. 22, item 3, da Convenção de Viena de 1961). (TST RMS 282/2003, DJU 26-8-2005)

IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO × IMUNIDADE DE EXECUÇÃO: RELATIVIZAÇÃO: A jurisprudência do STF que enuncia não ser invocável a imunidade de jurisdição, em atos de gestão do Ente estrangeiro (Estado ou Organismo Internacional), como nas controvérsias trabalhistas, não se balizou no artigo 114 da Constituição, mas em alteração da questão de campo do Direito Internacional, em que a doutrina da imunidade de jurisdição passou a ser relativizada em tais casos. (...) Ou seja, não é o artigo 114 da Constituição que afasta a imunidade de jurisdição em causas trabalhistas, e sim a alteração do contexto internacional, conforme enunciado pelo STF. Precedentes do STF, STJ, TST e TRTs (...). (TRT, 10/RO 00158-2007-018-10-00-8 DF, Rel. Des. Alexandre Nery de Oliveira, data de julgamento: 7-5-2008, 2ª T., data de publicação: 30-5-2008)

PENHORA EM CONTA BANCÁRIA. ESTADO ESTRANGEIRO. IMUNIDADE RELATIVA DA EXECUÇÃO. BEM AFETO À MISSÃO DIPLOMÁTICA. ILEGALIDADE. Apesar do novo quadro delineado no plano do direito internacional e no âmbito do direito comparado adotar a teoria da imunidade relativa de execução dos Estados soberanos, sobretudo em litígios trabalhistas, os bens afetos à missão diplomática e consular ficam imunes à execução forçada. Dentre estes, estão inclusos os valores creditados em conta corrente de Embaixada de Estado estrangeiro, devido à impossibilidade de se distinguir os créditos de natureza comercial daqueles destinados exclusivamente à manutenção e administração da própria Embaixada, conforme precedentes desta Corte. Recurso ordinário não provido. (Parte: Estado da Finlândia, TST Ac. SBDI-2, ROMS-32100-68-2004-5-10-0000, Rel. Min. Emannuel Pereira, DJ 5-2-2010)

RECURSO DE REVISTA. ORGANISMO INTERNACIONAL. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. A jurisprudência desta Corte Trabalhista é pacífica no sentido de que os estados estrangeiros e os organismos internacionais não gozam de imunidade de jurisdição quando atuam no âmbito das relações privadas (atos de gestão), especialmente na área do Direito do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. (TST, RR 1045007720045100001 104500-77.2004.5.10.0001, Rel. Dora Maria da Costa, data de julgamento: 5-8-2009, 8ª T., data de publicação: 21-8-2009)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.496/2007 – IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO – ORGANISMO INTERNACIONAL – UNESCO – A matéria relativa à Imunidade de Jurisdição foi objeto de grandes discussões na Corte, e a jurisprudência atual inclina-se no sentido de que os organismos internacionais são detentores de imunidade de jurisdição e execução quando embasados em Acordos e Tratados Internacionais, como no caso dos autos. Embargos conhecidos e desprovidos. (TST ED-RR 60400-57.2006.5.10.0004, Rel. Carlos Alberto Reis de Paula, data de julgamento: 9-6-2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 17-6-2011)

VII. DIREITOS TERRITORIAIS DE JURISDIÇÃO

1. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004) O mar territorial é bem público de uso comum, de propriedade da União, que compreende faixa de 200 milhas marítimas de largura a partir do litoral.

1. ERRADO A questão está errada, pois a largura do mar territorial (cuja soberania inclui também o espaço aéreo subjacente, seu leito e subsolo) atualmente pode ser fixada num limite máximo de 12 milhas marítimas a partir da linha base (art. 3º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar). O mar territorial e seus conceitos correlatos – zona contígua, zona econômica exclusiva, plataforma continental etc. – são regulados pela citada Convenção (CDM ou Convenção de Montego Bay), de 1982. Apesar da soberania Estatal, o Direito Internacional permite que navios de outros Estados possam transitar livremente pelo mar territorial (é o chamado direito de passagem inofensiva).

- • O tema Direitos territoriais de jurisdição foi conteúdo de apenas uma proposição, no certame de 2004, dentre todos os concursos da DPU.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Grande parte das assertivas do CESPE sobre direitos territoriais de jurisdição é facilmente resolvida com a leitura dos textos internacionais (Tratados, Declarações, Convenções, Acordos) correlatos, uma vez que não há muitas decisões dos tribunais nacionais sobre tais assuntos.

- • O tema analisado neste capítulo engloba o item 11 do conteúdo programático de DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO trazido pelo edital do último concurso da DPU:

Defensoria Pública da União (2010)

11. Direitos territoriais de jurisdição.

- • Direito Internacional do Mar

Os direitos territoriais de jurisdição dizem respeito ao regime jurídico dos espaços internos e internacionais, que compreendem a superfície terrestre, o espaço aéreo, o subsolo, o mar, os rios e as águas interiores. O direito internacional do mar é a matéria mais requisitada nessa seara, visando regular a utilização do espaço marítimo, atentando para a soberania nacional, o desenvolvimento sustentável e a cooperação entre os povos. Dentre os espaços normatizados pelo Direito do mar, temos:

MAR TERRITORIAL: É a zona marítima adjacente ao território do Estado, sobre o qual este exerce a sua soberania plena. É definida pela Convenção de Montego Bay como a faixa de largura de até 12 mil milhas marítimas medidas a partir da linha de base (linha litorânea de maré baixa) e alcança não apenas as águas, mas também o leito do mar, o respectivo subsolo e o espaço aéreo subjacente. Apesar da soberania nacional plena, os navios de qualquer Estado gozarão do “direito de passagem inocente” (direito costumeiro positivado pela Convenção). Cabe ao Estado tutelar a passagem inocente de modo que não seja prejudicial à paz, ao bem ou à segurança do Estado costeiro, devendo a passagem ser contínua e rápida, sendo ilícito qualquer ato que não se relacione com a simples travessia. Ressalte-se que o Código Penal determina a aplicação da lei brasileira ao crime praticado a bordo de embarcações estrangeiras de propriedade privada que se encontrem em território nacional, porto ou mar territorial brasileiro (art. 5º, § 2º).

ZONA CONTÍGUA: É a área adjacente ao mar territorial, estendendo-se de 12 a 24 milhas marítimas, contadas a partir da linha de base do mar territorial. Nessa região, o Estado pode exercer seu poder de polícia para garantir a segurança nacional, prevenindo a entrada de clandestinos, fiscalizando o cumprimento de normas alfandegárias, fiscais, sanitárias e ambientais, dentre outras.

PLATAFORMA CONTINENTAL: Compreende o leito e subsolo das áreas submarinas, além do mar territorial do Estado, sendo a extensão natural do fundo marinho até o bordo exterior da margem continental ou até uma distância máxima de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede o mar territorial. O Estado exerce direito exclusivo de exploração dos recursos naturais sobre o leito do mar até onde se estende a plataforma continental. Estados estrangeiros só podem atuar nessa área com autorização do ente estatal costeiro.

ZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA: Faixa de terra e coluna d’água adjacente ao mar territorial que, abrangendo a zona contígua, se estende das 12 às 200 milhas marítimas. Nessa área, os estados costeiros detêm os direitos de exploração, conservação e gestão de todos os recursos e do fundo marinho. Também têm soberania nos campos da preservação e proteção do meio ambiente; da investigação científica; e da construção, instalação e operação de ilhas artificiais. Na zona econômica exclusiva, todos os Estados desfrutam de liberdade de navegação e sobrevoo, além da possibilidade da colocação de cabos e dutos submarinos.

ALTO-MAR: Compreende todas as áreas marítimas sobre as quais não há soberania de qualquer Estado. Nele, vigora o princípio da liberdade e do uso pacífico. A liberdade, para todos os Estados (costeiros ou não), é ampla: inclui navegação, sobrevoo, pesca, pesquisa científica, instalação de cabos e dutos submarinos e construção de ilhas artificiais, sempre com fins pacíficos e respeitado o uso sustentável dos recursos marinhos.

FUNDOS MARINHOS: Também conhecidos como “Área”, compreendem as regiões subaquáticas, o leito e o subsolo das águas internacionais, que não se submetem à soberania de nenhum Estado. Os fundos marinhos são considerados patrimônio comum da humanidade, e por isso sua exploração deve ser feita em benefício de todos os povos e sempre com fins pacíficos.

- • Lei n. 8.617/93.

- • Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar (Convenção de Montego Bay) de 1982.

- • Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.

- • Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986.

CONSTITUCIONAL E CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. DESCOBERTA REALIZADA EM MAR TERRITORIAL BRASILEIRO. DESTROÇOS DO NAUFRÁGIO DE EMBARCAÇÃO DO SÉCULO XVII OU XVIII. EXTRAÇÃO DE BENS. PROPRIEDADE DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA DA APARÊNCIA DO BOM DIREITO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1 – AUSÊNCIA DA APARÊNCIA DO BOM DIREITO, HAJA VISTA QUE TODOS OS ENUNCIADOS NORMATIVOS INVOCADOS PELO APELANTE EM NADA LHE APROVEITAM, POIS, AO CONTRÁRIO DO QUE ADUZ, ELES SÓ CONFIRMAM QUE A DESCOBERTA DOS DESTROÇOS DO NAUFRÁGIO DA EMBARCAÇÃO, QUE SE SUPÕE SER DO SÉCULO XVII OU XVIII, SE DEU SOB A VIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO QUE ATRIBUI À UNIÃO A PROPRIEDADE DE QUAISQUER BENS ENCONTRADOS EM SEU MAR TERRITORIAL. 2 – SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. (TRF5 305267/PE 2000.83.00.020353-1, Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano, data de julgamento: 25-6-2003, 3ª T., data de publicação: 22-8-2003 – Fonte: Diário da Justiça, p. 903)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENEGAÇÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS. FALTA DE JUSTA CAUSA. CONCESSÃO DA ORDEM. EMBARCAÇÃO. ACIDENTE OCORRIDO NA ZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO. FALTA DE JURISDIÇÃO NACIONAL. IMPROVIMENTO DO RECURSO. (...) 3. Inexistindo qualquer evidência de que os fatos ou seus resultados ocorreram em local submetido à jurisdição nacional – haja vista a embarcação se encontrar na zona de exploração econômica exclusiva –, correta a concessão da ordem de Habeas Corpus para trancar o inquérito policial. 4. Recurso em Sentido Estrito denegado. (TRF4 RSE 2043/RS 2004.71.01.002043-1, Rel. Néfi Cordeiro, data de julgamento: 7-6-2005, 7ª T., data de publicação: DJ 22-6-2005, p. 1.000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – ISSQN – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM PLATAFORMA MARÍTIMA – PLATAFORMA CONTINENTAL – ZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA – MAR TERRITORIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Mesmo anteriormente a Lei Complementar 116/2003, a Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto. A 1ª Seção do STJ firmou orientação no sentido de considerar competente para a cobrança do ISSQN o Município em que ocorreu o fato gerador, ou seja, aquele onde se deu a prestação dos serviços. 2. O mar territorial estende-se além de seu território e das suas águas interiores, a uma zona mar adjacente, com a extensão de 12 (doze) milhas a partir da linha de base, onde a soberania do Estado ribeirinho é completa, com a única observação sobre o dever de respeitar o direito de passagem inocente das embarcações. A zona econômica exclusiva se estende até as 200 (duzentas) milhas náuticas, sendo uma área de mar onde apenas o Estado ribeirinho possui o direito exclusivo de exploração econômica. A plataforma continental é a parte do leito do mar adjacente à costa, sendo do Estado ribeirinho o direito soberano de exploração de seus recursos naturais. Geralmente não ultrapassa profundidades de 200 (duzentos) metros. Seu limite é condizente com a zona econômica exclusiva, sendo no Brasil de 200 (duzentas) milhas após as linhas de base. 3. A totalidade do território nacional, com exceção apenas das porções ocupadas pelo Distrito Federal (art. 32 da CF) e pelos Territórios Federais (art. 33) é também parte do território de algum Estado. Por outro lado, a totalidade do território nacional está também dividia em Municípios, com exceção do Distrito Federal, com relação ao qual a divisão é proibida (art. 32) e dos Territórios Federais, nos quais ela é facultativa. Ora, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva não estão em qualquer Território Federal, até porque hoje nenhum existe, nem no Distrito Federal. Impõe-se, pois, concluir que, se são parcelas do território nacional, integram também os territórios de Estados e Municípios. Cabe apenas perquirir qual a parte que toca a cada um deles. 4. O mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva integrariam os territórios dos Estados e dos Municípios confrontantes, que podem, assim, exercer livremente, nessas áreas, a competência tributária que lhes é conferida pela Constituição. 5. Está claro o periculum in mora suportado pelo agravante no fato de ao final da demanda a quo, se determinado o pagamento do ISSQN ao mesmo, este não consiga recuperar o montante que deveria ter sido recolhido, e que conforme afirma o agravado, vem sendo pago a outra municipalidade. 4. Recurso parcialmente provido. (TJES – AI 21069001085/ES 21069001085, Rel. Ronaldo Gonçalves de Sousa, data de julgamento: 30-1-2007, Terceira Câmara Cível, data de publicação: 22-2-2007)

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • BRAGA, Marcelo Pupe. Direito internacional: público e privado. 2. ed. São Paulo: Método, 2010.

- • PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • DEL’OLMO, Florisbal de Souza; PEREIRA MACHADO, Diego. Direito da integração, direito comunitário, Mercosul e União Europeia. Salvador: JusPodivm, 2011.

- • MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

- • MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

- • REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

1 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 152-154.

2 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 186.

3 BRAGA, Marcelo Pupe. Direito Internacional: público e privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 50.

4 REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 107.

5 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos provenientes de tratados: exegese dos §§ 1º e 2º do art. 5º da Constituição de 1988. Revista Jurídica, n. 278, Porto Alegre: Editora Notadez, 2000.

6 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 259.

I. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão adaptada) Julgue o item que se segue de acordo com as normas trabalhistas e a jurisprudência dos tribunais.

1. Ao empregado afastado do emprego em razão de suspensão do contrato de trabalho não se asseguram, por ocasião de sua volta, as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.

1. ERRADO Por força do disposto no art. 471 da CLT, tanto na suspensão quanto na interrupção contratual, é garantido ao empregado o retorno ao cargo anteriormente ocupado, bem como a percepção das vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria.

- • O tema Suspensão e interrupção do contrato de trabalho corresponde a aproximadamente 5% das questões selecionadas.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Edital Defensoria Pública da União 2010

9. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho.

- • Apesar de apenas uma assertiva sobre o tema, o assunto é constante nas provas de concursos públicos realizados pela CESPE, sendo muito comum a aplicação de questões literais envolvendo exemplos de suspensão e de interrupção do contrato de trabalho. Logo, o tema, em especial a análise de exemplos, é potencialmente exigível nos próximos concursos da defensoria pública.

- • Especial atenção para as novas redações das Súmulas 244, III, e 378, III, ambas do TST.

- • O estudo deste tema deve ser mais pragmático.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A suspensão do contrato de trabalho é a cessação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho. O vínculo empregatício se mantém, porém empregador e empregado não se submetem às principais obrigações contratuais (pagamento de salário e prestação de serviços) enquanto durar a suspensão.

- • A interrupção do contrato de trabalho é a cessação temporária da prestação de serviços pelo empregado, mantendo-se, entretanto, as obrigações patronais (em especial, o pagamento de salário).

- • Suspensão × interrupção

Suspensão

Interrupção

Sem prestação de serviços

Sem prestação de serviços

Sem pagamento de salário

Inclui pagamento de salário

Sem contagem do tempo de serviço

Inclui contagem de tempo de serviço

Para facilitar a memorização associar “S” – SEM salário, SEM tempo de serviço, com SUSPENSÃO.

Associar “I” – INCLUI salário, INCLUI tempo de serviço, com INTERRUPÇÃO.

- • São exemplos comuns de suspensão contratual: faltas injustificadas, suspensão disciplinar (art. 474 da CLT), suspensão do empregado estável visando o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave (art. 494 c/c art. 853 da CLT), afastamento para participação em curso de qualificação profissional (art. 476-A da CLT), afastamento para exercício de cargo de dirigente sindical (art. 543, § 2º, da CLT), afastamento de empregado eleito diretor de sociedade anônima (Súmula 269, TST), afastamento por doença/acidente do trabalho, a partir do 16º dia (art. 59 da Lei n. 8.213/91), greve (art. 7º da Lei n. 7.783/89), licenças não remuneradas em geral, aposentadoria por invalidez (art. 475 da CLT), prisão provisória do empregado, afastamento para prestação do serviço militar obrigatório (art. 472 da CLT).

- • São exemplos comuns de interrupção contratual: faltas justificadas (art. 473 da CLT), férias, feriados, repouso semanal remunerado, licença-paternidade, licença-maternidade, participação em eleições em virtude de convocação da Justiça Eleitoral, participação como jurado em sessões do Tribunal do Júri, primeiros 15 dias de afastamento por doença/acidente do trabalho (art. 60, § 3º, da Lei n. 8.213/91), licenças remuneradas em geral, período de redução da jornada durante o aviso prévio, atuação do empregado como conciliador em Comissão de Conciliação Prévia – CCP (art. 625-B, § 2º, da CLT), aborto comprovado por atestado médico oficial (art. 359 da CLT), representação dos trabalhadores junto ao Conselho Curador do FGTS e Conselho Nacional da Previdência Social – CNPS.

- • É comum encontrarmos em questões de concursos a afirmação de que a suspensão do contrato de trabalho susta todos os efeitos do contrato. Contudo, essa afirmação é incorreta, pois a hipótese é de cessação temporária dos principais efeitos do contrato, subsistindo as obrigações acessórias, tais como dever de não violação de segredo da empresa, dever de não praticar concorrência desleal, dever mútuo de respeito pela integridade física da outra parte.

- • É comum encontrarmos em questões de concursos as exceções à regra geral distintiva da suspensão e da interrupção. Trata-se de duas hipóteses de suspensão contratual em que há recolhimento do FGTS e contagem do tempo de serviço para fins de indenização e estabilidade. São elas: prestação de serviço militar obrigatório (art. 472 da CLT) e afastamento por acidente de trabalho a partir do 16º dia (art. 59 c/c 60, 3º, da Lei n. 8.213/91).

- • É comum encontrarmos em questões de concursos as hipóteses de interrupção contratual arroladas no art. 473 da CLT, em especial o inciso IX, por se tratar de uma das últimas alterações legislativas sobre o tema. Logo, é importante memorizá-las.

- • Afastada a causa suspensiva, cabe ao empregado reapresentar-se ao empregador, sob pena de configuração de abandono de emprego. Não há prazo legal para a reapresentação, tendo a jurisprudência se firmado no prazo de 30 dias (Súmula 32, TST).

- • Há exceção para o serviço militar obrigatório, situação em que o empregado tem o prazo de 30 dias para notificação extrajudicial do empregador, informando que pretende retornar ao emprego (art. 472, 1º, CLT). Este retorno deverá ocorrer em até 90 dias contados da baixa, a fim de possibilitar ao empregado que o tempo anterior à suspensão seja computado para fins de aquisição de férias (art. 132 da CLT).

- • No caso de interrupção contratual, a reapresentação deve ser imediata, na medida em que se trata de instituto largamente favorável ao empregado, não se permitindo ampliar tal prazo em detrimento da contraparte contratual, o empregador.

- • É importante memorizar o art. 476-A da CLT, porque tem sido tema recorrente em concursos públicos organizados pela CESPE.

- • Ocorrendo a suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, o que se suspende ou interrompe são os efeitos contratuais, e não o próprio vínculo jurídico, que permanece intacto.

- • A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho (art. 474 da CLT).

- • Conforme entendimento do TST, não há suspensão da prescrição quando fica suspenso o contrato de trabalho ante a percepção de auxílio-doença, ressalvada a hipótese excepcional de haver nos autos a prova de que o trabalhador não tinha como efetivamente acessar o Poder Judiciário enquanto estava enfermo.

- • Ao empregador é vedada a dispensa do empregado, no caso de suspensão ou interrupção contratual, exceto se tratando de dispensa por justa causa.

- • Tratando-se de contrato por prazo determinado, doutrina e jurisprudência dividem-se em duas correntes. 1) A primeira prega a extinção do contrato por prazo determinado na data estipulada, independentemente da ocorrência de hipótese de suspensão ou interrupção. Tal corrente utiliza como fundamento o art. 472, § 2º, da CLT, que exige cláusula contratual expressa para afastar o período de suspensão ou interrupção do cômputo do prazo contratual; 2) A segunda, capitaneada por Maurício Godinho Delgado[1], defende o respeito ao prazo previamente fixado no contrato, prorrogando-se o termo final para o dia seguinte àquele em que se finda a causa da suspensão ou interrupção. Esse entendimento pretende compatibilizar a predeterminação do prazo e a impossibilidade de ruptura do vínculo durante a suspensão ou interrupção.

- • Recentemente, em 14-9-2012, o Pleno do TST alterou seu entendimento sumulado e adotou o posicionamento do atual Ministro Maurício Godinho Delgado em duas situações específicas do contrato a termo: empregada gestante e acidente de trabalho.

- • Atenção! No caso da empregada gestante, o item III da Súmula 244 do TST passou a ter nova redação, qual seja: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”. Fique atento! Tal verbete é potencial questão de prova!

- • No caso do acidente de trabalho, foi inserido o item III à Súmula 378 do TST, com a seguinte redação: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/1991”. Fique atento! Tal verbete é potencial questão de prova!

- • CLT, arts. 4º, 131, 132, 471-476, 494, 495.

- • Súmulas do TST

- • Súmula 32: ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

- • Súmula 160: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei (ex-Prejulgado n. 37).

- • Súmula 244: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14-9-2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

- • Súmula 269: DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003.

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

- • Súmula 378: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N. 8.213/91 (inserido item III) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

I – É constitucional o artigo 118 da Lei n. 8.213/91 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado (ex-OJ n. 105 da SBDI-1 – inserida em 1º-10-1997).

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (primeira parte – ex-OJ n. 230 da SBDI-1 – inserida em 20-6-2001).

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91.

- • Súmula 440: AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde, ou de assistência médica, oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.

- • OJ SDI-1 375, TST: 375. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM (DEJT divulgado em 19, 20 e 22-4-2010). A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

- • OJ SDI-2 137, TST: 137. MANDADO DE SEGURANÇA. DIRIGENTE SINDICAL. ART. 494 DA CLT. APLICÁVEL (DJ 4-5-2004). Constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do art. 494, caput e parágrafo único, da CLT.

SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. Cinge-se a presente controvérsia a determinar-se se a suspensão do contrato de trabalho, por concessão de benefício previdenciário, é ou não causa impeditiva à dispensa por justa causa. Não se olvida ser possível a despedida por justa causa, em situações tais, c omo defende Maurício Godinho Delgado, ao lecionar que, “No tocante à dispensa por justa causa, não pode haver dúvida de ser ela viável, juridicamente, desde que a falta tipificada obreira tenha ocorrido no próprio período de suspensão do pacto. Ilustrativamente, cite-se o caso do empregado que, comprovadamente, revele segredo da empresa durante o período suspensivo (art. 482, ‘g’, CLT); ou do empregado que cometa comprovado ato lesivo à honra ou boa fama ou ofensas físicas contra o empregador durante o período suspensivo do contrato (art. 482, ‘k’, CLT). Será distinta, contudo, a solução jurídica em se tratando de justa causa cometida antes do advento do fator suspensivo (por exemplo: a empresa está apurando, administrativamente, falta cometida pelo obreiro... o qual se afasta previdenciariamente antes do final da apuração e correspondente penalidade máxima aplicada). Neste caso, a suspensão contratual prevalece, embora possa a empresa comunicar de imediato ao trabalhador a justa causa aplicada, procedendo, contudo, à efetiva rescisão após o findar da causa suspensiva do pacto empregatício” (Curso de direito do trabalho, 7. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 1063). No entanto, como in casu não se tratou das particularidades fáticas ensejadoras da justa causa, inviável a pretensão do Reclamado, ante o óbice da Súmula 126/TST. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e ao qual se nega provimento (TST, RR-93300-67.2003.5.02.0054, 3ª T., Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 23-4-2010).

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SUSPENSÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. A jurisprudência atual na SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, adota o entendimento de que não há suspensão da prescrição quando fica suspenso o contrato de trabalho ante a percepção de auxílio-doença, ressalvada a hipótese excepcional de haver nos autos a prova de que o trabalhador não tinha como efetivamente acessar o Poder Judiciário enquanto estava enfermo (premissa fático-probatória que, no entanto, não foi registrada no acórdão recorrido). Precedentes. Recurso de revista a que se nega provimento, quanto ao tema (RR-2100-53.2003.5.02.0482, 5ª T., Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, j. 5-5-2010, DEJT 14-5-2010).

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ACIDENTE DO TRABALHO. MARCO INICIAL. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ART. 118 DA LEI N. 8213/91. No caso, não se cogita da incidência do prazo de dois anos para a propositura da ação a contar do termo final do contrato de trabalho por prazo determinado, ante a suspensão do contrato de trabalho em face da ocorrência de auxílio-doença acidentário. Por outro lado, sobre a incidência do prazo quinquenal aos contratos suspensos pela percepção de auxílio-doença, o c. TST consagrou entendimento de que a suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal (OJ 375 da SBDI1 do c. TST). Assim, subsistindo o contrato e levando em consideração que a ação foi ajuizada após a EC 45/2004, pelo entendimento de que se aplica a prescrição quinquenal determinada pelo art. 7º, XXIX, da CF/88, não se pode considerar prescrita a pretensão levada ao Poder Judiciário em 2008. Recurso de revista conhecido e provido (RR – 152900-73.2008.5.15.0024 data de julgamento: 20-3-2013, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª T., data de publicação: DEJT 26-3-2013).

ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. O art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a dispensa arbitrária da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O citado dispositivo da Constituição Federal foi interpretado pela jurisprudência desta Corte, consoante o disposto na Súmula n. 244, item I, do TST, segundo o qual: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do ADCT). É condição essencial para que seja assegurada a estabilidade à reclamante o fato de a gravidez ter ocorrido durante o transcurso do contrato de trabalho, não sendo exigido o conhecimento da gravidez pelo empregador. No caso concreto, extrai-se da fundamentação do acórdão regional que a concepção ocorreu na vigência do contrato de experiência. A jurisprudência prevalecente nesta Corte Superior firmou-se quanto à existência de estabilidade provisória da gestante, mesmo nos contratos por prazo determinado, conforme a nova redação dada ao item III da Súmula n. 244, que assim dispõe: III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Logo, o entendimento adotado pela Corte regional, de que a reclamante não é detentora da estabilidade provisória, está em desacordo com a previsão do artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT. Precedentes.  Recurso de revista conhecido e provido (RR – 3302-42.2011.5.12.0018 data de julgamento: 20-2-2013, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª T., data de publicação: DEJT 1º-3-2013).

II. SALÁRIO E REMUNERAÇÃO. SALÁRIO-FAMÍLIA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão adaptada) Julgue o item que se segue de acordo com as normas trabalhistas e a jurisprudência dos tribunais.

1. O transporte fornecido pelo empregador para o deslocamento do empregado até o trabalho e o seu retorno para casa não é considerado salário in natura, independentemente do fato de o percurso feito pelo empregado para chegar ao trabalho ser ou não servido por transporte público.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca do salário-família, julgue o item a seguir.

2. O termo inicial do direito ao salário-família, quando provado em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo quando comprovado que o empregador se tenha recusado a receber, anteriormente, a certidão de nascimento de filho do empregado.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Julgue os itens seguintes no que diz respeito à equiparação salarial.

3. A cessão de empregados a órgão governamental estranho ao órgão cedente, ainda que este responda pelos salários do paradigma e do reclamante, exclui o direito à equiparação salarial.

4. São vedadas a vinculação ou a equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, excetuando-se a dos empregados públicos, por serem estes regidos pela CLT.

1. CERTO Nos termos do art. 458, § 2º, da CLT, o transporte fornecido pelo empregador para o deslocamento para trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público, não é considerado salário in natura.

2. CERTO A questão se amolda ao teor da Súmula 254 do TST: “O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a certidão respectiva”.

Do referido verbete sumular extrai-se que o empregado somente fará jus ao salário-família quando demonstrar que entregou ou pretendeu entregar à empregadora as certidões necessárias à comprovação do direito e/ou que o empregador se recusara a receber a documentação pertinente.

O salário-família constitui-se de parcelas monetárias devidas pela Previdência Social ao trabalhador de baixa renda, em função do número de seus dependentes, sejam pessoas inválidas, sejam menores de 14 anos.

Tais parcelas são repassadas pelo empregador ao empregado, sendo que aquele se ressarce do custo correspondente por meio da compensação de valores no montante de recolhimentos previdenciários sob encargo da empresa.

3. ERRADO O enunciado da questão contraria o contido na Súmula 6, inciso V do TST, que tem a seguinte redação: “A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante”.

A equiparação salarial é uma proteção jurídica à discriminação no trabalho. Garante que o empregado, paragonado, receba o mesmo salário de outro – seu paradigma – quando eles trabalham: 1) para o mesmo empregador; 2) no mesmo Município ou dentro da mesma região metropolitana; 3) na mesma função, com mesma produtividade e perfeição técnica; 4) de forma simultânea; 5) desde que a diferença de tempo na função seja inferior a 2 anos. A diferença de tempo é na função, e não no emprego. Assim, não importa, para fins de equiparação, a data de admissão na empresa.

4. ERRADO A jurisprudência entende inviável a equiparação salarial na Administração direta, autárquica e fundacional. Neste sentido, a OJ n. 297 da SDI-1 do TST: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988 (DJ 11-8-2003). O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.

Contudo, a exceção não se aplica aos empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista, consoante determina a OJ n. 353 da SDI-1 do TST: 353. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE (DJ 14-3-2008). À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

- • O tema Remuneração corresponde a aproximadamente 22% das questões selecionadas.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Edital Defensoria Pública da União 2010

5. Salário e remuneração.

7. Salário-família.

8. Equiparação salarial.

- • O assunto é constante nas provas de concursos públicos realizados pela CESPE, sendo muito comum a aplicação de questões literais envolvendo os arts. 457 e 458 da CLT, bem como a aplicação de questões literais do teor de Súmulas e OJs do TST sobre a matéria.

- • Quanto à equiparação salarial, é muito importante a leitura e memorização do art. 461 da CLT e da Súmula 6 do TST, porquanto é muito comum a elaboração de questões literais envolvendo tais normas. Especial atenção para a recente alteração do inciso VI da Súmula 6 do TST, que é potencial objeto de questão.

- • O estudo deste tema exige a compreensão e memorização dos conceitos e características dos institutos.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Salário é toda contraprestação ou vantagem, concedida em pecúnia ou em utilidade, paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude do contrato de trabalho. As principais parcelas salariais são: salário-base, abono, adicionais em geral, gratificações, décimo terceiro salário, comissões e prêmios.

- • Remuneração é a soma dos pagamentos diretos (feitos pelo empregador) e dos indiretos (feitos por terceiros) ao empregado, em virtude do contrato de trabalho.

- • O exemplo mais comum de pagamento indireto é a gorjeta, que consiste na importância paga por terceiro de forma espontânea (própria) ou compulsória, incluída na nota de serviços (imprópria). Tem como características:

1) não integra a base de cálculo das parcelas baseadas no salário como aviso prévio, adicional noturno, horas extras e o DSR, conforme Súmula 354 do TST;

2) não integra a composição do salário mínimo;

3) integra a base de cálculo de parcelas baseadas na remuneração como FGTS (art. 15 da Lei n. 8.036/90), férias (art. 142 da CLT) e 13º salário (art. 1º da Lei n. 4.090/62).

- • O salário é espécie de remuneração (gênero).

- • Não são parcelas salariais aquelas cuja natureza é indenizatória (ressarcimento e não contraprestação), bem como aquelas cuja natureza salarial é afastada por lei. Os exemplos mais comuns de parcelas indenizatórias são: ajuda de custo, diárias para viagem, participação nos lucros e resultados (PLR) e verba de representação.

- • O salário pode ser pago integralmente em dinheiro, ou em dinheiro (mínimo de 30% do valor do salário mínimo) e em utilidade (como habitação, alimentação ou outras prestações in natura), conforme disposto no art. 82 c/c art. 458, ambos da CLT.

- • Para a caracterização do salário in natura ou salário-utilidade é necessária a presença dos seguintes requisitos: habitualidade e caráter contraprestativo.

- • O rol de salário in natura constante do art. 458 da CLT é exemplificativo, admitindo-se o fornecimento de qualquer bem ou serviço (ex.: viagem anual) que seja útil ao empregado, desde que atendidos os demais requisitos configuradores do salário-utilidade.

- • Remuneração × salário

Salário (espécie)

Remuneração (gênero)

Pagamento direto (empregador)

Pagamento direto e indireto (terceiros)

- • Características do salário

Natureza alimentar

Fonte de subsistência

Caráter forfetário

O salário é devido independentemente da sorte do empreendimento.

Indisponibilidade

Não pode ser objeto de renúncia ou alteração lesiva.

Irredutibilidade

Não pode ser objeto de supressão nem ser reduzido por ato unilateral ou bilateral na dinâmica empregatícia.

Periodicidade

O pagamento se repete em intervalos de tempo regulares.

Persistência ou continuidade

O pagamento do salário não é intermitente, persistindo durante a execução do contrato de trabalho.

Natureza composta

Composto de salário-base mais outras parcelas de natureza salarial (adicionais, comissões, prêmios etc.).

Pós-numeração

Pagamento somente depois de ultrapassada a dilação temporal correspondente ao seu cômputo (hora, dia, mês).

Tendência à determinação heterônoma

Fixação por agente externo, estranho à relação de emprego.

- • Formas de estipulação do pagamento de salário

Por unidade de tempo

O empregado ganha pelo tempo que esteve à disposição do empregador.

Pode ser estipulado por mês, quinzena, semana, dia ou hora.

Por unidade de obra (ou produção)

O empregado ganha em razão daquilo que produz.

O empregador deve garantir o salário mínimo (legal ou da categoria) ao empregado, caso a produção não atinja tal valor.

Por tarefa

Combina os dois critérios (unidade de tempo + unidade de obra).

Ao empregado é dada uma tarefa para cumprir em determinada unidade de tempo.

Se o empregado terminar a tarefa antes do final do tempo pode, alternativamente, continuar trabalhando e receber uma parcela extra a este título, ou ser dispensado, retornando somente no início da próxima unidade de tempo.

O empregador deve garantir o salário mínimo (legal ou da categoria).

- • É vedado o pagamento complessivo do salário, isto é, o pagamento de determinado valor ao empregado englobando mais de uma parcela sob a mesma rubrica (Súmula 91 do TST).

- • O salário-utilidade ou in natura é uma utilidade fornecida ao empregado pelo trabalho (caráter retributivo), e não para o trabalho (instrumento).

- • Além do cigarro (Súmula 367, II, do TST), da bebida alcoólica e drogas nocivas (art. 458, caput, CLT), o § 2º do art. 458 traz um rol de vantagens que, por força da lei, não podem ser reconhecidas como salário-utilidade ou in natura.

- • O salário-utilidade ou in natura do trabalhador urbano é limitado a 25% para a habitação e 20% para a alimentação, observado o salário contratual e limitado ao valor real da utilidade. Para o trabalhador rural é o inverso: 20% para a habitação e 25% para a alimentação e observado o salário mínimo.

- • Exclui-se a equiparação salarial nas hipóteses em que há quadro organizado de carreira, paradigma adaptado ou quando o empregador é a Administração Pública.

- • A equiparação salarial não se confunde com a substituição de funcionários, pois ela exige a simultaneidade da prestação de serviços. Assim, o paradigma e o reclamante devem trabalhar ou ter trabalhado juntos em algum momento durante o vínculo. Se o reclamante substituiu o paradigma, aplica-se a Súmula 159 do TST, conforme a qual o reclamante terá direito ao mesmo salário do substituído nas hipóteses de substituição temporária; se a substituição for definitiva (ex.: um funcionário é dispensado e outro é colocado em seu lugar), a empresa não está obrigada a manter o mesmo salário.

- • Para configurar a equiparação cabe ao empregado provar a identidade de função, de empregador, de localidade de prestação de serviços e a simultaneidade na prestação de serviços.

- • Para afastar a equiparação cabe ao empregador provar a diferença de perfeição técnica (aspecto qualitativo), diferença de produtividade (aspecto quantitativo), diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos, existência de quadro de carreira homologado pelo MTE, paradigma em readaptação funcional.

- • CF/88, art. 7º, IV, V, VI, VII, VIII, X, XI, XXX, XXXI, XXXIV, e parágrafo único.

- • CLT, arts. 5º, 76-83, 117-126, 144, 192-195, 235-G, 320-322, 461.

- • Lei n. 4.090/62.

- • Lei n. 8.213/91, arts. 65-70.

- • Decreto n. 3.048/99, arts. 81-92.

- • Lei n. 5.889/73, art. 9º.

- • Lei n. 5.859/72, art. 2º-A.

- • Lei n. 3.207/57; Lei n. 4.090/62; Lei n. 4.749/65; Decreto n. 57.155/65.

- • Lei n. 10.101/2001, art. 3º.

- • Jurisprudência: Súmulas 10, 13, 14, 27, 45, 60, 63, 80, 91, 101, 115, 124, 127, 159, 132, 139, 148, 152, 172, 191, 202, 203, 225, 226, 228, 241, 247, 248, 253, 254, 258, 264, 265, 301, 318, 340, 342, 343, 347, 354, 358, 367, 370, 372, 375, 381 e 383, TST.

- • OJs SDI-1 do TST: 47, 97, 100, 103, 123, 133, 160, 173, 235, 251, 259, 272, 296, 297, 325, 339, 353, 358, 390, 393, 394, 404, 413 e 418.

- • OJs SDI-2 do TST: 71.

- • OJ SDC do TST 18, 25 e 26.

- • Súmulas Vinculantes do STF 4, 6 e 16.

- • Tendo em vista a grande quantidade de súmulas e OJs sobre o tema, serão transcritas as mais importantes e recorrentes em provas da CESPE.

- • Súmulas do TST

- • Súmula 6: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16-11-2010) – Res. 172/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23-11-2010.

I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente (ex-Súmula 6 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20-12-2000).

II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego (ex-Súmula 135 – RA 102/1982, DJ 11-10-1982 e DJ 15-10-1982).

III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação (ex-OJ da SBDI-1 n. 328 – DJ 9-12-2003).

IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita (ex-Súmula 22 – RA 57/1970, DO-GB 27-11-1970).

V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante (ex-Súmula 111 – RA 102/1980, DJ 25-9-1980).

VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia suscitada em defesa, o reclamado produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.

VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos (ex-OJ da SBDI-1 n. 298 – DJ 11-8-2003).

VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (ex-Súmula 68 – RA 9/1977, DJ 11-2-1977).

IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento (ex-Súmula 274 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21-11-2003).

X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana (ex-OJ da SBDI-1 n. 252 – inserida em 13-3-2002).

- • Súmula 60: ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial n. 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25-4-2005.

I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos (ex-Súmula n. 60 – RA 105/1974, DJ 24-10-1974).

II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT (ex-OJ n. 6 da SBDI-1 – inserida em 25-11-1996).

- • Súmula 91: Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

- • Súmula 101: Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.

- • Súmula 159: I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

- • Súmula 241: O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

- • Súmula 258: Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.

- • Súmula 342: Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

- • Súmula 354: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

- • Súmula 367: I – A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares; II – O cigarro não se considera salário-utilidade em face de sua nocividade à saúde.

- • Súmula 437: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

I – Após a edição da Lei n. 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei n. 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

- • OJ-SDI1-125 DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13-3-2002). O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

- • OJ n. 133 da SDI1 do TST: A ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei n. 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

- • OJ n. 383 da SDI1 do TST: TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N. 6.019, DE 3-1-1974 (mantida) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31-5-2011. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n. 6.019, de 3-1-1974.

- • OJ n. 358 da SDI-1 do TST: SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE (DJ 14-3-2008). Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Não se reconhece violação do artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho quando a decisão proferida pela Corte regional encontra-se calcada no fato de que a diferença salarial apontada não resultou do tratamento discriminatório dispensado ao reclamante em relação ao paradigma, mas da situação funcional especialíssima deste último. É cediço que a disparidade decorrente de condições de natureza personalíssima incorporadas ao patrimônio jurídico do empregado não rendem ensejo ao pleito de equiparação salarial. Não vinga a pretensão equiparatória deduzida em face de modelo que, por força de reestruturação da empresa, acabou readaptado em função de hierarquia inferior, mantendo-se, todavia, o seu patamar salarial, em respeito ao princípio da irredutibilidade dos salários. Precedente da Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento (AIRR 34200-02.1999.5.17.0121, 1ª T., Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, j. 7-4-2010, DEJT 7-5-2010).

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DIFERENÇA DE TURNOS DE TRABALHO ENTRE RECLAMANTE E PARADIGMA. A tese recursal é de ser impossível a aferição da mesma perfeição técnica entre trabalhadores de turnos distintos. O art. 461 da CLT não traz nenhuma limitação atinente à simultaneidade na realização das tarefas para verificação da mesma perfeição técnica entre os equiparandos. Ademais, esta Corte entende possível a equiparação salarial até mesmo de trabalho intelectual, o qual, segundo a Súmula 6, VII, do TST, pode ser avaliado justamente por sua perfeição técnica, aferida por critérios objetivos. Assim, não constitui fato impeditivo à equiparação salarial o trabalho realizado em turnos distintos. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e desprovido (RR 113000-30.2009.5.02.0018, 8ª T., Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, j. 19-9-2012, DEJT 21-9-2012).

GORJETA. INTEGRAÇÃO. REFLEXOS. O Regional consignou que as convenções coletivas atribuíram às gorjetas evidente característica de salário em sentido estrito, uma vez que determinaram os reflexos em todas as demais verbas contratuais. Dessa forma, não obstante, em regra, as gorjetas não integrem o salário, mas apenas a remuneração do empregado, uma vez existindo previsão em norma coletiva atribuindo característica salarial à referida parcela, ela passa a ter a natureza que lhe foi conferida. Recurso de revista não conhecido (RR 41700-38.2005.5.15.0001, 6ª T., Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, j. 7-8-2012, DEJT 10-8-2012).

GORJETA. ACORDO COLETIVO. REPASSE AOS EMPREGADOS DE APENAS 64% DO VALOR LÍQUIDO MENSAL ARRECADADO. RETENÇÃO. Conquanto no Direito do Trabalho se admita certa margem de flexibilização, em que se permite a obtenção de benefícios pelos empregados com concessões mútuas, as normas que possibilitam essa flexibilização não autorizam a negociação para a retenção pela empresa de valores arrecadados a título de taxas de serviço pagas espontaneamente pelo cliente ao empregado ou cobradas pela empresa ao cliente. Isso porque o art. 457 da CLT ao prever que as gorjetas, dadas espontaneamente pelo cliente ao empregado ou cobradas pela empresa ao cliente, integram a remuneração do empregado, deixa clara a previsão legal sobre a matéria, não abrindo espaço à negociação coletiva para piorar a condição do empregado. Assim, negociação que autoriza a retenção, pela empresa, de valores arrecadados a título de taxas de serviço, atenta contra o princípio insculpido no art. 9º da CLT e sonega o direito à integralidade de tais valores aos empregados (nos termos do art. 457 da CLT). Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento (RR 94700-08.2008.5.01.0010, 5ª T., Rel. Min. João Batista Brito Pereira, j. 27-6-2012, DEJT 3-8-2012).

III. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. INDENIZAÇÕES EM DECORRÊNCIA DE DISPENSA DO EMPREGADO. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Quanto à indenização rescisória, julgue o item a seguir.

1. A indenização adicional devida em razão de rescisão contratual imotivada no trintídio que antecede a data-base corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) João, que havia sido contratado em 20/3/2003, por prazo indeterminado, com base na CLT, comunicou ao empregador o seu pedido de demissão em 25/4/2007, tendo então o seu contrato de trabalho dissolvido após cumprir aviso prévio de trinta dias. Durante seu contrato de trabalho, João gozou apenas um período de trinta dias de férias, em janeiro de 2006, uma vez que não houve ausências injustificadas no período aquisitivo 2004/2005. Na ocasião dessas férias, João recebeu a remuneração correspondente acrescida de um terço de seu valor.

Com relação à situação hipotética descrita acima, julgue o item a seguir.

2. O pagamento das verbas rescisórias poderá ser efetuado até o décimo dia útil subsequente à data da dissolução do referido contrato de trabalho, sem pagamento de multa.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Julgue os itens a seguir, acerca do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

3. A estabilidade decenal, a estabilidade contratual e a derivada de regulamento de empresa são incompatíveis com o regime do FGTS.

4. Os reflexos de horas extras sobre os depósitos fundiários que venham a ser postulados por empregado perante a justiça do trabalho são alcançados pela prescrição quinquenal.

1. CERTO O art. 9º da Lei n. 6.708/79 estabelece que:

“Art. 9º O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”.

O art. 9º da Lei n. 7.238/84 estabelece que:

“Art. 9º O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”.

Sobre o tema, o TST consagrou o seguinte entendimento:

Súmula 242 do TST. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei n. 6.708, de 30-10-1979 e no art. 9º da Lei n. 7.238, de 28-10-1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.

2. ERRADO O pedido de demissão corresponde à manifestação do empregado de que não pretende mais continuar com o vínculo empregatício. O pedido de demissão deve ser formalizado por meio do aviso prévio, em que o empregado comunica ao empregador, trinta dias antes da data em que pretende deixar o emprego, sua intenção de fazer cessar a prestação de serviços.

Nos termos do art. 477, § 6º, da CLT, o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato. A exceção se verifica nos casos de ausência de aviso prévio, indenização deste ou dispensa do seu cumprimento, hipóteses em que o acerto rescisório deverá ser efetuado até o décimo dia contado da data da notificação da demissão.

3. ERRADO O FGTS é um fundo formado por recolhimentos mensais incidentes sobre a remuneração do empregado, efetuados em conta vinculada aberta na CEF em nome do trabalhador, que visa principalmente à subsistência do trabalhador durante o período de desemprego, em substituição à antiga indenização celetista.

A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal decenal, que é renunciada com a opção pelo FGTS.

4. CERTO A prescrição do FGTS como parcela reflexa (acessória) é de 5 anos, observado o prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Nesse sentido a Súmula 206 do TST:

FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

Já a prescrição do FGTS como parcela principal é trintenária (30 anos), observado o prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Nesse sentido a Súmula 362 do TST:

“FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”.

- • O tema Rescisão do contrato de trabalho corresponde a aproximadamente 11% das questões selecionadas.

- • O tema Fundo de Garantia do Tempo de Serviço corresponde a aproximadamente 11% das questões selecionadas.

- • Os temas correspondem aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Edital Defensoria Pública da União 2010

13. Justa causa de despedida do empregado.

14. Rescisão do contrato de trabalho.

16. Indenizações em decorrência de dispensa do empregado.

17. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

- • Os assuntos tratados neste capítulo referentes à rescisão contratual são explorados com maior frequência em relação aos seguintes tópicos: verbas rescisórias devidas em cada modalidade de extinção contratual, hipóteses fáticas da dispensa por justa causa e rescisão indireta do contrato de trabalho, formalidades rescisórias e abrangência da quitação.

- • O estudo do FGTS exige a memorização da Lei de regência (Lei n. 8.036/90), com especial atenção para os primeiros artigos, que têm sido objeto recorrente de questões de concurso.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Pelo princípio da continuidade da relação de emprego, estabelece-se a presunção de que o contrato de trabalho foi firmado por prazo indeterminado, sendo que o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador (Súmula 212 do TST).

- • O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei n. 6.708/79.

- • Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observada a Súmula 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis ns. 6.708, de 30-10-1979, e 7.238, de 28-10-1984.

- • Somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso prévio para efeito das indenizações previstas nas Leis ns. 6.708, de 30-10-1979, e 7.238, de 28-10-1984.

- • A rescisão do contrato de trabalho de empregado com mais de um ano de contrato deve ser submetida à assistência do sindicato profissional ou do MTE. Na falta deles, a assistência cabe, sucessivamente, ao MPT, ao defensor público e ao juiz de paz.

- • A extinção do contrato de trabalho por ato voluntário imotivado se verifica em duas hipóteses: 1) demissão: quando o empregado manifesta intenção de extinguir o vínculo. As verbas rescisórias devidas são: saldo de salário, férias vencidas e proporcionais, décimo terceiro salário proporcional; 2) dispensa sem justa causa (dispensa imotivada, demissão imotivada, despedida imotivada): quando o empregador exerce seu direito potestativo de encerrar o vínculo. As verbas rescisórias devidas são: saldo de salário, férias vencidas e proporcionais, décimo terceiro salário proporcional; aviso prévio (trabalhado ou indenizado), multa de 40% do FGTS, saque do FGTS e guias do seguro-desemprego.

- • A rescisão do contrato de trabalho por ato voluntário motivado se verifica em duas hipóteses: 1) justa causa: quando o empregado pratica conduta faltosa. As verbas rescisórias devidas são: saldo de salário, férias vencidas; 2) rescisão indireta: quando o empregador descumpre obrigações contratuais. As verbas rescisórias devidas são as mesmas da dispensa sem justa causa; 3) culpa recíproca: quando empregado e empregador têm culpa na extinção do contrato. As verbas rescisórias devidas são: saldo de salário, férias vencidas, metade do aviso prévio, metade do décimo terceiro salário proporcional, metade das férias proporcionais, metade da multa do FGTS, saque do FGTS.

- • Os requisitos para a justa causa são: tipicidade (a conduta deve ser arrolada como falta pela lei); gravidade da falta; relação entre a falta e o trabalho; autoria; culpa ou dolo; nexo causal (entre a falta e a punição); proporcionalidade; imediaticidade ou atualidade; singularidade (não se admite a aplicação de mais de uma sanção para a mesma falta); não discriminação (é vedada a punição diversa para empregados que cometeram idêntica falta).

- • Importante memorizar o inteiro teor do art. 482 da CLT, que traz o rol taxativo de hipóteses configuradoras da justa causa.

- • Importante memorizar o inteiro teor do art. 483 da CLT, que traz as hipóteses configuradoras da rescisão indireta.

- • Verifica-se a extinção atípica do contrato de trabalho por fato involuntário nas seguintes hipóteses: 1) nulidade; 2) força maior; 3) fato do príncipe; 4) morte do empregado; 5) morte do empregador pessoa física.

- • Todos os empregados urbanos e rurais fazem jus ao FGTS. ATENÇÃO: com a recente aprovação da Proposta de Emenda Constitucional n. 478/2010, em março de 2013, o FGTS dos empregados domésticos, que até então se constituía em faculdade do empregador, tornou-se obrigatório!

- • Não é devido o recolhimento do FGTS nas hipóteses de suspensão contratual, exceto nos afastamentos por acidente do trabalho e para prestação do serviço militar.

- • A Lei n. 12.506/2011 regulamentou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, que passa a ser acrescido de 3 dias para cada ano trabalhado, até o limite de 60 dias. Assim o limite total de aviso prévio proporcional é de 90 dias (30 dias do aviso prévio para contratos até um ano + 60 dias, observado o período contratual).

- • Especial atenção para a nova Súmula 443 do TST. É potencial questão de concurso!

- • CF/88, art. 7º, III; Lei n. 8.036/90, arts. 1º-30.

- • CLT, arts. 146-148; 158, parágrafo único; 166, 477, 479-486; Lei n. 7.238/84, art. 9º.

- • Súmulas do TST

- • Súmula 10: PROFESSOR. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. TÉRMINO DO ANO LETIVO OU NO CURSO DE FÉRIAS ESCOLARES. AVISO PRÉVIO (redação alterada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 14-9-2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012. O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (art. 322, caput e § 3º, da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares.

- • Súmula 14: CULPA RECÍPROCA (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

- • Súmula 32: ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

- • Súmula 73: DESPEDIDA. JUSTA CAUSA (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.

- • Súmula 206: FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

- • Súmula 261: FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.

- • Súmula 362: FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

- • Súmula 330: QUITAÇÃO. VALIDADE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.

I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.

II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.

- • Súmula 443: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

- • OJ n. 14 SDI-1, TST. AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO (título alterado e inserido dispositivo) – DJ 20-4-2005. Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.

- • Além dos verbetes jurisprudenciais acima transcritos, também merecem especial atenção os seguintes verbetes jurisprudenciais: Súmulas 62, 63, 69, 98, 125, 163, 171, 173, 182, 212, 242, 305, 314, 328, 388, TST; OJ SDI-1 42, 82, 148, 162, 195, 232, 238, 247, 268, 270, 302, 341, 344, 356, 361, 363, TST; OJ SDC 16, TST.

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT – PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS NO PRAZO PRECONIZADO NO § 6º DO MESMO DISPOSITIVO – HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR – PENALIDADE INDEVIDA.

Consoante o disposto nos §§ 6º e 8º do art. 477 da CLT, o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato, ou até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização deste ou dispensa de seu cumprimento, sendo certo que a inobservância dos mencionados prazos sujeitará o infrator a pagar multa a favor do empregado, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. Já os §§ 1º e 4º do referido dispositivo consolidado dispõem que o pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de um ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social, sendo que o pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho.

Ora, como se observa, e na esteira de precedentes desta Corte, a multa preconizada no § 8º do art. 477 da CLT é devida quando o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou do recibo de quitação não for efetuado nos prazos estabelecidos no § 6º do referido comando consolidado. Logo, sendo a homologação mero pressuposto de validade do termo de rescisão contratual, não há de se falar em multa, caso ocorra após o decurso do mencionado prazo.

Recurso de revista provido (RR 218800-21.2009.5.18.0012, 7ª T., Rel. Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, j. 23-3-2011, DEJT 1º-4-2011).

MULTA DO ART. 477 DA CLT. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO EM JUÍZO. 1 – Após o cancelamento da OJ n. 351 da SBDI-1, a atual linha de entendimento adotada nesta Corte Superior é a de que o cabimento da multa do art. 477, § 8º, da CLT deve ser decidido caso a caso, levando-se em conta as circunstâncias específicas da lide. 2 – No caso concreto, ficou configurada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT, na contratação do reclamante por meio de cooperativa. 3 – A fraude, a que se refere o art. 9º da CLT, não é presumida, mas, pelo contrário, é aquela que se prova nos autos, e diz respeito à prática de atos com o objetivo, com a deliberada intenção, de não cumprir a legislação trabalhista. Nesse contexto, fica afastada de plano a hipótese de eventual dúvida da empresa, reconhecida em juízo como empregadora, quanto à natureza da relação jurídica que era mantida com o trabalhador no curso da prestação de serviços. Assim, deve ser mantida a aplicação da multa do art. 477, § 8º, da CLT. Recurso de revista a que se nega provimento (RR 4385-22.2003.5.06.0251, 5ª T., Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, j. 5-5-2010, DEJT 14-5-2010).

RECURSO DE REVISTA. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO DE TRABALHO SUPERIOR A UM ANO. ASSISTÊNCIA SINDICAL. O Tribunal Regional considerou válido o pedido de demissão assinado pela autora, sem a assistência das entidades enumeradas no artigo 477, § 1º, da CLT, apesar de ter reconhecido o tempo de serviço superior a 1 ano. O fundamento da decisão foi o fato de a própria empregada não ter negado o conteúdo do ato, tendo alegado, tão somente, a sua nulidade, ante a falta da aludida formalidade. Pois bem. A assistência prevista no artigo 477, § 1º, da CLT visa, justamente, assegurar que o empregado não está sendo coagido a pleitear a rescisão do contrato de trabalho. Nesse contexto, se o próprio empregado reconhece que partiu dele a iniciativa de pôr fim ao pacto laboral, uma vez que nem sequer alega vício de consentimento no pedido de demissão, não se há de falar em pagamento das verbas rescisórias atinentes à dispensa sem justa causa, exclusivamente em razão de não ter sido atendida a aludida formalidade. Diante de tais peculiaridades, não prospera a alegação de afronta ao artigo 477, § 1º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece (TST, RR 109900-55.2009.5.03.0013, 7ª T., Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DEJT 9-3-2012).

JUSTA CAUSA. ATO DE IMPROBIDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.

Constatada a infração obreira, surge para o empregador a oportunidade de utilização do denominado “poder disciplinar”, que constitui na possibilidade de sancionar o empregado violador de obrigações impostas pela lei ou pelo contrato.

Contudo, tal poder concedido ao empregador não é desmedido, tampouco imune de controle. Deve guardar limites em princípios mínimos garantidos pela Constituição Federal, como o respeito à dignidade da pessoa humana, bem como observar o princípio da proporcionalidade na escolha da sanção aplicada em confronto com a falta cometida.

Na hipótese dos autos, a reclamante se utilizou de telefones celulares da empresa para fazer ligações de cunho pessoal, e, por tal razão, foi dispensada, por justa causa, pelo empregador.

Conquanto se reconheça o descumprimento do dever de conduta da reclamante, pois os telefones celulares foram fornecidos para o uso, tão somente, em serviço, não houve proporcionalidade entre a falta cometida e a sanção aplicada (despedida por justa causa).

Com efeito, a reclamante, empregada do reclamado durante mais de quatro anos e sem registros de faltas anteriores, poderia ter sido apenada com meios mais brandos, como a aplicação de advertência ou suspensão, o que seria suficiente para punir a obreira, direcionar sua conduta e servir de exemplo no meio empresarial.

Nesse passo, não há falar em ocorrência de verdadeiro ato de improbidade, sendo desproporcional a despedida da reclamante por justa causa. Incólume, pois, o artigo 482, “a”, da CLT.

Recurso de revista não conhecido (TST, RR 37500-92.2005.5.17.0013, 2ª T., Relator Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 17-12-2010).

IV. TRABALHO EXTRAORDINÁRIO E TRABALHO NOTURNO. FÉRIAS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Antônio cumpre jornada de trabalho de sete horas corridas, das 16 h às 23 h, de segunda a sexta, e não está submetido à jornada especial prevista em lei.

Com base na situação descrita, julgue os itens seguintes de acordo com a CLT e a jurisprudência do TST.

1. Considerando-se que a duração do trabalho de Antônio é inferior a 8 horas diárias e a 44 horas semanais, a concessão de intervalo para descanso e alimentação de, no mínimo, uma hora, previsto em lei, pode ser dispensada por negociação coletiva, sem o pagamento do período correspondente acrescido do adicional de 50%.

2. Como seu horário de trabalho é misto, Antônio terá direito ao acréscimo de 20% sobre o valor da hora diurna referente ao período de trabalho que ultrapassar o horário de 22 h, computando-se, a partir daí, a hora de trabalho como de 52 minutos e 30 segundos.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca do que dispõem a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e a jurisprudência a respeito das férias, julgue os itens que se seguem.

3. O cálculo da remuneração das férias do tarefeiro deve ser realizado com base na média da produção do período aquisitivo, garantida a observância do valor da remuneração da tarefa na data da concessão.

4. A indenização por férias não concedidas em tempo oportuno deve ser calculada com base na remuneração devida ao empregado na época de eventual reclamação ou, se for o caso, quando da extinção do contrato.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) João, que havia sido contratado em 20-3-2003, por prazo indeterminado, com base na CLT, comunicou ao empregador o seu pedido de demissão em 25-4-2007, tendo então o seu contrato de trabalho dissolvido após cumprir aviso prévio de trinta dias. Durante seu contrato de trabalho, João gozou apenas um período de trinta dias de férias, em janeiro de 2006, uma vez que não houve ausências injustificadas no período aquisitivo 2004/2005. Na ocasião dessas férias, João recebeu a remuneração correspondente acrescida de um terço de seu valor.

Com relação à situação hipotética descrita acima, julgue os itens a seguir.

5. Em razão de não ter sido observado o período concessivo previsto na legislação em relação ao primeiro período aquisitivo de férias de João, o valor da remuneração correspondente a essas férias deverá ser pago em dobro.

6. O ajuizamento por João de reclamação trabalhista para receber os valores correspondentes ao primeiro período aquisitivo de férias (2003/2004), em 20/4/2009, afasta a possibilidade de ser pronunciada a prescrição em relação a essa pretensão.

1. ERRADO Nos termos do art. 71 da CLT, a regra geral é o intervalo intrajornada de, no mínimo, uma hora, e, no máximo, duas horas, para todo trabalho cuja jornada seja superior a seis horas.

Quando o referido intervalo não for concedido pelo empregador é obrigatória a remuneração do período correspondente com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, conforme previsto no § 4º do art. 71 da CLT.

Veja-se:

“Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

(...)

§ 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.

É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva. Nesse sentido está a Súmula 437, II, do TST.

2. CERTO Nos termos do art. 73 e § 1º da CLT, o trabalho noturno é remunerado com acréscimo mínimo de 20% sobre a hora diurna, observando-se a hora noturna como de 52 minutos e 30 segundos. Veja-se:

“Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. (Redação dada pelo Decreto-lei n. 9.666, de 1946)

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. (Redação dada pelo Decreto-lei n. 9.666, de 1946)

§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. (Redação dada pelo Decreto-lei n. 9.666, de 1946)”.

Em relação aos horários mistos (parte de dia, parte à noite), somente as horas noturnas serão remuneradas com o respectivo adicional, e contadas como de 52’30” da uma. Este é o sentido do art. 73, § 4º, da CLT:

“Art. 73. (...)

4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. (Redação dada pelo Decreto-lei n. 9.666, de 1946)”.

Importante destacar que, nos termos da Súmula 60, II, do TST, cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT (ex-OJ n. 6 da SBDI-1 – inserida em 25-11-1996).

3. CERTO Nos termos da Súmula 149 do TST:

“TAREFEIRO. FÉRIAS (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão (ex-Prejulgado n. 22)”.

Fique atento para o contido no art. 142, § 3º, da CLT:

“Art. 142. (...)

§ 3º Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias. (Incluído pelo Decreto-lei n. 1.535, de 13-4-1977).

Neste caso, a regra muda, porque, ao invés da média do período aquisitivo, apura-se a média dos 12 meses imediatamente anteriores à data da concessão.

4. CERTO Nos termos da Súmula 7 do TST:

“FÉRIAS (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003.

A indenização pelo não deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato”.

5. CERTO Nos termos do art. 137 da CLT, sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

Recentemente o TST pacificou o entendimento de que, mesmo na hipótese de gozo de férias na época própria, se o pagamento for efetuado fora do prazo legal, ainda assim será devido o pagamento em dobro da remuneração de férias.

Nesse sentido a OJ n. 386 da SDI-1 do TST:

OJ 386. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT (DEJT divulgado em 9, 10 e 11-6-2010). É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

6. CERTO Dispõe o art. 149 da CLT que “a prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho”.

Assim, o termo inicial da prescrição da pretensão de férias coincide com o término do período concessivo, pois somente aí as férias passam a ser exigíveis.

Utilizando o exemplo da questão, o primeiro período aquisitivo se deu de 20-3-2003 a 19-3-2004 e o período concessivo estendeu-se de 20-3-2004 a 19-3-2005.

Iniciando-se o prazo prescricional com o término do período concessivo, não se verifica o transcurso de cinco anos até o ajuizamento da ação em 20-4-2009.

- • Os temas Trabalho extraordinário e Trabalho noturno correspondem a aproximadamente 11% das questões selecionadas.

- • O tema Férias corresponde a aproximadamente 22% das questões selecionadas.

- • Os temas correspondem aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Edital Defensoria Pública da União 2010

21. Trabalho extraordinário e trabalho noturno.

23. Férias: direito do empregado, época de concessão e remuneração.

Os assuntos tratados neste capítulo são os mais cobrados nas provas de concursos da CESPE. A maioria das questões exige do candidato conhecimento da lei seca e das súmulas e OJs do TST. Portanto, faz-se necessário especial atenção na memorização dos dispositivos legais e verbetes jurisprudenciais sobre tais temas.

- • Dê especial atenção às recentes alterações e aos novos verbetes jurisprudenciais sobre os temas deste capítulo, pois são potenciais questões de provas. São eles: Súmulas 124, 428, 431, 437, 438 e 444, TST.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Além do tempo efetivamente trabalhado, são remunerados o tempo à disposição, as horas in itinere, o tempo de prontidão e o tempo de sobreaviso, atendidas as condições legais.

- • Para a configuração das horas in itinere é necessário: 1) local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, 2) condução fornecida pelo empregador, gratuita ou onerosa.

- • O período de sobreaviso é de, no máximo, 24 horas e é remunerado à base de 1/3 da hora normal de salário.

- • O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso (Súmula 428, TST).

- • A prontidão, por sua vez, ocorre quando o funcionário fica aguardando ordens dentro da empresa e a escala de prontidão é de, no máximo, doze horas. Em razão da maior restrição de liberdade, a prontidão é paga à razão de 2/3 da hora normal de salário.

- • O art. 61, I, da CLT estabelece que os trabalhadores que exercem serviço externo incompatível com o controle de jornada, não têm direito às horas extras. Exige-se que tal condição esteja anotada na CTPS, bem como na ficha de registro de empregados do funcionário.

- • Os gerentes (exercentes de cargo de gestão), os diretores e chefes de departamento ou filial, desde que tenham salário pelo menos 40% superior ao cargo efetivo, também não se sujeitam ao regime de limitação da duração do trabalho, salvo se efetivamente têm a jornada controlada pelo empregador.

- • Para trabalhos com duração inferior a 4 horas, não haverá intervalo intrajornada; para trabalhos com duração entre 4 e 6 horas, o intervalo será de 15 minutos; para trabalhos com duração maior de 6 horas, o intervalo será de 1 a 2 horas.

- • Após a edição da Lei n. 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

- • É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva.

- • Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei n. 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

- • Intervalo intrajornada é aquele concedido dentro da jornada de trabalho, para descanso ou refeição, ao passo que o intervalo interjornada corresponde ao lapso de tempo entre uma jornada e outra.

- • Em regra o intervalo interjornada é de onze horas consecutivas.

- • A concessão do descanso semanal de 24 horas consecutivas não elide a obrigação de concessão do intervalo interjornada.

- • O horário noturno no meio urbano observa: 1) o horário das 22h às 5h, 2) adicional de 20% sobre a hora diurna, 3) hora noturna reduzida para 52’30”.

- • O horário noturno no meio rural observa: 1) o horário das 20h às 4h na pecuária e das 21h às 5h na agricultura, 2)adicional de 25%, 3) não há redução da hora noturna.

- • O art. 7º, XXXIII, da CF proíbe o trabalho do menor de 18 anos em horário noturno, sem nenhuma exceção.

- • A doutrina e a jurisprudência entendem que, para que fique configurado o turno ininterrupto de revezamento, é necessário que o trabalhador se ative parte no período diurno e parte no noturno. Não bastaria, portanto, trabalhar no turno matutino e no vespertino, pois não haveria a alternância capaz de causar prejuízo à saúde. Tanto o é que, em 2008, foi editada a OJ n. 360 da SDI-1, estabelecendo que a jornada de 6 horas do turno ininterrupto deve ser aplicada para aqueles que trabalhem no turno diurno e noturno, independentemente de a empresa funcionar ininterruptamente.

- • O intervalo intrajornada de 1 hora pode ser reduzido se: a) a empresa tiver refeitório organizado; b) a empresa não trabalhar em regime de prorrogação de jornada; c) houver autorização do Ministério do Trabalho.

- • O intervalo intrajornada de 2 horas pode ser aumentado por meio de norma coletiva ou acordo individual escrito.

- • O TST admite que a norma coletiva fixe o tempo de horas in itinere para todos os funcionários, independentemente do tempo efetivamente gasto. Todavia, o TST não admite a total exclusão do pagamento de horas in itinere por meio de norma coletiva, pois tal direito faz parte do patamar civilizatório mínimo dos trabalhadores.

- • O repouso semanal remunerado será preferencialmente aos domingos, e não necessariamente.

- • A Lei n. 11.603/2007: a) autoriza trabalho aos domingos no comércio, observada a legislação municipal e desde que tenha repouso aos domingos, pelo menos uma vez a cada 3 semanas; b) permite trabalho nos feriados, desde que previsto na norma coletiva e observada a legislação municipal.

- • É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

- • O período aquisitivo de férias corresponde aos 12 meses que o empregado deve trabalhar para ter direito às férias de 30 dias. O período concessivo corresponde aos 12 meses após o período aquisitivo, em que o empregador deve conceder as férias ao empregado.

- • As férias vencidas correspondem àquelas cujo período aquisitivo já foi completado. São sempre devidas, ainda que o empregado seja dispensado por justa causa, na medida em que já ingressou no patrimônio do trabalhador.

- • As férias proporcionais correspondem àquelas cujo período aquisitivo ainda não foi completado, sendo devidas em qualquer modalidade de rescisão contratual, exceto se ele for dispensado por justa causa (Súmula 171 do TST).

- • As férias coletivas são reguladas pelos arts. 139 a 141 da CLT. A comunicação deve ser feita aos trabalhadores, por meio de avisos no local de trabalho, bem como à entidade sindical e à SRTE (antiga DRT). Pode abranger apenas um setor ou departamento da empresa.

- • É o empregador que fixa o período concessivo, de acordo com as necessidades do serviço. Ele deve pré-avisar o empregado do seu período de férias 30 dias antes do seu início, mediante recibo (art. 135 da CLT).

- • O estudante menor de 18 anos terá direito de gozar as férias junto com as férias escolares.

- • Se assim desejarem, os membros de uma mesma família que trabalhem em uma mesma empresa ou estabelecimento deverão preferencialmente gozar as férias juntos, desde que isso não traga prejuízos à empresa.

- • As férias, inclusive o seu abono, deverão ser pagos até os 2 dias que antecedem o período concessivo.

- • O art. 130 da CLT estabelece a progressão dos dias de férias do empregado, conforme o número de faltas que ele teve ao longo do período aquisitivo.

- • O art. 143, § 3º, da CLT veda a conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário quando o empregado trabalha em regime de tempo parcial.

- • O art. 133, I, da CLT estabelece a perda do direito às férias quando, no curso do período aquisitivo, o empregado deixa o emprego e não retorna nos 60 dias seguintes.

- • CLT, arts. 4º, 57-65, 73-74, 129-153, 224-226, 244, 294, 318, 372, 373, 381, 411, 413, 414, 432, 453, 501.

- • Súmulas do TST

- • Súmula 60: ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial n. 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25-4-2005.

I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos (ex-Súmula 60 – RA 105/1974, DJ 24-10-1974).

II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT (ex-OJ n. 6 da SBDI-1 – inserida em 25-11-1996).

- • Súmula 85: COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31-5-2011.

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva (ex-Súmula 85 – primeira parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21-11-2003).

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário (ex-OJ n. 182 da SBDI-1 – inserida em 8-11-2000).

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional (ex-Súmula 85 – segunda parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21-11-2003).

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário (ex-OJ n. 220 da SBDI-1 – inserida em 20-6-2001).

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

- • Súmula 90: HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais ns. 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25-4-2005.

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho (ex-Súmula 90 – RA 80/1978, DJ 10-11-1978).

II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere (ex-OJ n. 50 da SBDI-1 – inserida em 1º-2-1995).

III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere (ex-Súmula 324 – Res. 16/1993, DJ 21-12-1993).

IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público (ex-Súmula 325 – Res. 17/1993, DJ 21-12-1993).

V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo (ex-OJ n. 236 da SBDI-1 – inserida em 20-6-2001).

- • Súmula 110: JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003.

No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

- • Súmula 124. BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14-9-2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:

a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

- • Súmula 291: HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31-5-2011. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

- • Súmula 428: SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14-9-2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, a distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

- • Súmula 431: SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200 (redação alterada na sessão do tribunal pleno realizada em 14-9-2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora.

- • Súmula 437: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

I – Após a edição da Lei n. 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei n. 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

- • Súmula 438: INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.

- • Súmula 444: Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

- • OJ SDI 323, TST. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE (DJ 9-12-2003)

É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

- • OJ SDI 332, TST. MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO N. 816/86 DO CONTRAN (DJ 9-12-2003)

O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

- • OJ SDI 358, TST. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE (DJ 14-3-2008)

Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

- • OJ SDI 360, TST. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO (DJ 14-3-2008)

Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

- • OJ SDI-1 386, TST. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT (DEJT divulgado em 9, 10 e 11-6-2010)

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

- • OJ SDI 388, TST. JORNADA 12 X 36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO (DEJT divulgado em 9, 10 e 11-6-2010)

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

- • Além dos verbetes jurisprudenciais acima transcritos, também merecem especial atenção os seguintes verbetes jurisprudenciais: Súmulas 7, 24, 45, 46, 55, 61, 65, 81, 89, 102, 109, 112, 113, 117, 118, 119, 132, 138, 140, 149, 171, 172, 178, 199, 229, 239, 240, 257, 261, 264, 265, 287, 320, 328, 338, 340, 343, 347, 360, 366, 370, 376, 391, 423, 428, 429, TST; OJ SDI-1 47, 60, 97, 127, 206, 213, 235, 274, 275, 372, 379, 393, 395, 396, 397, 403, 407; OJ SDC, TST.

RECURSO DE REVISTA. HORAS “IN ITINERE” SUPRESSÃO TOTAL PREVISTA EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. INVALIDADE. A Lei n. 10.243/2001, ao acrescentar o § 2º ao art. 58 da CLT, erigiu as horas “in itinere” à categoria de direito indisponível dos trabalhadores, não se admitindo, portanto, a supressão total da parcela mediante negociação coletiva. Precedentes desta Corte Superior. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TROCA DE UNIFORME. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. DESCONSIDERAÇÃO. NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. Consoante a atual e iterativa jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n. 372 da SBDI-1, a partir da vigência da Lei n. 10.243/2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de cinco minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extraordinárias. Recurso de revista de que não se conhece (478-80.2010.5.04.0661, Rel. Walmir Oliveira da Costa, data de julgamento: 21-8-2012, 1ª T., data de publicação: DEJT 24-8-2012).

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. OGMO. INTERVALO INTRAJORNADA DE 15 MINUTOS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE FRUIÇÃO AO FINAL DA JORNADA. IMPOSSIBILIDADE. É nula a cláusula de instrumento coletivo de trabalho que prevê a concessão do intervalo intrajornada de 15 (quinze) minutos apenas ao final da jornada. O art. 71 da CLT configura norma de ordem pública, de caráter cogente, que tutela a higiene, saúde e segurança do trabalho, não podendo a garantia mínima contida no preceito ser afastada por norma coletiva. O intervalo em debate é aquele que se situa dentro da jornada de trabalho, em meio a ela. É, pois, da própria essência da medida, para que o descanso, de fato, ocorra e atinja a objetivo legal que a concessão se dê dentro da jornada e não no final, sendo certo que a fruição respectiva apenas ao final da carga horária de trabalho não serve a reparar o desgaste físico e intelectual despendido pelo trabalhador em sua atividade laboral, não cumprindo, assim, a finalidade da lei. Quanto mais quando se trata do extenuante labor executado pelos trabalhadores portuários. Esse entendimento não implica afronta ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, na medida em que o próprio dispositivo assegura no seu inciso XXII a garantia de proteção ao trabalhador, mediante normas de saúde, higiene e segurança, justamente a característica do aludido art. 71 da CLT. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido (TST-ERR-126-56.2011.5.04.0122, SBDI-I, Rel. Augusto César Leite de Carvalho, 14-2-2013).

V. TRABALHO DA MULHER. ESTABILIDADE DA GESTANTE

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca do trabalho da mulher e da estabilidade provisória da gestante, julgue os itens subsequentes.

1. Ao empregador é vedado empregar mulheres em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 quilos, ainda que o trabalho seja ocasional, não estando compreendida, em tal vedação, a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou por quaisquer aparelhos mecânicos.

2. Considerando-se que a estabilidade constitui garantia de emprego, a estabilidade provisória da gestante garante unicamente a reintegração da trabalhadora, sendo cabível a conversão em indenização tão somente quando o juiz entender que a reintegração é desaconselhável, por existir elevado grau de animosidade entre as partes.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue o item que se segue de acordo com as normas trabalhistas e a jurisprudência dos tribunais.

3. Segundo a jurisprudência, a confirmação da gravidez, para fins de estabilidade à gestante, é de caráter subjetivo, de modo que o direito à estabilidade depende da comunicação da gravidez ao empregador.

1. ERRADO O art. 390 da CLT dispõe que “Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional”.

Atente-se para a exceção contida no parágrafo único do referido dispositivo, que determina que “Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos”.

2. ERRADO Nos termos da Súmula 244, II, do TST: “A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”.

A princípio, a dispensa irregular da empregada gestante impõe a reintegração, mas isso, tão somente, se ocorrer durante o período de estabilidade. Se já transcorrido esse período ou, ainda, se for desaconselhável a reintegração em razão da animosidade entre as partes, a gestante terá direito à indenização correspondente ao período de estabilidade.

3. ERRADO Nos termos da Súmula 244, I, do TST, “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT)”.

Com efeito, há muito o TST entende que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento de indenização decorrente da estabilidade, inclinando-se pela objetivação da garantia de emprego conferida à gestante. Em outras palavras, basta a concepção em si, mesmo sendo desconhecida pela gestante.

Em questão semelhante, o CESPE (Técnico – TRT 17ª Região – 2009) considerou incorreta a seguinte assertiva:

“A mulher gestante adquire estabilidade a partir do momento em que comunicar ao seu empregador o estado gravídico”.

E, ainda, na mesma linha, outra questão do CESPE (Analista – TRT 1ª Região – 2008) que considerou correta a seguinte assertiva:

“A estabilidade provisória à gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, não exige o preenchimento de requisito outro que não a própria condição de gestante”.

- • Os temas Trabalho da mulher e Estabilidade da gestante correspondem a aproximadamente 16% das questões selecionadas.

- • Os temas correspondem ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Edital Defensoria Pública da União 2010

25. Trabalho da mulher. Estabilidade da gestante.

- • A maioria das questões exige do candidato conhecimento da lei seca e das súmulas e OJs do TST sobre a matéria. Portanto, faz-se necessário especial atenção na memorização dos dispositivos legais e verbetes jurisprudenciais sobre tais temas, em especial a Súmula 244, recentemente alterada.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O art. 373-A da CLT estabelece diversos mecanismos de proteção do trabalho da mulher em face de condutas discriminatórias.

- • O art. 384 da CLT dispõe que, em caso de prorrogação do horário normal de trabalho da mulher, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. A doutrina majoritária sustenta que não mais pode existir diferença no tratamento entre homens e mulheres no tocante à jornada de trabalho. Dessa forma, tal dispositivo deveria ser considerado derrogado, até mesmo pela revogação expressa do art. 376 da CLT (pela Lei n. 10.244/2001). Todavia, o Pleno do TST decidiu, por maioria, pela constitucionalidade do referido dispositivo, sob o argumento de que se trata de norma de higiene, segurança e saúde do trabalhador, consoante decisão transcrita em item próprio. Para questão objetiva de concurso público é preferível adotar a posição do TST correspondente à literalidade do dispositivo.

- • O art. 386 da CLT dispõe que havendo trabalho aos domingos será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. Existem duas interpretações deste dispositivo: 1) Revogado pela Lei n. 605/49, assim como o art. 385; 2)constitui tratamento diferenciado inaceitável entre homens e mulheres, razão pela qual deveria ser estendido aos homens, posto que mais benéfico. Para fins de concurso o candidato deve conhecer, mais uma vez, a literalidade do referido dispositivo. Neste sentido, o CESPE (Analista – TRT da 17ª Região – 2009) considerou correta a seguinte assertiva:

“Na hipótese de trabalho da mulher aos domingos, é obrigatória uma escala de revezamento quinzenal que favoreça o repouso dominical, garantindo à mulher pelo menos uma folga aos domingos a cada 15 dias”.

- • Licença-maternidade é o período em que a empregada gestante fica afastada do trabalho, portanto sem prestar serviços, em virtude do nascimento do filho. Conforme doutrina majoritária trata-se de modalidade de interrupção contratual, embora os salários sejam pagos pela Previdência Social. O período é de 120 dias, conforme art. 392 da CLT.

- • A Lei n. 11.770/2008 criou a possibilidade de ampliação da licença-maternidade por mais 60 dias, mediante adesão do empregador ao programa, em troca de incentivos fiscais.

- • O salário-maternidade é o pagamento a que faz jus a empregada durante a licença-maternidade, sendo pago pelo empregador que posteriormente faz a compensação integral do valor pago das contribuições previdenciárias. Tem natureza de benefício previdenciário a partir de julho de 1991. Da promulgação da CF/88 até julho de 1991 o benefício era custeado pelo empregador, consoante se infere da OJ n. 44 do TST, devendo o candidato se atentar para o fato de que esta OJ limita-se a este período (promulgação da CF/88 até julho de 1991).

- • A empregada deve, mediante atestado médico, notificar seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste.

- • Caso necessário, os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de duas semanas cada um, mediante atestado médico.

- • Mesmo que o parto ocorra antes dos nove meses, são direitos da empregada a licença-maternidade e o respectivo salário-maternidade. Não interessa se o bebê nasceu com vida.

- • A mãe adotante tem direito à licença maternidade de 120 dias, independentemente da idade da criança. Todavia, não tem direito à garantia de emprego, porque não é gestante e por ausência de previsão legal.

- • O art. 394 da CLT assegura à mulher grávida o direito de romper o contrato de trabalho desde que sua atividade seja prejudicial à gestação, o que deve ser comprovado por atestado médico.

- • Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá direito a um repouso remunerado de duas semanas, sendo-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento. A mulher terá direito ao salário-maternidade de duas semanas, mas não terá direito à garantia de emprego.

- • Se a criança nascer sem vida, a empregada também não terá direito à garantia de emprego por analogia ao aborto, já que a proteção constitucional tem em vista, principalmente, o nascituro, sendo este o entendimento que tem prevalecido no TST.

- • Para amamentar o próprio filho, até que este complete seis meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. Quando o exigir a saúde do filho, o período de seis meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

- • A gestante tem o emprego garantido, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme art. 10, II, b, do ADCT da CF/88.

- • Tal direito foi estendido às domésticas, por força do disposto no art. 4º-A da Lei n. 5.859/72, com a redação dada pela Lei n. 11.324/2006.

- • Atenção! Recentemente, a Súmula 244, III, do TST, foi alterada para estender a garantia de emprego à gestante nas hipóteses de contrato por prazo determinado (o que inclui o contrato de experiência), adotando posicionamento diametralmente oposto ao anterior. Fique esperto! Esse tema é potencialmente objeto de questão!

- • Em razão da recente alteração da Súmula 244, III, do TST, verifica-se que o TST se inclinou em conceder a garantia de emprego à gestante mesmo quando a concepção se der no curso do aviso prévio. Até então a matéria era bastante controversa. Mais uma vez, fique esperto! Esse tema é potencialmente objeto de questão!

- • Atenção! É potencial questão de prova a recente alteração do item III da Súmula 244 do TST:

Antiga redação Súmula 244, III, TST

Nova redação Súmula 244, III, TST

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

- • Normalmente não se admite a renúncia à garantia de emprego pela gestante, porque tal garantia vai além da proteção da mulher empregada, visando, principalmente, assegurar condições minimamente favoráveis ao nascituro. Nesse sentido a OJ SDC 30, TST.

- • Especial atenção para não se confundir a garantia de emprego conferida à gestante com a licença-maternidade, pois as bancas examinadoras costumam explorar esse ponto, derrubando o candidato desatento. De forma sintética:

- • Garantia de emprego: desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto;

- • Licença-gestante: 120 dias, com início a partir de 28 dias antes do parto até a data deste.

- • A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade (Súmula 244, II, TST).

- • O ajuizamento da ação trabalhista após decorrido o prazo de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, sendo devida indenização desde a dispensa até o final da estabilidade, consoante OJ SDI-1 399, TST e Súmula 396 do TST.

- • CLT, arts. 372-400; CF/88, art. 7º, XVIII, XX, XXV, XXX; ADCT da CF/88, art. 10, II, b.

- • Súmulas do TST

- • Súmula 244: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14-9-2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

- • Súmula 396: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO “EXTRA PETITA” (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 106 e 116 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25-4-2005.

I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego (ex-OJ n. 116 da SBDI-1 – inserida em 1º-10-1997).

II – Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT (ex-OJ n. 106 da SBDI-1 – inserida em 20-11-1997).

- • OJ SDI-1 44, TST: GESTANTE. SALÁRIO-MATERNIDADE (inserida em 13-9-1994). É devido o salário-maternidade, de 120 dias, desde a promulgação da CF/1988, ficando a cargo do empregador o pagamento do período acrescido pela Carta.

- • OJ SDI-I 399, TST: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA (DEJT divulgado em 2, 3 e 4-8-2010).

O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

- • OJ SDC 30, TST: ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE (republicada em decorrência de erro material) – DEJT divulgado em 19, 20 e 21-9-2011. Nos termos do art. 10, II, “b”, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do art. 9º, da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

- • ACÓRDÃO

PLENO

MULHER – INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF.

1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.

2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).

3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso.

4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.

5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.

Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado (TST, IINN-RR 1540/2005-046-12-00, j. 17-11-2008, Rel. Min. Ives Gandra).

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DISPENSA. PERCEPÇÃO DO SEGURO-DESEMPREGO. RENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A estabilidade provisória da empregada gestante, assegurada no artigo 10, II, “b”, da CLT, configura uma garantia marcada pelo traço da irrenunciabilidade. Significa, portanto, dizer que a empregada não pode, unilateralmente, abrir mão da sua garantia no emprego, tendo em vista que tal direito visa não só a proteger a própria trabalhadora contra o ato arbitrário de dispensa do empregador, mas, sobretudo, a resguardar e assegurar o bem-estar do nascituro.

2. Não enseja, pois, o reconhecimento de renúncia à garantia de emprego o fato de a reclamante, durante o período em que esteve afastada, ter percebido o benefício previdenciário do seguro-desemprego. Trata-se de um direito irrenunciável por parte da empregada que, para ter garantida a estabilidade provisória, necessita apenas provar que já se encontrava grávida quando da dispensa. Neste sentido encontra-se o seguinte precedente desta Corte: RR 4340-30.2007.5.21.0002, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: 2-10-2009.

3. Aliás, nesta linha tem evoluído a jurisprudência desta Casa ao afastar a hipótese de renúncia tácita também nos casos em que a reclamante recebe o pagamento das verbas rescisórias (E-A-RR-5567500-04.2002.5.02.0902, Rel. Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 7-4-2009) ou, ainda, deixa de manifestar-se sobre a oferta de reintegração no emprego, proposta em audiência pelo empregador (RR-153400-80.2008.5.12.0006, 3ª T., Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT 18-6-2010).

4. Recurso ordinário conhecido e provido.

(TST-RO-90800-07.2009.5.12.0000, SDI-2, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 25-2-2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. 1. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESNECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1.1. Os direitos decorrentes do disposto no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, e no art. 10, II, b, do ADCT, não têm sua eficácia condicionada à prévia ciência do empregador, eis que erigidos a partir de responsabilidade objetiva (Súmula 244, I, do TST – ex-OJ n. 88/SBDI-1/TST). Enquanto se cuide de proteção ao nascituro, prevalecerão os benefícios constitucionais, ainda que a própria empregada, ao tempo da dissolução contratual, desconhecesse a sua gravidez. 1.2. Por outra face, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória gestacional, a partir da concepção, mesmo que ocorrida no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado, tendo em vista que referido período integra o contrato de trabalho. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO MEDIANTE NORMA COLETIVA. A teor da Súmula 437, II, do TST, é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido (AIRR – 151-91.2011.5.15.0145, data de julgamento: 13-3-2013, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª T., data de publicação: DEJT 26-3-2013).

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012.

- • NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

- • ______. Iniciação ao direito do trabalho. 36. ed. São Paulo: LTr, 2011.

- • RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010.

- • CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011.

- • GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Método, 2008.

- • SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do trabalho comentada. Atualizado por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco. 43. ed. São Paulo: LTr, 2010.

- • SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. São Paulo: Método, 2011.

1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 1112.

I. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. RECURSOS NO PROCESSO TRABALHISTA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) No que concerne à competência da justiça do trabalho, julgue os itens subsequentes.

1. A justiça do trabalho é competente para julgar todas as controvérsias decorrentes das relações de trabalho, inclusive, de acordo com a jurisprudência, as resultantes da relação estatutária com o servidor público.

2. A justiça do trabalho é competente para julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Com relação à competência em matéria recursal e aos recursos no processo trabalhista, julgue os itens subsequentes.

3. Das decisões proferidas pelos tribunais regionais do trabalho ou por suas turmas, em processo incidente de embargos de terceiro, somente deve ser admitido recurso de revista quando elas contiverem contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da CF.

4. Das decisões das turmas nos tribunais regionais do trabalho assim organizados não cabe recurso para o Tribunal Pleno, exceto contra multas impostas por esses órgãos fracionários.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue os itens a seguir com base na legislação e na jurisprudência trabalhistas.

5. À Subseção de Dissídios Individuais I do TST somente cabe recurso de embargos por violação direta da CF ou da legislação federal, tendo sido eliminada a possibilidade de sua interposição por divergência jurisprudencial entre as Turmas do referido tribunal.

6. Não é cabível mandado de segurança contra tutela antecipada concedida antes da sentença, por existir recurso próprio.

1. ERRADO A Emenda Constitucional n. 45/2004 trouxe a ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Tradicionalmente, esta Justiça Especializada julgava os conflitos oriundos da relação entre empregados e empregadores e, excepcionalmente, as controvérsias decorrentes da relação de trabalho. O critério da competência da Justiça do Trabalho, que era eminentemente pessoal, ou seja, em razão das pessoas dos trabalhadores e empregadores, passou a ser em razão de uma relação jurídica, que é a de trabalho.

A maior parte da doutrina e da jurisprudência define a relação de trabalho como gênero, e a relação de emprego como espécie. A relação de trabalho engloba qualquer espécie de prestação de trabalho humano, preponderantemente pessoal, prestado por pessoa natural em favor de pessoa física ou jurídica. Já a relação de emprego é aquela prestada com pessoalidade, por pessoa física, com subordinação, onerosidade e de forma não habitual (arts. 2º e 3º, ambos da CLT).

Nos termos do art. 114, I, da CF/88 “compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Em que pese o disposto no dispositivo acima citado, o Pleno do STF referendou liminar concedida pelo Ministro Nelson Jobim no julgamento da Medida Cautelar na ADI 3.395-6/DF, no sentido de que, mesmo após a EC n. 45/2004, a Justiça do Trabalho não tem competência para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e o servidor que a ele seja vinculado por relação jurídico-administrativa. A Corte Suprema, reafirmando jurisprudência pretérita, deixou assente que a relação de trabalho entre o Poder Público e seus servidores é sempre de caráter jurídico-administrativo e, portanto, a competência para dirimir conflitos que envolvam referidos contratos, inclusive quanto à aferição de sua validade, será sempre da Justiça Comum (Estadual ou Federal), e não da Justiça do Trabalho.

No mesmo sentido, diversos precedentes da Suprema Corte, que têm enfatizado a incompetência desta Justiça Especializada mesmo com respeito a contratações irregulares, sem concurso público, ou com alegado suporte.

A hipótese de contratação de trabalhador pela Administração Pública para atuar como empregado público, regido pela CLT, não está alcançada pelo que foi decidido na ADIn 3.395, que trata de servidores vinculados ao Poder Público por relação de natureza estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, razão pela qual está inserido na competência desta Justiça do Trabalho o julgamento das ações a respeito.

2. CERTO A referida questão é a disposição literal do art. 114, VII, da CF/88.

3. ERRADO Consta do art. 896, § 2º, da CLT:

“§ 2º Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal. (Parágrafo com redação determinada na Lei n. 9.756, de 17-12-1998, DOU 18-12-1998)”.

4. CERTO Dispõe o art. 678, I, da CLT:

“Art. 678. Aos Tribunais Regionais, quando divididos em Turmas, compete: (Redação determinada na Lei n. 5.442, de 24-5-1968, DOU 28-5-1968)

I – ao Tribunal Pleno, especialmente:

a) processar, conciliar e julgar originariamente os dissídios coletivos;

b) processar e julgar originariamente:

1) as revisões de sentenças normativas;

2) a extensão das decisões proferidas em dissídios coletivos;

3) os mandados de segurança;

4) as impugnações à investidura de vogais e seus suplentes nas Juntas de Conciliação e Julgamento;

c) processar e julgar em última instância:

1) os recursos das multas impostas pelas Turmas;

2) as ações rescisórias das decisões das Juntas de Conciliação e Julgamento, dos juízes de direito investidos na jurisdição trabalhista, das Turmas e de seus próprios acórdãos;

3) os conflitos de jurisdição entre as suas Turmas, os juízes de direito investidos na jurisdição trabalhista, as Juntas de Conciliação e Julgamento, ou entre aqueles e estas;

d) julgar em única ou última instâncias:

1) os processos e os recursos de natureza administrativa atinentes aos seus serviços auxiliares e respectivos servidores;

2) as reclamações contra atos administrativos de seu presidente ou de qualquer de seus membros, assim como dos juízes de primeira instância e de seus funcionários. (Inciso acrescentado conforme determinado na Lei n. 5.442, de 24-5-1968, DOU 28-5-1968)” (grifo nosso).

Assim, o único recurso ao Tribunal Pleno contra decisões proferidas pelas turmas nos Tribunais Regionais do Trabalho é aquele das multas impostas por esses órgãos fracionários.

5. ERRADO A Lei n. 11.469/2007 suprimiu do art. 3º, III, b, da Lei n. 7.701/88 a possibilidade de embargos quando a decisão das turmas do TST violar literalmente preceito de lei federal ou da Constituição Federal. Desse modo, foram suprimidos os embargos de nulidade.

Assim, a Turma passou a ser o último grau de jurisdição para discutir a lei federal. Para a discussão da Constituição Federal, será cabível, diretamente, o Recurso Extraordinário para o STF.

Contudo, restou à Subseção de Dissídios Individuais I do TST a competência para julgar, em última instância, os embargos de divergência, isto é, os embargos das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, nos termos do dispositivo acima citado.

6. ERRADO Nos termos da Súmula 414, II, do TST, no caso de a tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio (ex-OJs ns. 50 e 58 da SBDI-2 – inseridas em 20-9-2000).

- • O tema Competência corresponde a aproximadamente 22% das questões selecionadas.

- • O tema Recursos no processo trabalhista corresponde a aproximadamente 44% das questões selecionadas.

- • Os temas correspondem aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Edital Defensoria Pública da União 2010

1. Justiça do trabalho. Competência.

7. Recursos no processo trabalhista.

- • Especial atenção para as novas redações e novas Súmulas do TST acerca do tema RECURSOS TRABALHISTAS. São potenciais questões de concurso! São elas: Súmulas 221, 337, 385, 442, 435 e 444.

- • Muitas questões sobre competência correspondem à disposição literal do art. 114 da CF/88. Memorize-o!

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Com a EC n. 45/2004 a Justiça do Trabalho ampliou a sua competência, que, em regra, limitava-se às ações envolvendo relação de emprego, para abarcar a relação de trabalho.

- • Em razão da Medida Cautelar na ADI 3.395-6/DF, é da Justiça Comum a competência para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e o servidor que a ele seja vinculado por relação jurídico-administrativa, inclusive quando se discute a validade de contratos temporários.

- • Compete à Justiça do Trabalho decidir ações envolvendo servidores públicos regidos pela CLT (empregados públicos).

- • São princípios dos recursos trabalhistas: 1) duplo grau de jurisdição, 2) taxatividade (cabíveis somente os recursos previstos na lei), 3) singularidade ou unirrecorribilidade (somente é cabível um recurso para cada decisão), 4) proibição de reformatio in pejus (não se pode agravar a situação do recorrente), 5) fungibilidade (possibilidade de se interpor um recurso em vez de outro, desde que: a) haja dúvida objetiva sobre o recurso cabível, b) inexistência de erro grosseiro ou má-fé, c) interposição no prazo do recurso correto). A jurisprudência tem acolhido o princípio da fungibilidade, consoante se infere da Súmula 421, do TST.

- • Havendo condenação em face da Fazenda Pública, o processo estará sujeito ao duplo grau de jurisdição obrigatório (Remessa de Ofício, Recurso de Ofício ou Remessa Obrigatória), que tem natureza jurídica de condição de eficácia da decisão.

- • Não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as seguintes decisões: 1) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos; 2) quando a decisão estiver em consonância com decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou com Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.

- • As decisões interlocutórias são irrecorríveis de imediato, exceto: 1) quando a decisão do TRT for contrária a súmula ou OJ do TST, 2) a decisão for suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo tribunal, 3) a decisão acolher exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para TRT distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado.

- • Em regra, a decisão interlocutória somente poderá ser questionada quando do oferecimento do recurso, em face da decisão definitiva. A Jurisprudência admite a interposição de Mandado de Segurança para impugnar tais decisões, desde que satisfeitos os requisitos legais dessa ação constitucional.

- • Os pressupostos recursais dividem-se em: 1) intrínsecos ou subjetivos: a) cabimento; b) legitimidade, c) interesse recursal; e 2) extrínsecos ou objetivos: a) preparo, b) depósito recursal, c) regularidade formal, d) tempestividade.

- • O art. 896-A da CLT, acrescentado pela MP 2.226/2001, determina a necessidade de o TST, no recurso de revista, proceder ao exame da transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Todavia, o TST tem se manifestado que, por ausência de regulamentação, tal dispositivo não pode ser aplicado.

- • Em regra, o prazo dos recursos trabalhistas é de oito dias, cuja contagem exclui o dia do início e inclui o dia do vencimento (art. 775 da CLT).

- • Os efeitos dos recursos são: 1) devolutivo: devolve ao tribunal a jurisdição para apreciação do recurso, 2) translativo: possibilidade de o tribunal conhecer matérias não invocadas no recurso, 3) regressivo: possibilidade de o órgão prolator da decisão retratar-se, 4) substitutivo: naquilo que foi objeto do recurso, o acórdão substitui a decisão dada na instância inferior, 5) suspensivo: suspende a eficácia da decisão até o julgamento final do recurso.

- • Em regra, os recursos trabalhistas não têm efeito suspensivo e a sentença trabalhista pode ser executada provisoriamente, conforme previsão do art. 899 da CLT. Tratando-se de dissídio coletivo, há possibilidade de se deferir efeito suspensivo ao recurso ordinário, consoante Lei n. 10.192/2001.

- • A jurisprudência tem admitido, em algumas hipóteses em que a execução provisória da sentença possa acarretar danos irreparáveis ao reclamado, a propositura de medida cautelar inominada para se obter efeito suspensivo ao recurso. Nesse sentido está a Súmula 414 do TST.

- • Não são cabíveis embargos de divergência se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou OJ do TST ou do STF, consoante o art. 894, II, da CLT.

- • Não são cabíveis embargos de divergência se a divergência se der na mesma Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

- • Conforme Súmula 333, do TST, não ensejam recursos de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

- • Recursos trabalhistas em espécie:

Espécie

Conceito/Cabimento

Prazo

Recurso Ordinário

Cabível em face da sentença de primeiro grau ou de acórdãos proferidos em processos de competência originária do TRT, visando a anulação ou reforma da decisão.

8 dias

Recurso de Revista

Recurso de natureza extraordinária, cabível em face dos acórdãos proferidos pelos TRTs em dissídios individuais, tendo por objetivo uniformizar a interpretação das legislações estadual, federal e constitucional, no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, bem como resguardar a aplicabilidade de tais instrumentos normativos.

8 dias

Embargos de Declaração

Medida recursal destinada a sanar omissões, contradições ou obscuridades da sentença ou acórdão, complementando e aperfeiçoando a prestação jurisdicional.

5 dias

Agravo de Instrumento

É o recurso cabível para impugnar decisão que não admite o processamento de um recurso.

8 dias

Agravo de Petição

É o recurso cabível em face das decisões do Juiz do Trabalho proferidas em execução de sentença, tratando-se de recurso exclusivo da fase de execução.

8 dias

Recurso Adesivo

Tecnicamente não é espécie de recurso, mas sim forma de interposição do recurso previsto em lei, que é aderido ao recurso da parte contrária, quando a parte se conforma com a decisão que lhe foi totalmente favorável, mas, diante do recurso da parte contrária, resolve a ele aderir, postulando a reforma da decisão da parte que lhe foi desfavorável.

8 dias

Pedido de Revisão

Cabível somente quando o valor da causa for fixado pelo Juiz do Trabalho e mantido, após uma das partes impugná-lo em razões finais.

48 horas

Embargos para o TST

Cabíveis: 1) em face das decisões não unânimes, proferidas em dissídios coletivos ou dissídios coletivos, da competência originária do TST, 2) em face de decisões das turmas proferidas em dissídios individuais que divergirem entre si ou que divergirem da SDI do TST.

8 dias

Agravo Regimental

Visa impugnar decisões monocráticas proferidas pelos relatores das turmas dos TRTs e do TST que negarem seguimento ao recurso, e também do Juiz Corregedor nas Correições Parciais.

8 dias, para o Tribunal Pleno, conforme regimento interno do TST. Pode haver prazo nos regimentos internos dos TRTs.

- • CF/88, art. 114.

- • CLT, arts. 893-902.

- • Súmulas do TST

- • Súmula 126: RECURSO. CABIMENTO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003.

Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, “b”, da CLT) para reexame de fatos e provas.

- • Súmula 128: DEPÓSITO RECURSAL (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais ns. 139, 189 e 190 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25-4-2005.

I – É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso (ex-Súmula 128 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21-11-2003, que incorporou a OJ n. 139 da SBDI-1 – inserida em 27-11-1998).

II – Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo (ex-OJ n. 189 da SBDI-1 – inserida em 8-11-2000).

III – Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide (ex-OJ n. 190 da SBDI-1 – inserida em 8-11-2000).

- • Súmula 161: DEPÓSITO. CONDENAÇÃO A PAGAMENTO EM PECÚNIA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003.

Se não há condenação a pagamento em pecúnia, descabe o depósito de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 899 da CLT (ex-Prejulgado n. 39).

- • Súmula 214: DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE (nova redação) – Res. 127/2005, DJ 14, 15 e 16-3-2005.

Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.

- • Súmula 221: RECURSO DE REVISTA. VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DE PRECEITO (cancelado o item II e conferida nova redação na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14-9-2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

A admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado.

- • Súmula 283: RECURSO ADESIVO. PERTINÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO. CORRELAÇÃO DE MATÉRIAS (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003.

O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária.

- • Súmula 285: RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE PARCIAL PELO JUIZ-PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. EFEITO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003.

O fato de o juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista entendê-lo cabível apenas quanto a parte das matérias veiculadas não impede a apreciação integral pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, sendo imprópria a interposição de agravo de instrumento.

- • Súmula 296: RECURSO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ESPECIFICIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial n. 37 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25-4-2005.

I – A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram (ex-Súmula 296 – Res. 6/1989, DJ 19-4-1989).

II – Não ofende o art. 896 da CLT decisão de Turma que, examinando premissas concretas de especificidade da divergência colacionada no apelo revisional, conclui pelo conhecimento ou desconhecimento do recurso (ex-OJ n. 37 da SBDI-1 – inserida em 1º-2-1995).

- • Súmula 297: PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003.

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

- • Súmula 303: FAZENDA PÚBLICA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais ns. 71, 72 e 73 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25-4-2005.

I – Em dissídio individual, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo:

a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos;

b) quando a decisão estiver em consonância com decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (ex-Súmula 303 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21-11-2003 – Lei n. 10.352, de 26-12-2001).

II – Em ação rescisória, a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses das alíneas “a” e “b” do inciso anterior (ex-OJ n. 71 da SBDI-1 – inserida em 3-6-1996).

III – Em mandado de segurança, somente cabe remessa ex officio se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa (ex-OJs ns. 72 e 73 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 25-11-1996 e 3-6-1996).

- • Súmula 337: COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSOS DE REVISTA E DE EMBARGOS (redação do item IV alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14-9-2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

I – Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:

a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e

b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.

II – A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas edições anteriores.

III – A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, “a”, desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos;

IV – É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente:

a) transcreva o trecho divergente;

b) aponte o sítio de onde foi extraído; e

c) decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.

- • Súmula 353: EMBARGOS. AGRAVO. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial n. 293 da SBDI-1 com nova redação como letra f) – Res. 171/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23-11-2010.

Não cabem embargos para a Seção de Dissídios Individuais de decisão de Turma proferida em agravo, salvo:

a) da decisão que não conhece de agravo de instrumento ou de agravo pela ausência de pressupostos extrínsecos;

b) da decisão que nega provimento a agravo contra decisão monocrática do Relator, em que se proclamou a ausência de pressupostos extrínsecos de agravo de instrumento;

c) para revisão dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, cuja ausência haja sido declarada originariamente pela Turma no julgamento do agravo;

d) para impugnar o conhecimento de agravo de instrumento;

e) para impugnar a imposição de multas previstas no art. 538, parágrafo único, do CPC, ou no art. 557, § 2º, do CPC;

f) contra decisão de Turma proferida em Agravo interposto de decisão monocrática do relator, baseada no art. 557, § 1º-A, do CPC (ex-OJ n. 293 da SBDI-1 com nova redação).

- • Súmula 385: FERIADO LOCAL. AUSÊNCIA DE EXPEDIENTE FORENSE. PRAZO RECURSAL. PRORROGAÇÃO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ATO ADMINISTRATIVO DO JUÍZO “A QUO” (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14-9-2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

I – Incumbe à parte o ônus de provar, quando da interposição do recurso, a existência de feriado local que autorize a prorrogação do prazo recursal.

II – Na hipótese de feriado forense, incumbirá à autoridade que proferir a decisão de admissibilidade certificar o expediente nos autos.

III – Na hipótese do inciso II, admite-se a reconsideração da análise da tempestividade do recurso, mediante prova documental superveniente, em Agravo Regimental, Agravo de Instrumento ou Embargos de Declaração.

- • Súmula 393: RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. ART. 515, § 1º, DO CPC (redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 16-11-2010) – Res. 169/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23-11-2010.

O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese contida no § 3º do art. 515 do CPC.

- • Súmula 414: MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 50, 51, 58, 86 e 139 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

I – A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso (ex-OJ n. 51 da SBDI-2 – inserida em 20-9-2000).

II – No caso de a tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio (ex-OJs ns. 50 e 58 da SBDI-2 – inseridas em 20-9-2000).

III – A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar) (ex-OJs da SBDI-2 ns. 86 – inserida em 13-3-2002 – e 139 – DJ 4-5-2004).

- • Súmula 416: MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. LEI N. 8.432/1992. ART. 897, § 1º, DA CLT. CABIMENTO (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 55 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

Devendo o agravo de petição delimitar justificadamente a matéria e os valores objeto de discordância, não fere direito líquido e certo o prosseguimento da execução quanto aos tópicos e valores não especificados no agravo (ex-OJ n. 55 da SBDI-2 – inserida em 20-9-2000).

- • Súmula 421: EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR CALCADA NO ART. 557 DO CPC. CABIMENTO (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 74 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

I – Tendo a decisão monocrática de provimento ou denegação de recurso, prevista no art. 557 do CPC, conteúdo decisório definitivo e conclusivo da lide, comporta ser esclarecida pela via dos embargos de declaração, em decisão aclaratória, também monocrática, quando se pretende tão somente suprir omissão e não, modificação do julgado.

II – Postulando o embargante efeito modificativo, os embargos declaratórios deverão ser submetidos ao pronunciamento do Colegiado, convertidos em agravo, em face dos princípios da fungibilidade e celeridade processual (ex-OJ n. 74 da SBDI-2 – inserida em 8-11-2000).

- • Súmula 422: RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do CPC (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 90 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta (ex-OJ n. 90 da SBDI-2 – inserida em 27-5-2002).

- • Súmula 433: EMBARGOS. ADMISSIBILIDADE. PROCESSO EM FASE DE EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DE TURMA PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.496, DE 26.06.2007. DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. – Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15-2-2012.

A admissibilidade do recurso de embargos contra acórdão de Turma em Recurso de Revista em fase de execução, publicado na vigência da Lei n. 11.496, de 26.06.2007, condiciona-se à demonstração de divergência jurisprudencial entre Turmas ou destas e a Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho em relação à interpretação de dispositivo constitucional.

- • Súmula 434: RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXTEMPORANEIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 357 da SBDI-1 e inserção do item II à redação) – Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15-2-2012.

I) É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado (ex-OJ n. 357 da SBDI-1 – inserida em 14-3-2008).

II) A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente.

- • Súmula 435: ART. 557 DO CPC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA AO PROCESSO DO TRABALHO (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 73 da SBDI-2 com nova redação) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

Aplica-se subsidiariamente ao processo do trabalho o art. 557 do Código de Processo Civil.

- • Súmula 442: PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE REVISTA FUNDAMENTADO EM CONTRARIEDADE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. ART. 896, § 6º, DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI N. 9.957, DE 12.01.2000 (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 352 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012.

Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT.

- • OJ 140, SDI-1 DO TST: DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. DIFERENÇA ÍNFIMA. DESERÇÃO. OCORRÊNCIA (nova redação) – DJ 20-4-2005.

Ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das custas e do depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao “quantum” devido seja ínfima, referente a centavos.

- • OJ 142 SDI-1 DO TST: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. VISTA À PARTE CONTRÁRIA (inserido o item II à redação) – Res. 178/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15-2-2012.

I – É passível de nulidade decisão que acolhe embargos de declaração com efeito modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestação prévia à parte contrária.

II – Em decorrência do efeito devolutivo amplo conferido ao recurso ordinário, o item I não se aplica às hipóteses em que não se concede vista à parte contrária para se manifestar sobre os embargos de declaração opostos contra sentença.

- • OJ 147 SDI-1 DO TST: LEI ESTADUAL, NORMA COLETIVA OU NORMA REGULAMENTAR. CONHECIMENTO INDEVIDO DO RECURSO DE REVISTA POR DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial n. 309 da SBDI-1) – DJ 20-4-2005.

I – É inadmissível o recurso de revista fundado tão somente em divergência jurisprudencial, se a parte não comprovar que a lei estadual, a norma coletiva ou o regulamento da empresa extrapolam o âmbito do TRT prolator da decisão recorrida (ex-OJ n. 309 da SDI-1 – inserida em 11-8-2003).

II – É imprescindível a arguição de afronta ao art. 896 da CLT para o conhecimento de embargos interpostos em face de acórdão de Turma que conhece indevidamente de recurso de revista, por divergência jurisprudencial, quanto a tema regulado por lei estadual, norma coletiva ou norma regulamentar de âmbito restrito ao Regional prolator da decisão.

- • Além dos verbetes jurisprudenciais acima transcritos, também merecem especial atenção os seguintes: Súmulas 8, 23, 25, 30, 53, 71, 86, 99, 120, 132, 158, 164, 184, 197, 201, 218, 266, 278, 312, 333, 353, 356, TST; OJ SDI-1 62, 95, 110, 111, 115, 118, 119, 132, 142, 151, 217, 219, 257, 260, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 293, 294, 295, 334, 335, 336, TST.

RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CAUSAS ENVOLVENDO DESCARACTERIZAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA OU DE PROVIMENTO COMISSIONADO PELO PODER PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO VINCULANTE CONFERIDA PELO STF. CANCELAMENTO DA OJ 205 DA SBDI-1/TST. EFEITOS PROCESSUAIS. O Pleno do STF referendou liminar concedida pelo Ministro Nelson Jobim no julgamento da Medida Cautelar na ADI 3.395-6/DF, no sentido de que, mesmo após a EC n. 45/2004, a Justiça do Trabalho não tem competência para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e o servidor que a ele seja vinculado por relação jurídico-administrativa. No mesmo sentido, diversos precedentes da Suprema Corte, que têm enfatizado a incompetência desta Justiça Especializada mesmo com respeito a contratações irregulares, sem concurso público, ou com alegado suporte no art. 37, IX, da Constituição. Em face da jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal, este Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução n. 156, de 23 de abril de 2009, cancelou a OJ 205/SBDI-1/TST. Nesse contexto, e estando devidamente prequestionada a matéria (OJ 62 da SBDI-1/TST), impõe-se reconhecer que decisão em sentido contrário viola o art. 114, I, da CF. Recurso de revista conhecido e provido (RR 1080600-16.2007.5.11.0001, 6ª T., Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, j. 28-4-2010, DEJT 7-5-2010).

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO EXEQUENTE. NÃO CABIMENTO. DETERMINAÇÃO, PELO JUIZ DA EXECUÇÃO, NO SENTIDO DE QUE A EXECUÇÃO SE PROCESSE DE FORMA MENOS GRAVOSA, COM ESTEIO NO ART. 620 DO CPC, COM LIMITAÇÃO DO BLOQUEIO ON-LINE NAS CONTAS CORRENTES DO EXECUTADO AO PERCENTUAL ALI FIXADO. DECISÃO QUE DESAFIA AGRAVO DE PETIÇÃO. O.J. 92 DA SBDI-2 DO TST. 1. O disposto no art. 893, § 1º, da CLT há de ser interpretado em sintonia com a disciplina do art. 897, “a”, do mesmo Texto, de forma a compreender-se que desafiarão agravo de petição as decisões proferidas em execução, quando, mesmo que excedentes às trilhas dos embargos à execução e da impugnação aos cálculos, criarem empecilhos ao regular desfecho do procedimento, para um dos litigantes, abandonando, assim, a aparência interlocutória, para alcançar foros de definitividade. 2. O ato judicial pelo qual se determinou, na fase de execução, a limitação do bloqueio on-line, realizado nas contas correntes do executado, ao montante de 10% (dez por cento) dos depósitos efetuados mensalmente, é atacável por meio de agravo de petição. 3. Descabida, portanto, a utilização do remédio processual eleito pelo ora impetrante, uma vez que a jurisprudência desta Corte está orientada no sentido de que “não cabe mandado de segurança contra Decisão judicial passível de reforma mediante recurso próprio, ainda que com efeito diferido”. Esta é a diretriz da Orientação Jurisprudencial n. 92 da SBDI-2. Mandado de segurança extinto sem resolução de mérito (RO 9800-77.2009.5.05.0000, j. 11-5-2010, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 21-5-2010).

AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO PELO ÓRGÃO ESPECIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO GROSSEIRO. I – Apesar de não haver previsão legal expressa facultando a conversão de um recurso em outro, a jurisprudência acabou se consolidando no sentido de se adotar, no sistema do CPC de 1973, o princípio da fungibilidade que o fora no de 1939, desde que não tenha se esgotado o prazo do recurso adequado nem seja grosseiro o erro cometido na escolha da via recursal, sendo forçoso não confinar o exame do erro grosseiro ao campo escorregadio da subjetividade, mas reportar-se a elemento objetivo a fim de bem o conceituar. II – Para tanto pode-se optar pelo critério da clareza e precisão do sistema recursal contemplado nas legislações processuais comum e trabalhista ou por aquele que o tenha sido no Regimento Interno dos Tribunais, de modo que não haja dúvidas ou divergências quanto à propriedade e adequação de cada recurso. III – Reportando ao art. 894, II, da CLT, percebe-se facilmente que os embargos, ali previstos, não são o recurso apropriado para impugnar a decisão que negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, por serem cabíveis “das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal”. IV – A decisão embargada, por sua vez, achava-se consubstanciada em acórdão proferido pelo Órgão Especial, que, à evidência, não se enquadra no referido dispositivo. V – Desse modo, era imperioso não conhecer dos embargos, por manifestamente incabíveis, tampouco os receber como recurso extraordinário, em razão do erro grosseiro em que incorrera a parte (precedentes do Órgão Especial). VI – Agravo regimental a que se nega provimento (AgR-ROMS 25800-95.2007.5.24.0000, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, Órgão Especial, j. 3-5-2010, DEJT 14-5-2010).

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME CELETISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Diante de potencial violação do art. 114, I, da Constituição Federal, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME CELETISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Delineada a natureza celetista da relação mantida entre as partes, firma-se a competência da Justiça do Trabalho para examinar a lide. Recurso de revista conhecido e provido (RR 8100-40.2011.5.13.0011, Rel. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, data de julgamento: 29-2-2012, 3ª T., data de publicação: DEJT 2-3-2012).

II. EXECUÇÃO NO PROCESSO TRABALHISTA. PROCESSOS ESPECIAIS: AÇÃO RESCISÓRIA E MANDADO DE SEGURANÇA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca da execução no processo trabalhista e dos embargos a ela inerentes, julgue o item seguinte.

1. No caso de execução por carta precatória, os embargos de terceiro podem ser oferecidos no juízo deprecante ou no deprecado, sendo competente para o julgamento o deprecante, pelo fato de ser o responsável pela ordenação da apreensão, ainda que os referidos embargos tratem unicamente de vícios ou irregularidades da penhora, avaliação ou alienação de bens praticados pelo juízo deprecado.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que diz respeito aos processos especiais, julgue os itens seguintes.

2. Para efeito de mandado de segurança, constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que este seja detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure falta grave a ele imputada.

3. Pedido de rescisão de julgado proferido em agravo de instrumento que se limite a aferir eventual desacerto de juízo de admissibilidade de recurso de revista é juridicamente impossível, dado que essa decisão não substitui acórdão regional.

1. ERRADO A questão não observa o contido na Súmula 419 do Tribunal Superior do Trabalho:

COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO POR CARTA. EMBARGOS DE TERCEIRO. JUÍZO DEPRECANTE (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 114 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

Na execução por carta precatória, os embargos de terceiro serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem, unicamente, sobre vícios ou irregularidades da penhora, avaliação ou alienação dos bens, praticados pelo juízo deprecado, em que a competência será deste último (ex-OJ n. 114 da SBDI-2 – DJ 11-8-2003).

2. CERTO Dispõem os arts. 494 e 543, § 3º, da CLT:

“Art. 494. O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito em que se verifique a procedência da acusação.

Parágrafo único. A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo”.

“Art. 543. (...)

§ 3º Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Parágrafo com redação determinada na Lei n. 7.543, de 2-10-1986, DOU 3-10-1986).”

Diz a Orientação Jurisprudencial 137 da SBDI-2 do Tribunal Superior do Trabalho:

“Constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do artigo 494, caput e seu parágrafo único, da CLT”.

De conseguinte, a suspensão do empregado acusado de falta grave pode ser exercida imediatamente, não estando sujeita a quaisquer controvérsias. Não é necessário aguardar o término do inquérito para apuração de falta grave. A suspensão constitui-se, portanto, em direito líquido e certo do empregador.

O acórdão proferido em agravo de instrumento não adentra ao mérito da demanda. Logo, o acórdão do agravo de instrumento não substitui o acórdão proferido no julgamento do recurso ordinário, e sim, apenas reanalisa a decisão de inadmissão do recurso.

Dessa maneira, o conteúdo do acórdão proferido no agravo de instrumento é meramente processual, não podendo ser objeto de ação rescisória.

3. CERTO Nos termos da Súmula 192, IV, do Tribunal Superior do Trabalho:

“IV – É manifesta a impossibilidade jurídica do pedido de rescisão de julgado proferido em agravo de instrumento que, limitando-se a aferir o eventual desacerto do juízo negativo de admissibilidade do recurso de revista, não substitui o acórdão regional, na forma do art. 512 do CPC (ex-OJ n. 105 da SBDI-2 – DJ 29-4-2003)”.

- • O tema Execução trabalhista corresponde a aproximadamente 11% das questões selecionadas.

- • O tema Processos especiais corresponde a aproximadamente 22% das questões selecionadas.

- • Os temas correspondem aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Edital Defensoria Pública da União 2010

8. Execução no processo trabalhista.

10. Processos especiais. Ação rescisória. Mandado de segurança.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O art. 876 da CLT traz o rol dos títulos executivos, que se classificam em: judiciais: 1) decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; 2) os acordos não cumpridos; e extrajudiciais: 1) os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público; 2) os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia.

Não há consenso doutrinário se este rol é ou não taxativo.

Existe grande celeuma doutrinária e jurisprudencial se o rol dos títulos executivos extrajudiciais do art. 876 da CLT é taxativo ou não.

- • A sucessão trabalhista transfere para o sucessor a responsabilidade pela integralidade da dívida, salvo em caso de fraude, em que a empresa sucedida responderá solidariamente, nos termos do art. 9º da CLT e art. 942 do Código Civil.

- • A sucessão trabalhista é disciplinada pelos arts. 10 e 448, ambos da CLT, e tem como fundamentos jurídicos os princípios da continuidade do contrato de trabalho, despersonalização do empregador e inalterabilidade do contrato de trabalho.

- • Para a doutrina clássica são requisitos da sucessão: 1) transferência de uma unidade empresarial econômica; 2) inexistência de solução de continuidade do contrato de trabalho. Esse requisito é dispensável, conforme a doutrina moderna.

- • A doutrina moderna defende a existência de sucessão, mesmo na transferência parcial de uma unidade econômica de produção empresarial, desde que afete de forma significativa os contratos de trabalho.

- • A moderna doutrina e jurisprudência trabalhista adotam a teoria objetiva da desconsideração da personalidade jurídica, com a possibilidade de execução dos bens do sócio, independentemente de os atos desses terem violado ou não o contrato, ou de haver abuso de poder. Basta a pessoa jurídica não possuir bens para ter início a execução aos bens do sócio.

- • A desconsideração da personalidade jurídica no Processo do Trabalho, na fase executória, pode ser determinada, de ofício, pelo Juiz do Trabalho (art. 878 da CLT).

- • É cabível a execução provisória de título executivo judicial que está sendo objeto de recurso com efeito devolutivo (art. 899 da CLT). A execução provisória se exaure com a penhora, e, conforme a moderna doutrina e jurisprudência, com a apreciação de todos os incidentes da penhora, como embargos à execução e inclusive eventual agravo de petição.

- • Nos termos da Súmula 417 do TST, a penhora em dinheiro na execução definitiva é lícita. Todavia, é ilícita a penhora de dinheiro, tratando-se de execução provisória, quando nomeados outros bens à penhora.

- • Não há consenso doutrinário ou jurisprudencial sobre a aplicação subsidiária das normas do CPC atinentes à execução ao processo do trabalho. Todavia, recentemente o TST tem sinalizado pela incompatibilidade de tal aplicação subsidiária, na medida em que não existe omissão na CLT. Logo, em questões objetivas, é preferível ater-se às disposições literais da CLT que regulam a execução.

- • O TST firmou entendimento no sentido da impenhorabilidade absoluta do salário, consoante OJ 153 da SDI-1 do TST.

- • Os embargos à execução e a impugnação aos cálculos pelo reclamante devem ser opostos no prazo de 5 dias contados a partir da intimação da penhora que garantiu o juízo.

- • É incabível ação rescisória para atacar decisões homologatórias, exceto quando a decisão homologatória de cálculo enfrentar as questões envolvidas na elaboração da conta de liquidação, quer solvendo a controvérsia das partes, quer explicitando, de ofício, os motivos pelos quais acolheu os cálculos oferecidos por uma das partes ou pelo setor de cálculos, e não contestados pela outra.

- • É incabível ação rescisória quando a interpretação da lei for controvertida nos Tribunais.

- • Na ação rescisória não se aplicam os efeitos da revelia.

- • CLT, arts. 876-892.

- • CLT 897, 899; CPC, arts. 290, 471, 475-A, 475-R, 485-495, 651, 655, 659-747, 1046-1054.

- • Lei n. 6.830/80; Lei n. 12.016/2009.

- • Art. 13 da Lei n. 5.584/70.

- • IN TST, n. 27, de 22-2-2005.

- • Súmulas do TST

- • Súmula 83: AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONTROVERTIDA (incorporada a Orientação Jurisprudencial n. 77 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

I – Não procede pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional de interpretação controvertida nos Tribunais (ex-Súmula 83 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21-11-2003).

II – O marco divisor quanto a ser, ou não, controvertida, nos Tribunais, a interpretação dos dispositivos legais citados na ação rescisória é a data da inclusão, na Orientação Jurisprudencial do TST, da matéria discutida (ex-OJ n. 77 da SBDI-2 – inserida em 13-3-2002).

- • Súmula 100: AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais ns. 13, 16, 79, 102, 104, 122 e 145 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

I – O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subsequente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não (ex-Súmula 100 – alterada pela Res. 109/2001, DJ 20-4-2001).

II – Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial (ex-Súmula 100 – alterada pela Res. 109/2001, DJ 20-4-2001).

III – Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial (ex-Súmula 100 – alterada pela Res. 109/2001, DJ 20-4-2001).

IV – O juízo rescindente não está adstrito à certidão de trânsito em julgado juntada com a ação rescisória, podendo formar sua convicção através de outros elementos dos autos quanto à antecipação ou postergação do “dies a quo” do prazo decadencial (ex-OJ n. 102 da SBDI-2 – DJ 29-4-2003).

V – O acordo homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível, na forma do art. 831 da CLT. Assim sendo, o termo conciliatório transita em julgado na data da sua homologação judicial (ex-OJ n. 104 da SBDI-2 – DJ 29-4-2003).

VI – Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial da ação rescisória somente começa a fluir para o Ministério Público, que não interveio no processo principal, a partir do momento em que tem ciência da fraude (ex-OJ n. 122 da SBDI-2 – DJ 11-8-2003).

VII – Não ofende o princípio do duplo grau de jurisdição a decisão do TST que, após afastar a decadência em sede de recurso ordinário, aprecia desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento (ex-OJ n. 79 da SBDI-2 – inserida em 13-3-2002).

VIII – A exceção de incompetência, ainda que oposta no prazo recursal, sem ter sido aviado o recurso próprio, não tem o condão de afastar a consumação da coisa julgada e, assim, postergar o termo inicial do prazo decadencial para a ação rescisória (ex-OJ n. 16 da SBDI-2 – inserida em 20-9-2000).

IX – Prorroga-se até o primeiro dia útil, imediatamente subsequente, o prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória quando expira em férias forenses, feriados, finais de semana ou em dia em que não houver expediente forense. Aplicação do art. 775 da CLT (ex-OJ n. 13 da SBDI-2 – inserida em 20-9-2000).

X – Conta-se o prazo decadencial da ação rescisória, após o decurso do prazo legal previsto para a interposição do recurso extraordinário, apenas quando esgotadas todas as vias recursais ordinárias (ex-OJ n. 145 da SBDI-2 – DJ 10-11-2004).

- • Súmula 192: AÇÃO RESCISÓRIA. COMPETÊNCIA E POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO (inciso III alterado) – Res. 153/2008, DEJT divulgado em 20, 21 e 24-11-2008.

I – Se não houver o conhecimento de recurso de revista ou de embargos, a competência para julgar ação que vise a rescindir a decisão de mérito é do Tribunal Regional do Trabalho, ressalvado o disposto no item II (ex-Súmula 192 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21-11-2003).

II – Acórdão rescindendo do Tribunal Superior do Trabalho que não conhece de recurso de embargos ou de revista, analisando arguição de violação de dispositivo de lei material ou decidindo em consonância com súmula de direito material ou com iterativa, notória e atual jurisprudência de direito material da Seção de Dissídios Individuais (Súmula 333), examina o mérito da causa, cabendo ação rescisória da competência do Tribunal Superior do Trabalho (ex-Súmula 192 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21-11-2003).

III – Em face do disposto no art. 512 do CPC, é juridicamente impossível o pedido explícito de desconstituição de sentença quando substituída por acórdão do Tribunal Regional ou superveniente sentença homologatória de acordo que puser fim ao litígio.

IV – É manifesta a impossibilidade jurídica do pedido de rescisão de julgado proferido em agravo de instrumento que, limitando-se a aferir o eventual desacerto do juízo negativo de admissibilidade do recurso de revista, não substitui o acórdão regional, na forma do art. 512 do CPC (ex-OJ n. 105 da SBDI-2 – DJ 29-4-2003).

V – A decisão proferida pela SBDI, em sede de agravo regimental, calcada na Súmula 333, substitui acórdão de Turma do TST, porque emite juízo de mérito, comportando, em tese, o corte rescisório (ex-OJ n. 133 da SBDI-2 – DJ 4-5-2004).

- • Súmula 259: TERMO DE CONCILIAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003.

Só por ação rescisória é impugnável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da CLT.

- • Súmula 298: AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A DISPOSIÇÃO DE LEI. PRONUNCIAMENTO EXPLÍCITO (redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6-2-2012) – Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15-2-2012.

I – A conclusão acerca da ocorrência de violação literal a disposição de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada.

II – O pronunciamento explícito exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação, e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma reputada violada haja sido abordado na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto.

III – Para efeito de ação rescisória, considera-se pronunciada explicitamente a matéria tratada na sentença quando, examinando remessa de ofício, o Tribunal simplesmente a confirma.

IV – A sentença meramente homologatória, que silencia sobre os motivos de convencimento do juiz, não se mostra rescindível, por ausência de pronunciamento explícito.

V – Não é absoluta a exigência de pronunciamento explícito na ação rescisória, ainda que esta tenha por fundamento violação de dispositivo de lei. Assim, prescindível o pronunciamento explícito quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença “extra, citra e ultra petita”.

- • Súmula 299: AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃO RESCINDENDA. TRÂNSITO EM JULGADO. COMPROVAÇÃO. EFEITOS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais ns. 96 e 106 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

I – É indispensável ao processamento da ação rescisória a prova do trânsito em julgado da decisão rescindenda (ex-Súmula 299 – Res. 8/1989, DJ 14, 18 e 19-4-1989).

II – Verificando o relator que a parte interessada não juntou à inicial o documento comprobatório, abrirá prazo de 10 (dez) dias para que o faça, sob pena de indeferimento (ex-Súmula 299 – Res. 8/1989, DJ 14, 18 e 19-4-1989).

III – A comprovação do trânsito em julgado da decisão rescindenda é pressuposto processual indispensável ao tempo do ajuizamento da ação rescisória. Eventual trânsito em julgado posterior ao ajuizamento da ação rescisória não reabilita a ação proposta, na medida em que o ordenamento jurídico não contempla a ação rescisória preventiva (ex-OJ n. 106 da SBDI-2 – DJ 29-4-2003).

IV – O pretenso vício de intimação, posterior à decisão que se pretende rescindir, se efetivamente ocorrido, não permite a formação da coisa julgada material. Assim, a ação rescisória deve ser julgada extinta, sem julgamento do mérito, por carência de ação, por inexistir decisão transitada em julgado a ser rescindida (ex-OJ n. 96 da SBDI-2 – inserida em 27-9-2002).

- • Súmula 368: DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16-4-2012) – Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23-4-2012.

I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição (ex-OJ n. 141 da SBDI-1 – inserida em 27-11-1998).

II – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n. 7.713, de 22-12-1988.

III – Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n. 3.048/1999 que regulamentou a Lei n. 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs ns. 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14-3-1994 e 20-6-2001).

- • Súmula 398: AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE DEFESA. INAPLICÁVEIS OS EFEITOS DA REVELIA (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 126 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

Na ação rescisória, o que se ataca na ação é a sentença, ato oficial do Estado, acobertado pelo manto da coisa julgada. Assim sendo, e considerando que a coisa julgada envolve questão de ordem pública, a revelia não produz confissão na ação rescisória (ex-OJ n. 126 da SBDI-2 – DJ 9-12-2003).

- • Súmula 399: AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. SENTENÇA DE MÉRITO. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DE ADJUDICAÇÃO, DE ARREMATAÇÃO E DE CÁLCULOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 44, 45 e 85, primeira parte, da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

I – É incabível ação rescisória para impugnar decisão homologatória de adjudicação ou arrematação (ex-OJs ns. 44 e 45 da SBDI-2 – inseridas em 20-9-2000).

II – A decisão homologatória de cálculos apenas comporta rescisão quando enfrentar as questões envolvidas na elaboração da conta de liquidação, quer solvendo a controvérsia das partes, quer explicitando, de ofício, os motivos pelos quais acolheu os cálculos oferecidos por uma das partes ou pelo setor de cálculos, e não contestados pela outra (ex-OJ n. 85 da SBDI-2 – primeira parte – inserida em 13-3-2002 e alterada em 26-11-2002).

- • Súmula 400: AÇÃO RESCISÓRIA DE AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DOS MESMOS DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS NA RESCISÓRIA PRIMITIVA (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 95 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

Em se tratando de rescisória de rescisória, o vício apontado deve nascer na decisão rescindenda, não se admitindo a rediscussão do acerto do julgamento da rescisória anterior. Assim, não se admite rescisória calcada no inciso V do art. 485 do CPC para discussão, por má aplicação dos mesmos dispositivos de lei, tidos por violados na rescisória anterior, bem como para arguição de questões inerentes à ação rescisória primitiva (ex-OJ n. 95 da SBDI-2 – inserida em 27-9-2002 e alterada DJ 16-4-2004).

- • Súmula 401: AÇÃO RESCISÓRIA. DESCONTOS LEGAIS. FASE DE EXECUÇÃO. SENTENÇA EXEQUENDA OMISSA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 81 da SBDI-2) – Res. 137/2005 – DJ 22, 23 e 24-8-2005.

Os descontos previdenciários e fiscais devem ser efetuados pelo juízo executório, ainda que a sentença exequenda tenha sido omissa sobre a questão, dado o caráter de ordem pública ostentado pela norma que os disciplina. A ofensa à coisa julgada somente poderá ser caracterizada na hipótese de o título exequendo, expressamente, afastar a dedução dos valores a título de imposto de renda e de contribuição previdenciária (ex-OJ n. 81 da SBDI-2 – inserida em 13-3-2002).

- • Súmula 402: AÇÃO RESCISÓRIA. DOCUMENTO NOVO. DISSÍDIO COLETIVO. SENTENÇA NORMATIVA (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 20 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

Documento novo é o cronologicamente velho, já existente ao tempo da decisão rescindenda, mas ignorado pelo interessado ou de impossível utilização, à época, no processo. Não é documento novo apto a viabilizar a desconstituição de julgado:

– sentença normativa proferida ou transitada em julgado posteriormente à sentença rescindenda;

– sentença normativa preexistente à sentença rescindenda, mas não exibida no processo principal, em virtude de negligência da parte, quando podia e deveria louvar-se de documento já existente e não ignorado quando emitida a decisão rescindenda (ex-OJ n. 20 da SBDI-2 – inserida em 20-9-2000).

- • Súmula 403: AÇÃO RESCISÓRIA. DOLO DA PARTE VENCEDORA EM DETRIMENTO DA VENCIDA. ART. 485, III, DO CPC (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 111 e 125 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

I – Não caracteriza dolo processual, previsto no art. 485, III, do CPC, o simples fato de a parte vencedora haver silenciado a respeito de fatos contrários a ela, porque o procedimento, por si só, não constitui ardil do qual resulte cerceamento de defesa e, em consequência, desvie o juiz de uma sentença não condizente com a verdade (ex-OJ n. 125 da SBDI-2 – DJ 9-12-2003).

II – Se a decisão rescindenda é homologatória de acordo, não há parte vencedora ou vencida, razão pela qual não é possível a sua desconstituição calcada no inciso III do art. 485 do CPC (dolo da parte vencedora em detrimento da vencida), pois constitui fundamento de rescindibilidade que supõe solução jurisdicional para a lide (ex-OJ n. 111 da SBDI-2 – DJ 29-4-2003).

- • Súmula 404: AÇÃO RESCISÓRIA. FUNDAMENTO PARA INVALIDAR CONFISSÃO. CONFISSÃO FICTA. INADEQUAÇÃO DO ENQUADRAMENTO NO ART. 485, VIII, DO CPC (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 108 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

O art. 485, VIII, do CPC, ao tratar do fundamento para invalidar a confissão como hipótese de rescindibilidade da decisão judicial, refere-se à confissão real, fruto de erro, dolo ou coação, e não à confissão ficta resultante de revelia (ex-OJ n. 108 da SBDI-2 – DJ 29-4-2003).

- • Súmula 406: AÇÃO RESCISÓRIA. LITISCONSÓRCIO. NECESSÁRIO NO POLO PASSIVO E FACULTATIVO NO ATIVO. INEXISTENTE QUANTO AOS SUBSTITUÍDOS PELO SINDICATO (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 82 e 110 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

I – O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao polo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao polo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência e não pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide (ex-OJ n. 82 da SBDI-2 – inserida em 13-3-2002).

II – O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário (ex-OJ n. 110 da SBDI-2 – DJ 29-4-2003).

- • Súmula 407: AÇÃO RESCISÓRIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE “AD CAUSAM” PREVISTA NO ART. 487, III, “A” E “B”, DO CPC. AS HIPÓTESES SÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 83 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

A legitimidade “ad causam” do Ministério Público para propor ação rescisória, ainda que não tenha sido parte no processo que deu origem à decisão rescindenda, não está limitada às alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 487 do CPC, uma vez que traduzem hipóteses meramente exemplificativas (ex-OJ n. 83 da SBDI-2 – inserida em 13-3-2002).

- • Súmula 408: AÇÃO RESCISÓRIA. PETIÇÃO INICIAL. CAUSA DE PEDIR. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO OU CAPITULAÇÃO ERRÔNEA NO ART. 485 DO CPC. PRINCÍPIO “IURA NOVIT CURIA” (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 32 e 33 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

Não padece de inépcia a petição inicial de ação rescisória apenas porque omite a subsunção do fundamento de rescindibilidade no art. 485 do CPC ou o capitula erroneamente em um de seus incisos. Contanto que não se afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de pedir, ao Tribunal é lícito emprestar-lhes a adequada qualificação jurídica (“iura novit curia”). No entanto, fundando-se a ação rescisória no art. 485, inc. V, do CPC, é indispensável expressa indicação, na petição inicial da ação rescisória, do dispositivo legal violado, por se tratar de causa de pedir da rescisória, não se aplicando, no caso, o princípio “iura novit curia” (ex-OJs ns. 32 e 33 da SBDI-2 – inseridas em 20-9-2000).

- • Súmula 410: AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 109 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda (ex-OJ n. 109 da SBDI-2 – DJ 29-4-2003).

- • Súmula 415: MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 284 DO CPC. APLICABILIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 52 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

Exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída, inaplicável se torna o art. 284 do CPC quando verificada, na petição inicial do “mandamus”, a ausência de documento indispensável ou de sua autenticação (ex-OJ n. 52 da SBDI-2 – inserida em 20-9-2000).

- • Súmula 417: MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA EM DINHEIRO (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 60, 61 e 62 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

I – Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determina penhora em dinheiro do executado, em execução definitiva, para garantir crédito exequendo, uma vez que obedece à gradação prevista no art. 655 do CPC (ex-OJ n. 60 da SBDI-2 – inserida em 20-9-2000).

II – Havendo discordância do credor, em execução definitiva, não tem o executado direito líquido e certo a que os valores penhorados em dinheiro fiquem depositados no próprio banco, ainda que atenda aos requisitos do art. 666, I, do CPC (ex-OJ n. 61 da SBDI-2 – inserida em 20-9-2000).

III – Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC (ex-OJ n. 62 da SBDI-2 – inserida em 20-9-2000).

- • Súmula 419: COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO POR CARTA. EMBARGOS DE TERCEIRO. JUÍZO DEPRECANTE (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 114 da SBDI-2) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24-8-2005.

Na execução por carta precatória, os embargos de terceiro serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem, unicamente, sobre vícios ou irregularidades da penhora, avaliação ou alienação dos bens, praticados pelo juízo deprecado, em que a competência será deste último (ex-OJ n. 114 da SBDI-2 – DJ 11-8-2003).

- • OJ 343 da SDI-II do TST: PENHORA. SUCESSÃO. ART. 100 DA CF/1988. EXECUÇÃO (DJ 22-6-2004)

É válida a penhora em bens de pessoa jurídica de direito privado, realizada anteriormente à sucessão pela União ou por Estado-membro, não podendo a execução prosseguir mediante precatório. A decisão que a mantém não viola o art. 100 da CF/1988.

- • OJ 66 da SDI-II do TST: MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ADJUDICAÇÃO. INCABÍVEL (inserida em 20-9-2000)

É incabível o mandado de segurança contra sentença homologatória de adjudicação, uma vez que existe meio próprio para impugnar o ato judicial, consistente nos embargos à adjudicação (CPC, art. 746).

- • OJ 137 da SBDI-2 do TST: “Constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do artigo 494, caput e seu parágrafo único, da CLT”.

- • Além dos verbetes jurisprudenciais acima transcritos, também merecem especial atenção os seguintes verbetes jurisprudenciais: Súmulas 158, 219, 416, 425, TST; OJ SDI-1, 300, TST, OJ SDI-2 99, 140, 148, TST.

ARTIGO 475-O, § 2º, I, DO CPC. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEVANTAMENTO DE QUANTIA NÃO SUPERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Inexiste omissão no Direito Processual do Trabalho quanto ao processamento da execução provisória, sendo a CLT muito clara no sentido de que esta se limita à penhora, sem permitir qualquer exceção a essa regra. Em nenhum momento o legislador pátrio sugeriu, na órbita trabalhista, a possibilidade de se liberar depósito em dinheiro ou de se alienar qualquer propriedade. Isso afronta, inclusive, o princípio da execução menos gravosa ao devedor, que sequer verá a decisão de mérito ser revestida pelo manto da coisa julgada para já ter seus bens expropriados e, quiçá, reavê-los novamente caso essa decisão seja reformada. Registre-se, ainda, que as normas processuais aplicáveis em execução, havendo omissão por parte da legislação trabalhista, emergem a priori da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80), sendo que, somente em último caso, é que se pode cogitar a possibilidade de aplicação do Direito Processual Comum naquilo em que não seja incompatível. Vê-se, portanto, que a conjugação desses dispositivos permite concluir que a aplicação do artigo 475-O, § 2º, I, do CPC ao processo do trabalho, considerado em seu conjunto, implica manifesta incompatibilidade. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou a c. SBDI-I, em sessão especial realizada no dia 17/2/2011, por ocasião do julgamento do TST-E-ED-RR n. 34500-47.2007, Relatora a Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Recurso de revista conhecido e provido (RR 1125-45.2010.5.03.0001, 6ª T., Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 11-4-2012, DEJT 20-4-2012).

MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. 1. O princípio do devido processo legal é expressão da garantia constitucional de que as regras preestabelecidas pelo legislador ordinário devem ser observadas na condução do processo, assegurando-se aos litigantes, na defesa dos direitos levados ao Poder Judiciário, todas as oportunidades processuais conferidas por Lei. 2. A aplicação das regras de direito processual comum, no âmbito do Processo do Trabalho, pressupõe a omissão da CLT e a compatibilidade das respectivas normas com os princípios e dispositivos que regem este ramo do Direito, a teor dos arts. 769 e 889 da CLT. 3. Existindo previsão expressa, na CLT, sobre a postura do devedor em face do título executivo judicial e as consequências de sua resistência jurídica, a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC, no sentido de ser acrescida, de forma automática, a multa de dez por cento sobre o valor da condenação, implica contrariedade aos princípios da legalidade e do devido processo legal, com ofensa ao art. 5º, II e LIV, da Carta Magna, pois subtrai-se o direito do executado de garantir a execução, em quarenta e oito horas, mediante o oferecimento de bens à penhora, nos termos do art. 882 consolidado. Recurso de revista conhecido e provido (RR 132300-58.2008.5.03.0026, 3ª T., Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 14-12-2011, DEJT 19-12-2011).

MANDADO DE SEGURANÇA – ATO COATOR CONSISTENTE NO INDEFERIMENTO DE SUSPENSÃO DE HASTA PÚBLICA – RECURSO PRÓPRIO – AÇÃO CAUTELAR – ÓBICE DA SÚMULA 267 DO STF E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 92 DA SBDI-2 DO TST.

1. A jurisprudência desta Corte (Orientação Jurisprudencial 92 da SBDI-2) e sumulada do STF (Súmula 267) é pacífica no sentido de que descabe mandado de segurança quando a hipótese comportar impugnação por instrumento processual específico previsto em lei.

2. “In casu”, a pretensão da Impetrante, terceira interessada, era de ver suspensa a hasta pública em que imóvel de sua propriedade seria possivelmente vendido, ao fundamento de que estava em curso agravo de instrumento em agravo de petição em que alegou a configuração de bem de família, cujo desfecho deveria ser aguardado.

3. A par de a hasta pública já ter sido realizada e de o agravo de instrumento já ter sido julgado, a SBDI-2 deste Tribunal tem se posicionado no sentido de que a medida adequada para conferir efeito suspensivo a recurso é a ação cautelar e não o mandado de segurança, de modo que havia recurso próprio na hipótese. A mesma conclusão pode ser adotada relativamente à pretensão deduzida em recurso ordinário, de suspensão dos efeitos da hasta pública por estarem em trâmite embargos à arrematação.

4. Aliás, a insistência da Impetrante na tese de impenhorabilidade de seu imóvel, por se tratar de bem de família, deveria ter sido objeto de embargos de terceiro que, inclusive, é recurso dotado de efeito suspensivo.

5. Assim, existindo meios de impugnação específica, qual seja, a ação cautelar, revela-se incabível a impetração do presente mandado de segurança.

Recurso ordinário a que se nega provimento (RO 1191900-98.2008.5.02.0000, j. 4-5-2010, Rel. Juíza Convocada: Maria Doralice Novaes, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 14-5-2010).

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. PRETENSÃO DE CORTE RESCISÓRIO DIRIGIDA A ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO DE PETIÇÃO, MANEJADO PELO EXEQUENTE, QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, PARA NÃO CONHECER DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO DO EXECUTADO, POR INTEMPESTIVOS, JULGANDO-SE, EM CONSEQUÊNCIA, PREJUDICADO O AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXECUTADO. QUESTÃO PROCESSUAL QUE NÃO CONSISTE EM PRESSUPOSTO DE VALIDADE DE UMA DECISÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. No caso concreto, a pretensão de corte rescisório se dirige acórdão regional que, apreciando o agravo de petição do exequente, deu-lhe provimento, para não conhecer dos embargos à execução do executado, por intempestivos e, em consequência, julgou prejudicado o agravo de petição do executado. Nessa hipótese, resta evidenciada a impossibilidade jurídica do pedido, por se tratar de questão processual que não consistiu em pressuposto de validade de uma decisão de mérito da causa, este não invadido, formando-se a coisa julgada formal, e não material, como exige o art. 485 do CPC. Recurso ordinário conhecido e desprovido (ReeNec e RO 78300-35.2008.5.05.0000, j. 20-4-2010, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 7-5-2010).

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de direito processual do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2013.

- • SCHIAVI, Mauro. Processo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 16 (Coleção preparatória para concursos jurídicos).

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • ALMEIDA, Cléber Lúcio. Direito processual do trabalho. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

- • KLIPPEL, Bruno. Direito sumular – TST esquematizado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

- • MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

- • ______. Comentários às orientações jurisprudenciais da SBDI 1 e 2 do TST. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

- • NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

- • SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do trabalho comentada. Atualizada por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco. 43. ed. São Paulo: LTr, 2010.

- • SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 9. ed. São Paulo: Método, 2012.

- • SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2012.

- • ______. Execução no processo do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2012.

I. SEGURIDADE SOCIAL

I. CONCEITO

1. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) As ações propositivas de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade que asseguram os direitos relacionados à saúde, à educação, à assistência social e à previdência constituem o conceito de seguridade social, conforme estabelecido no título da Ordem Social da Constituição Federal.

2. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) A seguridade social é um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar direitos que proporcionem a dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, as políticas públicas de ações afirmativas destinadas à população negra, representadas, entre outras, pelo sistema de cotas para negros, que garante vagas em universidade pública para um segmento que, durante bastante tempo, foi excluído pelas dinâmicas sociais, são exemplo de atendimento do mandamento constitucional para a seguridade social.

II. PRINCÍPIOS GERAIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) Princípio da Contrapartida, ou da Prévia e Correspondente Fonte de Custeio.

3. Caso a CF previsse que determinado benefício previdenciário deveria abranger somente os empregados urbanos, rurais e trabalhadores avulsos, norma infraconstitucional posterior que fosse editada estendendo o benefício aos contribuintes individuais, com a precedente fonte de custeio, deveria ser considerada constitucional.

III. HISTÓRICO

4. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) O falecimento recente de Leonel Brizola recordou uma das correntes ideológicas mais importantes na história brasileira: o trabalhismo, resultante da política adotada pelo governo Vargas a partir de 1930 e cujo ideário constituiu um conjunto de políticas no fortalecimento do sindicalismo, na criação da justiça do trabalho e na política previdenciária caracterizada pela organização de caixas de aposentadoria e pensão segmentadas por empresas e de natureza privada.

5. (CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) A Lei Eloy Chaves (Decreto Legislativo n. 4.682/1923), considerada o marco da Previdência Social no Brasil, criou as caixas de aposentadoria e pensões das empresas de estradas de ferro, sendo esse sistema mantido e administrado pelo Estado.

IV. RELAÇÕES ENTRE DIREITO DO TRABALHO E DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

6. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) Cientificamente, o direito é uno, portanto, não se considera a autonomia de um ramo em relação a outro. Contudo, para fins didáticos, em relação à seguridade social, o ordenamento jurídico brasileiro e a doutrina adotaram a teoria monista, reconhecendo que o direito da seguridade social vincula-se ao direito do trabalho.

1. ERRADO A questão proposta é claramente uma pegadinha: a Seguridade Social, de acordo com o art. 194 da CF/88, compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, mas não à educação.

2. ERRADO A Constituição Federal de 1988 proclama uma ampla gama de valores para a sociedade brasileira, como a valorização dos Direitos Humanos e a correlata luta pela eliminação de toda e qualquer maneira de discriminação.

O sistema de cotas para negros é uma política pública destinada a combater a discriminação, e não está diretamente relacionado ou vinculado ao Sistema de Seguridade Social.

Comentário Extra: O Sistema de Seguridade Social possui como objetivo primordial a efetivação e construção dos Direitos relacionados diretamente à Saúde, à Assistência Social e à Previdência Social.

3. CERTO Este questionamento é correspondente, corretamente, ao § 5º do art. 195 da CF/88: “§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.

A CF/88, em seu art. 194, parágrafo único, elenca o rol de Princípios Gerais da Seguridade Social (universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; irredutibilidade do valor dos benefícios; equidade na forma de participação no custeio; diversidade da base de financiamento; caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados).

Vale lembrar que referido princípio não se encontra expresso no rol do art. 194 da Constituição Federal, mas apresenta importância ímpar na medida em que a Seguridade Social só pode ser efetivamente implementada e majorada com a sustentação econômico-financeira do sistema.

Comentário Extra: Tal Princípio foi estabelecido, ainda, pela ordem constitucional anterior à de 1988 (§ 1º do art. 158 da CF/67, bem como, parágrafo único, art. 165, Emenda Constitucional n. 1, de 1969), mas continua plenamente vigente na CF/88.

4. ERRADO Realmente, a morte de Leonel Brizola trouxe à memória as lembranças do trabalhismo, vertente ideológica supostamente adotada por Getúlio Vargas. Essa ordem filosófica da era Vargas deu origem à criação da Justiça do Trabalho e à organização dos sindicatos.

A política previdenciária já estava em vigor, caracterizada pela organização de caixas de aposentadoria e pensão segmentadas por empresas e de natureza privada, desde 24 de janeiro de 1923 (Edição do Decreto n. 4.682/23 – Lei Eloy Chaves).

5. ERRADO A Lei Eloy Chaves, Decreto Legislativo n. 4.682, de 24 de janeiro de 1923, baseou-se num modelo em que se identificam 3 características básicas: – obrigatoriedade de participação dos trabalhadores no sistema; – contribuição pelo trabalhador e pelo empregador, ficando o Estado encarregado da regulamentação e supervisão do sistema; – rol de prestações definidas em lei (aposentadoria por incapacidade temporária e pensão por morte) tendentes a assegurar-lhe a sobrevivência.

O sistema, portanto, não era mantido pelo Estado, mas sim, exclusivamente, pelos trabalhadores e empregadores.

6. ERRADO O Direito da Seguridade Social constitui vertente autônoma do Direito, completamente independente do Direito do Trabalho.

Comentário Extra: O Direito da Seguridade Social engloba normas relativas à Previdência Social, à Assistência Social e à Saúde: O Direito à Saúde e à Assistência Social não extraem do Direito do Trabalho qualquer substrato para a sua existência, e muito embora o Direito Previdenciário tenha no segurado empregado sua pedra de toque, nenhuma relação de dependência entre o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho é lícita: a abrangência subjetiva da Previdência é mais ampla que a Trabalhista; a natureza da relação previdenciária é diversa (enquanto a relação jurídica Previdenciária envolve o segurado ligado ao Estado – pública, portanto; a Trabalhista envolve duas pessoas privadas – empregado X empregador – privada); há princípios jurídicos próprios referentes à Previdência Social.

- • O tema Seguridade Social responde por aproximadamente 15% das assertivas de Direito Previdenciário.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

1. Seguridade Social.

1.1. Origem e evolução legislativa no Brasil.

1.2. Conceituação.

1.3. Organização e princípios constitucionais.

- • Solidariedade Social – Nos dias atuais, a solidariedade aparece na obrigação coletiva de integração social nos benefícios gerados.

O princípio da solidariedade social é o princípio mais importante, em que pese não expresso, foi positivado no texto constitucional – “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...)”.

Portanto, independentemente de posição social, todos contribuem para o orçamento da seguridade social, mediante o pagamento de tributos.

Não fosse pela solidariedade social não existiria um sistema de seguridade social, mas um sistema individual em que cada um contribuiria tão somente para o seu benefício, excluindo todos aqueles impossibilitados de contribuir diretamente (Sistema de Seguro Privado ou Público).

- • Princípios Fundamentais do Direito da Seguridade Social

1. Universalidade da cobertura e do atendimento

- • Na universalidade de atendimento, os agentes estatais e sociais são compelidos a planejar e implantar cada vez mais benefícios previdenciários, atendendo a toda e qualquer contingência social.

- • Na universalidade de cobertura, a proteção social deve abranger todas as pessoas.

2. Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

- • Atualmente, por força deste princípio, tanto trabalhadores rurais como urbanos fazem jus aos mesmos benefícios (uniformidade), em razão das mesmas contingências sociais (equivalência).

Seletividade e Distributividade na prestação dos Benefícios e Serviços: encontram-se aqui dois princípios intimamente interligados: a seletividade – para receber as prestações almejadas, os beneficiários devem preencher alguns requisitos demonstrativos da sua necessidade.

A distributividade diz respeito, diretamente, à função precípua da Seguridade Social: distribuição de renda e bem-estar social.

3. Irredutibilidade do valor dos benefícios

A irredutibilidade dos benefícios busca que o benefício legalmente concedido não tenha seu poder aquisitivo reduzido.

4. Equidade na forma de participação no custeio

Visa a coparticipação dos trabalhadores, empregadores e Poder Público, na medida de sua capacidade contributiva.

- • Constituição Federal, arts. 1º, II, III e IV; 3º; 5º, caput e inciso XXII; 6º; 7º, caput, inciso IV e parágrafo único; 193 e 194, caput e parágrafo único.

“O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à ‘Saúde’ (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabeça do artigo constitucional de n. 194). Saúde que é ‘direito de todos e dever do Estado’ (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como ‘de relevância pública’ (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental.” (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, j. 29-5-2008, Plenário, DJE 28-5-2010) (grifamos).

“Após a edição das leis de custeio e benefícios da previdência social, impossível a revisão de benefícios previdenciários vinculada ao salário mínimo.” (AI 594.561-AgR, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23-6-2009, DJE 14-8-2009).

“Salário mínimo. Vinculação proibida. Previdência. Contribuição. A razão de ser da parte final do inciso IV do art. 7º da Carta Federal – ‘(...) vedada a vinculação para qualquer fim;’ – é evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na fixação do valor mínimo a ser observado.” (RE 197.072, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 25-11-1998, Plenário, DJ 8-6-2001).

“Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7º, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela Lei 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão.” (RE 449.420, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16-8-2005, DJ 14-10-2005.) No mesmo sentido: RE 487.734-AgR, 1ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 13-10-2009, DJE 13-11-2009; RE 577.832-AgR, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, j. 9-6-2009, DJE 1º-7-2009; AI 752.346-AgR, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 8-9-2009, DJE 25-9-2009; AI 530.224-AgR, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 23-10-2007, DJE 28-3-2008.

II. ASSISTÊNCIA SOCIAL

1. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social. Entretanto, no tocante à garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, há exigência de contribuição social.

1. ERRADO A Assistência Social não possui caráter contributivo: ela é, em verdade, prestada àqueles que dela necessitarem.

Tratando-se de idosos e deficientes, desde que preencham o requisito da vulnerabilidade social – não possuírem meios de prover à própria manutenção nem de tê-la provida por suas famílias, será concedido o Benefício Assistencial de Prestação Continuada (BPC/LOAS).

Comentário Extra: O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

- • O tema Assistência Social responde por aproximadamente 5% das assertivas de Direito Previdenciário.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Ainda que não expressamente declinada no Edital do último concurso, o conhecimento acerca das questões mais relevantes da Assistência Social se faz muito importante.

- • A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; amparo às crianças e adolescentes carentes; promoção da integração ao mercado de trabalho; habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

- • Arts. 203 e incisos; 204, Constituição Federal de 1988.

- • Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) – Lei n. 8.742/93, arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26.

“Benefício de prestação continuada. Art. 203, V, da CF/1988. Critério objetivo para concessão de benefício. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 c/c art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. Violação ao entendimento adotado no julgamento da ADI 1.232/DF. Inexistência. Recurso extraordinário não provido. Não contraria o entendimento adotado pela Corte no julgamento da ADI 1.232/DF, a dedução da renda proveniente de benefício assistencial recebido por outro membro da entidade familiar (art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso), para fins de aferição do critério objetivo previsto no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 (renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo)” (RE 558.221, 2ª T., Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15-4-2008, DJE 16-5-2008.) No mesmo sentido: AI 688.242-AgR, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20-4-2010, DJE 4-6-2010.

III. PRINCÍPIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) Princípio da ampla Proteção ao Trabalhador.

1. O fato de a previdência social pagar as prestações decorrentes de acidentes do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de terceiros.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Princípio da Garantia de um Salário Mínimo.

2. O valor mensal dos benefícios que, eventualmente, substituam o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho não poderá ser inferior a um salário mínimo. Esse princípio da seguridade social brasileira tem aplicação tanto na assistência quanto na previdência social, sendo excepcionado apenas na área de saúde, pois esta não possui prestações continuadas pagas em espécie.

1. CERTO O Sistema Previdenciário constitui-se em verdadeiro Seguro Social: mas é relevante notar que segura e garante somente o Segurado e seus Dependentes, nunca a Empresa.

O INSS, independentemente da natureza da conduta (omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa) do empregador, pagará as correspondentes prestações Previdenciárias. A empresa, a seu turno, não se exime do dever de indenizar civilmente o empregado.

Comentário Extra: A prestação previdenciária e a reparação civil são plenamente acumuláveis – o pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.

2. ERRADO O Princípio da Garantia de um Salário Mínimo, constitucionalmente normatizado, incide especificamente sobre a Previdência Social, e não sobre toda a Ordem da Seguridade Social.

O problema fala que tal princípio teria aplicação tanto na Previdência Social, como no sistema de Assistência Social, configurando o erro da assertiva.

Comentário Extra: Importante frisar que tal Princípio tem aplicação específica aos benefícios previdenciários de caráter substitutivo.

Há benefícios previdenciários, de caráter não substitutivo, cuja renda poderá ser inferior ao valor do salário mínimo.

- • O tema Princípios da Previdência Social responde por aproximadamente 10% das assertivas de Direito Previdenciário.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

2. Legislação Previdenciária.

2.1. Conteúdo, fontes, autonomia.

2.3. Aplicação das normas previdenciárias. Vigência, hierarquia, interpretação e integração.

2.4. Orientação dos Tribunais Superiores.

- • Filiação Obrigatória e Automática: Com o exercício de atividade Econômica, há a Filiação ao Regime Geral de Previdência Social, independentemente de qualquer manifestação de vontade do segurado.

- • Segurado Facultativo – não exerce atividade econômica – é necessária manifestação de vontade.

- • Caráter Contributivo: o segurado, para participar do Regime Geral de Previdência Social, deve contribuir.

- • Equilíbrio Financeiro e Atuarial: as reservas financeiras decorrentes das contribuições devem ser suficientes para garantir as prestações pagas pelo sistema.

- • Garantia do Benefício Mínimo: Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

- • Correção Monetária dos Salários de Contribuição: Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.

- • Preservação do Valor Real dos Benefícios: É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

- • Indisponibilidade dos Direitos dos Beneficiários: devido ao caráter alimentar dos benefícios, não se admite qualquer ato de disposição delas.

- • Art. 201, incisos e parágrafos, Constituição Federal de 1988.

- • Plano de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/91): arts. 1º; 2º; 29, § 2º; 33; 41-A.

“É firme a jurisprudência do STF, ‘o aposentado tem direito adquirido ao quantum de seus proventos calculado com base na legislação vigente ao tempo da aposentadoria, mas não aos critérios legais com base em que esse quantum foi estabelecido, pois não há direito adquirido a regime jurídico’ (RE 92.511, Moreira Alves, RTJ 99/1267)” (AI 145.522-AgR, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 15-12-1998, DJ 26-3-1999).

“Previdenciário. Revisão de benefício. Autoaplicabilidade do art. 201, § 2º (ant. § 5º), da Constituição da República” (RE 597.022-AgR, 1ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27-10-2009, DJE 20-11-2009).

“Após a edição das leis de custeio e benefícios da previdência social, impossível a revisão de benefícios previdenciários vinculada ao salário mínimo” (AI 594.561-AgR, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23-6-2009, DJE 14-8-2009).

“Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o disposto no art. 201, § 4º, da Constituição do Brasil, assegura a revisão dos benefícios previdenciários conforme critérios definidos em lei, ou seja, compete ao legislador ordinário definir as diretrizes para conservação do valor real do benefício. Precedentes” (AI 668.444-AgR, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 13-11-2007, DJ 7-12-2007). No mesmo sentido: ARE 648.042, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 2-02-2012, DJE 21-3-2012; AI 689.077-AgR, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30-6-2009, DJE 21-8-2009.

“A adoção do INPC, como índice de reajuste dos benefícios previdenciários, não ofende a norma do art. 201, § 4º, da Carta de Outubro” (RE 376.145 AgR, 1ª T., Rel. Min. Ayres Britto, j. 28-10-2003, DJ 28-11-2003). No mesmo sentido: AI 754.999 AgR, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 29-9-2009, DJE 23-10-2009.

IV. SEGURADOS

I. SEGURADO OBRIGATÓRIO

1. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) O servidor público titular de cargo efetivo, vinculado a ente público instituidor de regime próprio de previdência social e que exerça atividade remunerada abrangida pelo RGPS, torna-se segurado obrigatório também em relação a esse regime.

2. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) Considere a seguinte situação hipotética.

Júlio, que é servidor público em determinado município, ocupa cargo em comissão, assim entendido aquele declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Nessa situação, Júlio é segurado obrigatório do RGPS, na qualidade de empregado.

3. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, em cada município haverá um conselho tutelar, órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, composto de 5 membros escolhidos pela comunidade. O exercício dessa atividade pública vincula o conselheiro ao RGPS na qualidade de empregado, pois equivale ao exercício de cargo em comissão.

4. (CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) A qualidade de segurado obrigatório está insitamente ligada ao exercício de atividade remunerada, com ou sem vínculo empregatício, de modo que, para um indivíduo ser considerado segurado obrigatório, a remuneração por ele percebida pelo exercício da atividade deve ser declarada e expressa, e não meramente presumida.

II. SEGURADO ESPECIAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada)

5. Considere que Pedro explore, individualmente, em sua propriedade rural, atividade de produtor agropecuário em área contínua equivalente a 3 módulos fiscais, em região do Pantanal mato-grossense, e que, durante os meses de dezembro, janeiro e fevereiro de cada ano, explore atividade turística na mesma propriedade, fornecendo hospedagem rústica. Nessa situação, Pedro é considerado segurado especial.

6. Considere que Lucas tenha exercido, individualmente, de modo sustentável, durante toda a vida, a atividade de seringueiro na região amazônica, tendo os frutos dessa atividade sido sua única fonte de renda. Após o falecimento dele, os herdeiros – demonstrados os pressupostos de filiação – poderão requerer a inscrição de Lucas, como segurado especial, no RGPS.

III. FILIAÇÃO E INSCRIÇÃO

7. (CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – Questão Adaptada) Luciano trabalhava há cinco anos em uma empresa de informática, sempre realizando sua jornada no período noturno, tendo sido regularmente inscrito no regime geral de previdência social desde o início de sua relação laboral. Subsequentemente, Luciano foi nomeado para exercer cargo comissionado no serviço público federal, não mantendo, porém, vínculo efetivo com qualquer ente público. Nessa situação, não será necessário proceder-se a nova filiação de Luciano no regime geral de previdência social, em decorrência do exercício da nova atividade laboral, exercida concomitantemente com a primeira, uma vez que o trabalhador já se encontrava inscrito no sistema.

8. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão adaptada) A inscrição de qualquer segurado no RGPS exige a idade mínima de 16 anos, contudo a prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos de idade, até o advento da Lei n. 8.213/91, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários.

9. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) A idade mínima para filiação ao RGPS é de 16 anos, ressalvados os contratos especiais com idade limite inicial de 14 anos, ajustados nos termos da legislação trabalhista, de forma escrita e por prazo determinado, assegurando ao menor e ao aprendiz um programa de aprendizagem e formação técnico-profissional metódica compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico.

10. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Considere que João e Fernanda sejam árbitros de futebol e atuem, de acordo com a Lei n. 9.615/98, sem vínculo empregatício com as entidades desportivas diretivas em que atuam. Nessa situação hipotética, João e Fernanda podem ser inscritos na previdência social na qualidade de segurados facultativos, tendo em vista inexistir qualquer disposição legal que os obrigue a serem filiados ao regime geral.

11. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) A prestação de serviço rural, por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei n. 8.213/91, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários.

12. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Considere a seguinte situação hipotética.

Sérgio é estagiário em uma empresa de informática, recebendo remuneração superior a 2 salários mínimos. Seu vínculo com a empresa obedece ao que dispõe a Lei n. 6.494/77, que disciplina os estágios de estudantes de estabelecimento de ensino superior e profissionalizante do ensino médio.

Nessa situação, Sérgio, mesmo exercendo atividade remunerada, caso queira, poderá filiar-se ao RGPS na qualidade de segurado facultativo.

13. (CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) Suponha que João, servidor público federal aposentado, tenha sido eleito síndico do condomínio em que reside e que a respectiva convenção condominial não preveja remuneração para o desempenho dessa função. Nesse caso, João pode filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) na condição de segurado facultativo e formalizar sua inscrição com o pagamento da primeira contribuição.

14. (CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) Quanto à filiação do segurado obrigatório à previdência social, vigora o princípio da automaticidade, segundo o qual a filiação desse segurado decorre, automaticamente, do exercício de atividade remunerada, independentemente de algum ato seu perante a previdência social. A inscrição, ato material de registro nos cadastros da previdência social, pode ser concomitante ou posterior à filiação, mas nunca, anterior.

IV. PERÍODO DE GRAÇA

15. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) O contribuinte facultativo mantém a qualidade de segurado até 6 meses após a cessação das suas contribuições, vindo a perdê-la no dia seguinte ao do vencimento da contribuição relativa ao mês imediatamente posterior ao término do prazo.

16. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Considere que Albertina tenha trabalhado como empregada da empresa FC Máquinas Ltda. durante o período de junho/92 a dezembro/2003, quando foi demitida. Ainda desempregada, em junho/2006, sofreu um atropelamento que a incapacitou temporariamente para o trabalho. Nessa situação, Albertina não terá direito ao recebimento de auxílio-doença porque já perdeu a qualidade de segurada.

V. PROVA PREVIDENCIÁRIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada)

17. Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício, sendo que, para a comprovação de tempo de serviço rural, é imprescindível documento em nome do próprio interessado.

18. Francisco ajuizou reclamação trabalhista em face de seu ex-empregador, pleiteando o reconhecimento do vínculo laboral. Em decorrência de acordo homologado pela sentença, foi registrado o contrato de trabalho em sua CTPS. Assim, esse documento constituirá início de prova material para fins de comprovação de tempo de contribuição para a previdência social.

1. CERTO Todo aquele que exerce atividade remunerada abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social é segurado obrigatório: vincula-se, automaticamente, ao Sistema Previdenciário.

Desta maneira, o exercício de mais de uma atividade remunerada é capaz de vincular o Segurado ao Sistema Previdenciário pertinente a cada uma delas.

Comentário Extra: Não confundir com a hipótese de quem é segurado obrigatório de Regime Próprio de Previdência e quer contribuir a mais como segurado facultativo: hipótese vedada a teor do art. 201, § 5º, Constituição Federal (“§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência”).

2. CERTO A resposta ao questionamento encontra-se no § 13 do art. 40 da CF/88: “§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-98)”.

Comentário Extra: A configuração, como segurado obrigatório empregado, encontra-se destacada na alínea g do inciso I do art. 11 da Lei n. 8.213/91: “g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais. (Incluída pela Lei n. 8.647, de 1993)”.

3. ERRADO O Regulamento da Previdência Social (Decreto Legislativo n. 3.048/99) exemplifica, no § 1º de seu art. 11, uma série de indivíduos que podem adentrar o Sistema Previdenciário na qualidade de Segurados Facultativos. O inciso VI do precitado dispositivo destaca que o membro de Conselho Tutelar, sempre que não vinculado a Sistema Previdenciário diverso, fará jus a tal possibilidade.

Comentário Extra: Estes Conselheiros, quando do exercício de suas incumbências tutelares, não percebem remuneração, disciplina encontrada no art. 89 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Mas, note-se, sempre que, ao mesmo tempo, exercerem funções de empregado ou servidores públicos, estarão já vinculados obrigatoriamente aos respectivos Sistemas Previdenciários: assim, não poderão ser inscritos como Segurados Facultativos.

4. ERRADO Segurado Obrigatório é aquele que possui o dever de contribuir compulsoriamente para a Seguridade Social, podendo, com isso, receber, em casos de contingências sociais, os benefícios a cargo da Previdência Social. São requisitos básicos para sua caracterização: – ser pessoa física; – exercício de atividade remunerada, urbana ou rural, lícita. A remuneração percebida pelo segurado obrigatório, base de cálculo da contribuição previdenciária, pode ser efetiva ou presumida.

Comentário Extra: Existem hipóteses, como a do sócio-gerente, em que a remuneração é presumida, e não efetivamente demonstrada.

5. CERTO Trata-se da figura do Segurado Especial: aquele que trabalha por conta própria em regime de economia familiar e que retira sua subsistência desta pequena produção que realiza.

A redação do inciso VII do art. 12 da Lei n. 8.212/91 traça os limites conceituais da caracterização desta espécie de Segurado. Concomitantemente, o inciso II do § 9º do art. 12 da Lei n. 8.212/91 destaca: § 9º Não descaracteriza a condição de segurado especial: (...)II – a exploração da atividade turística da propriedade rural, inclusive com hospedagem, por não mais de 120 (cento e vinte) dias ao ano. No caso, como estão preenchidos todos os requisitos, e ausente qualquer causa de exclusão, Pedro insere-se na conceituação de Segurado Especial.

Comentário Extra: Por força da decisão proferida na Ação Civil Pública 2008.71.00.024546-2/RS, passou-se a considerar o índio reconhecido pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI), desde que exerça atividade rural em regime de economia familiar e faça dessas atividades o principal meio de vida e de sustento, como Segurado Especial.

6. CERTO Lucas está caracterizado completamente como Segurado Especial: sua figura encaixa-se na descrição do inciso VII do art. 12 da Lei n. 8.212/91.

Atualmente, o INSS admite a inscrição póstuma do segurado especial. O questionamento está correto, portanto.

Comentário Extra: § 1º do art. 39 da Instrução Normativa INSS/PR 20, de outubro de 2007: § 1º A inscrição post mortem é vedada, exceto para segurado especial.

7. ERRADO O erro está na afirmação de que Luciano não necessitaria ser inscrito em cada uma das atividades concomitantes.

A verdade é que o § 3º do art. 18 do Decreto n. 3.048/99 exige que: “§ 3º Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social será obrigatoriamente inscrito em relação a cada uma delas”.

8. CERTO Desde a Emenda Constitucional n. 20/98, a idade mínima exigida para inscrição na Previdência Social é de 16 anos, salvo no caso de aprendiz, quando esta poderá ocorrer a partir dos 14 anos.

No que concerne ao trabalho rural prestado, pelo menor entre 12 e 14 anos, antes do advento da Lei n. 8.213/91, a questão restou pacificada após julgamento no STF (AI 529.694, Min. Gilmar Mendes).

9. CERTO Desde a Emenda Constitucional n. 20/98, a idade mínima exigida para inscrição na Previdência Social é de 16 anos, salvo no caso de aprendiz, quando esta poderá ocorrer a partir dos 14 anos.

10. ERRADO A regra é a de que ao exercer-se atividade remunerada, torna-se Segurado Obrigatório.

Dessa maneira, já estão obrigatoriamente filiados ao Sistema Previdenciário, mesmo sem vínculo empregatício, enquanto árbitros são submetidos às regras dos Contribuintes Individuais.

Comentário Extra: Contribuinte Individual é uma espécie de Segurado Obrigatório.

11. CERTO Desde a Emenda Constitucional n. 20/98, a idade mínima exigida para inscrição na Previdência Social é de 16 anos, salvo no caso de aprendiz, quando esta poderá ocorrer a partir dos 14 anos.

No que concerne ao trabalho rural prestado, pelo menor entre 12 e 14 anos, antes do advento da Lei n. 8.213/91, a questão restou pacificada após julgamento no STF (AI 529.694, Min. Gilmar Mendes).

12. CERTO Apesar de exercer atividade remunerada, o estagiário não é considerado Segurado Obrigatório; se quiser, poderá inscrever-se como Segurado Facultativo ao Regime Geral de Previdência Social.

Comentário Extra: Pode filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social como segurado facultativo a pessoa maior de dezesseis anos de idade que não exerça atividade remunerada que a enquadre como segurado obrigatório da previdência social.

13. ERRADO No caso, João é Servidor Público Federal aposentado, portanto, é participante de Regime Próprio de Previdência Social. O § 5º do art. 201 da Constituição Federal é expresso ao vedar a inscrição, como Segurado Facultativo do Regime Geral de Previdência Social, dos já participantes de Regime Próprio de Previdência Social.

Comentário Extra: A pegadinha está na expressão: “síndico do condomínio em que reside e que a respectiva convenção condominial não preveja remuneração”, também presente no inciso II do § 1º do art. 11 do Decreto n. 3.048/99, que permite esta inscrição desde que o síndico não seja participante de Regime Próprio de Previdência Social.

14. CERTO Filiação difere de inscrição: enquanto esta é o ato administrativo, perante o INSS, pelo qual os beneficiários (segurados e dependentes) são cadastrados; aquela é a aquisição da condição de segurado junto ao Regime Geral de Previdência Social.

A filiação será sempre automática exigindo a mera prestação de atividade remunerada protegida pela cobertura previdenciária.

15. CERTO A qualidade de Segurado é a condição daquele vinculado ao Sistema Previdenciário.

Após os prazos previstos em lei, art. 15 da Lei n. 8.213/91, o Segurado é automaticamente desvinculado da Previdência Social, não podendo exigir desta qualquer prestação, a menos que se trate de Direito Adquirido.

No caso do segurado contribuinte facultativo, continua coberto pelo Sistema por até 6 meses após a cessação de suas contribuições (Inciso VI do art. 15 da Lei n. 8.213/91), mas só perde a qualidade de segurado após o término do prazo para recolhimento da contribuição.

16. ERRADO Albertina, no caso em tela, trabalhou por mais de 120 meses para FC Máquinas Ltda. Em junho de 2006, ela continuava desempregada. Ou seja: Albertina teve o rompimento de seu vínculo em dezembro de 2003 e também fazia jus à prorrogação máxima do período de graça. Desta maneira, continuará coberta até 15 de fevereiro de 2007. Em 2006, quando ficou incapacitada, ainda continuava segurada pela Previdência Social. Desta forma, tinha total direito ao auxílio-doença pretendido.

Comentário Extra: Albertina foi demitida em dezembro de 2003 – ficaria coberta por 12 meses, pelo menos, de acordo com o inciso II do art. 15 da Lei n. 8.213/91.

Como possuía mais de 120 contribuições, teve seu período de graça aumentado em 12 meses (§ 1º do art. 15 da Lei n. 8.213/91).

E em razão do desemprego (§ 2º do art. 15 da Lei n. 8.213/91), mais 12 meses. Portanto, o período de graça de Albertina será de 36 meses. Como a regra do § 4º do art. 15 da Lei n. 8.213/91 diz que a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados (36 meses), concluímos que Albertina perderá sua qualidade de segurada em 15 de fevereiro de 2007.

17. ERRADO Questão que versa sobre pacífica jurisprudência: o início de prova material não precisa cobrir todo o período pleiteado, assim como não há necessidade do documento ser em nome do próprio interessado.

Comentário Extra: As idiossincrasias do meio rural foram levadas em consideração pelos julgadores, que admitiram prova que deixasse de versar sobre períodos trabalhados, bem como em nome de outrem (geralmente aquele a quem incumbia as atividades negociais familiares).

Tratando-se de trabalhador rural, muitas vezes, são interessados que estavam às margens da formalidade. Dessa forma, negar-se o início de prova material, seria fulminar o próprio Direito, assegurado constitucionalmente.

18. CERTO É preciso notar que a questão preceitua que o acordo homologado na Justiça do Trabalho será caracterizado como início de prova material, e não como prova plena para fins previdenciários: tanto a própria autarquia previdenciária como o Poder Judiciário poderão fazer juízo de valor quanto ao vínculo já reconhecido na Justiça do Trabalho.

Comentário Extra: Muitas vezes há realização de acordos fraudulentos, no bojo de reclamatórias trabalhistas: especialmente na tentativa de se fraudar a Previdência.

Ademais disso, o processo trabalhista admite prova exclusivamente testemunhal e até mesmo a confissão (real ou ficta) para reconhecimento do vínculo empregatício: tais provas não são admitidas, no processo previdenciário, para comprovação do tempo de serviço.

- • O tema Segurados responde por aproximadamente 50% das assertivas de Direito Previdenciário.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

3. Regime Geral de Previdência Social.

3.1. Segurados obrigatórios.

3.2. Filiação e inscrição.

3.3. Conceito, características e abrangência: empregado, empregado doméstico, empresário, trabalhador autônomo, equiparado a trabalhador autônomo, trabalhador avulso, segurado especial.

3.4. Segurado facultativo: conceito, características, filiação e inscrição.

3.5. Trabalhadores excluídos do Regime Geral.

- • São segurados da Previdência Social, de forma vinculativa, a pessoa física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego, a título precário ou não, bem como aquele que a lei (imbuída do Princípio da Solidariedade Social) define como tal.

- • Todo trabalhador que contribui mensalmente para a Previdência Social é chamado de segurado e tem direito aos benefícios e serviços oferecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Mas há seis modalidades de segurados. Na categoria empregados estão todos os trabalhadores que têm carteira assinada e que prestam serviço constante na empresa e recebem salário. Já os empregados domésticos são os trabalhadores com carteira assinada e prestam seu serviço na casa de uma pessoa ou família, que não desenvolvem atividade lucrativa.

- • Os trabalhadores avulsos são aqueles que prestam serviços a diversas empresas, sem vínculo de emprego, e que são contratados por sindicatos e órgãos gestores de mão de obra.

- • São consideradas contribuintes individuais as pessoas que trabalham por conta própria como empresário, autônomo, comerciante ambulante, feirante etc. e que não têm vínculo de emprego.

- • Já os segurados especiais são os trabalhadores rurais e os pescadores artesanais que produzem individualmente ou em regime de economia familiar e não utilizam empregados para essas atividades.

- • Os segurados facultativos são todos aqueles que, maiores de 16 anos, não têm renda própria, mas decidem contribuir para a Previdência Social.

- • Art. 201, §§ 1º, 5º, 12, 13, Constituição Federal/1988.

- • Arts. 11, incisos e parágrafos; 12, parágrafos; 13, Lei n. 8.213/91.

- • Súmula 27 da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais. A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito.

- • Súmula 6 da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícola.

- • Súmula 31 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários.

“SEGURADO OBRIGATÓRIO. INSCRIÇÃO POST MORTEM. POSSIBILIDADE. PENSÃO POR MORTE DEVIDA. Processo: 200336007014454-MT. Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal – MT. Data da decisão: 14/05/2003. Rel. Juiz Federal José Pires da Cunha.

Agravo de instrumento – AI 529.694 – Gilmar Mendes.

Trabalhador rural ou rurícola menor de quatorze anos. Contagem de tempo de serviço. Art. 11, VII, da Lei n. 8.213. Possibilidade. Precedentes.

(AgRAI 105.794, 2ª T., Rel. Aldir Passarinho, DJ 2-4-1986; e RE 104.654, 2ª T., Rel. Francisco Rezek, DJ 25-4-1986).

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. ART. 15 DA LEI 8.213/91. CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. DISPENSA DO REGISTRO PERANTE O MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL QUANDO FOR COMPROVADA A SITUAÇÃO DE DESEMPREGO POR OUTRAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. O REGISTRO NA CTPS DA DATA DA SAÍDA DO REQUERIDO NO EMPREGO E A AUSÊNCIA DE REGISTROS POSTERIORES NÃO SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR A CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DO INSS PROVIDO.

(STJ – Terceira Seção. Petição n. 7.115/PR. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 6-4-2010).

V. BENEFÍCIOS: GENERALIDADES

I. CARÊNCIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – Questão Adaptada)

1. Tirso foi inscrito no regime geral de previdência social em 30/7/2001, por ocasião da celebração do seu primeiro contrato de trabalho, tendo sido providenciada, igualmente, a inscrição de sua esposa na qualidade de dependente. No dia nove do mês subsequente, contudo, Tirso veio a óbito, vítima de homicídio praticado por um desafeto. Nessa situação, a dependente do segurado falecido não terá direito ao benefício de pensão por morte, em virtude de não haver transcorrido o prazo de carência definido em lei. A dependente faria jus ao benefício, contudo, se o óbito do segurado decorresse de acidente de trabalho.

2. Moisés foi acometido por doença degenerativa, decorrente do exercício de sua atividade laboral em condições insalubres por mais de dez anos. Moisés foi, então, afastado do trabalho, para efeito de tratamento de saúde, sendo que, na ocasião, percebia remuneração de R$ 3.500,00. Nessa situação, Moisés terá direito a perceber o benefício do auxílio-doença, pago pela previdência social, a partir do 16º dia de afastamento do trabalho, o qual não poderá ser inferior ao valor da remuneração paga pelo empregador.

3. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) Ao segurado que se incapacitar para o trabalho antes de ter completado o período de carência será devido um pecúlio equivalente a 5 vezes a base de cálculo da sua última contribuição.

4. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) A concessão dos benefícios de pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente independe de carência.

II. ACUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS

5. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) De acordo com a legislação previdenciária, salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto, pelo RGPS, dos seguintes benefícios: mais de uma aposentadoria; salário-maternidade e auxílio-doença; assim como mais de um auxílio-acidente.

III. CONTAGEM RECÍPROCA

6. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei n. 8.213/91 pode ser utilizado para fins de contagem recíproca, assim entendida aquela em que se soma o tempo de atividade privada, rural ou urbana, ao tempo de serviço público estatutário, desde que sejam recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias.

1. ERRADO Trata-se de Pensão por Morte, benefício previdenciário destinado aos dependentes, que independe de carência.

É dizer: mesmo que Tirso tivesse falecido um dia após o início de seu contrato de trabalho, sua esposa, na qualidade de dependente presumida, teria direito à Pensão por Morte.

Comentário Extra: Desde a edição da Lei n. 10.403/2002, que alterou a redação do § 1º, do art. 17, da Lei n. 8.213/91, não se fala mais em inscrição prévia de dependentes pelo segurado.

2. ERRADO Moisés era beneficiário do auxílio-doença.

É certo, porém, que o valor do benefício será inferior ao da remuneração paga pelo empregador: é que o cálculo do auxílio-doença corresponderá a 91% do salário de benefício.

3. ERRADO Não existe mais a figura do pecúlio no sistema previdenciário brasileiro, e ainda que existente, ele não seria devido neste caso.

Comentário Extra: Pecúlio foi um benefício devido ao segurado aposentado até março de 1994, pelo Regime Geral de Previdência Social, que correspondia à devolução da soma das importâncias relativas às contribuições do segurado aposentado.

Portanto, só seria devido ao aposentado que continuasse exercendo atividade remunerada formal.

4. CERTO Disciplina do inciso I do art. 26 da Lei n. 8.213/91 – “Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I – pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (...)”.

Comentário Extra: O auxílio-doença exige carência de 12 meses. Tratando-se, porém, de incapacidade decorrente do trabalho, acidente de qualquer natureza ou causa, ou doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social (Portaria Interministerial 2998/2001), a carência é dispensada.

5. CERTO A Lei n. 8.213/91, em seu art. 124, disciplina as hipóteses em que se é vedado cumular benefícios. Os incisos II, IV e V respondem, satisfatoriamente, a essa questão.

6. CERTO O questionamento refere-se à hipótese de aproveitamento de período de contribuição de um regime para outro: hipótese normatizada no § 9º do art. 201 da CF/88: Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

Comentário Extra: Se se tratar de tempo de serviço rural anterior a 24 de julho de 1991 (data da Lei n. 8.213/91), há necessidade de recolhimento das contribuições correspondentes, de acordo com o que reza o inciso IV do art. 96 da referida lei (IV – o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento). (Redação dada pela Medida Provisória n. 2.187-13, de 2001) (Vide Medida Provisória n. 316, de 2006).

- • O tema Benefícios – Generalidades responde por aproximadamente 10% das assertivas de Direito Previdenciário.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

2. Legislação Previdenciária.

3. Regime Geral de Previdência Social.

3.2. Filiação e inscrição.

- • O Regime Geral de Previdência Social compreende os seguintes benefícios, em relação aos seus segurados:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria por idade;

c) aposentadoria por tempo de contribuição;

d) aposentadoria especial;

e) auxílio-doença;

f) salário-família;

g) salário-maternidade;

h) auxílio-acidente.

- • Atualmente, o salário de contribuição corresponde ao salário do trabalhador desde que não passe do teto de R$ 3.912,20 (valor de 2012).

- • O salário de benefício é a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo período contributivo.

- • Renda Mensal Inicial (RMI) é o valor da primeira parcela do benefício a ser pago ao segurado do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

- • Arts. 18; 24; 25; 26; 28; 29 e parágrafos; 124, Lei n. 8.213/91.

- • Súmula 10 da Turma Nacional de Unificação Jurisprudencial dos Juizados Especiais Federais: “O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei n. 8.213/91 pode ser utilizado para fins de contagem recíproca, assim entendida aquela que soma tempo de atividade privada, rural ou urbana, ao de serviço público estatutário, desde que sejam recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias”.

VI. BENEFÍCIOS DOS SEGURADOS

I. APOSENTADORIAS

1. (CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – Questão Adaptada) Ismael requereu o benefício de aposentadoria por idade, ao completar 65 anos, após contribuir para a previdência social, comprovadamente, por exatos 25 anos. Demonstrados os valores dos salários de contribuição de Ismael ao longo do período, o INSS apurou que o seu salário de benefício correspondia a R$ 900,00. Nessa situação, a renda mensal inicial da aposentadoria de Ismael corresponderá a R$ 855,00.

2. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Considere a seguinte situação hipotética.

Carlos aposentou-se por idade pelo INSS. Depois disso, apesar da idade, conseguiu ser aprovado em concurso público para ocupar cargo efetivo em uma administração municipal instituidora de regime próprio. O referido município ainda não organizou sua previdência complementar. Nessa situação, Carlos poderá renunciar ao benefício do RGPS, mesmo após ter recebido algumas prestações, com a finalidade de aproveitar o tempo de contribuição para o novo regime, com a possibilidade de receber, no futuro, proventos integrais.

3. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Anulada) O fator previdenciário é um índice aplicável ao cálculo do salário de benefício que considera a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, devendo ser aplicado no cálculo da renda mensal inicial dos benefícios de aposentadoria por idade e por tempo de contribuição (grifamos).

4. (CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) A aposentadoria por tempo de contribuição sofre constantes ataques da doutrina, e número razoável de especialistas defende sua extinção, o que se deve ao fato de esse benefício não ser tipicamente previdenciário, pois não há, nesse caso, risco social sendo protegido, já que o tempo de contribuição não gera presunção de incapacidade para o trabalho (grifamos).

II. SALÁRIO-MATERNIDADE

5. (CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – Questão Adaptada) Surgiu como “de eficácia contida” a norma constitucional que garantiu a licença de cento e vinte dias a todas as trabalhadoras gestantes e a percepção do respectivo benefício do salário-maternidade. Isso porque, para as trabalhadoras que até então não tinham assegurado esse direito e para aquelas que o tiveram ampliado em sua duração, o benefício previdenciário só poderia ser fruído, nos limites definidos na regra constitucional novel, após a definição legislativa da respectiva fonte de custeio, haja vista a existência de norma também de hierarquia constitucional dispondo nesse sentido.

III. SALÁRIO-FAMÍLIA

6. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) Pedro é casado com Marília, com a qual tem quatro filhos, todos com menos de 14 anos de idade. Ambos são empregados segurados do RGPS e recolhem pelo teto do salário de contribuição.

Nessa situação, de acordo com a legislação vigente, tanto Pedro quanto Marília poderão receber os benefícios do salário-família.

1. CERTO Disciplina o art. 50 da Lei n. 8.213/91 que a renda mensal inicial decorrente de aposentadoria por idade será de 70% do salário de benefício, mais 1% por grupo de 12 contribuições.

No caso, temos que Ismael contribuíra por 25 anos (grupos de 12 contribuições): 70% + 25% = 95%. A Renda Mensal Inicial de Ismael será de 95% de seu salário de benefício.

Sendo este de R$ 900,00, aquela corresponderá a 95% de 900 reais, que equivale a R$ 855,00.

2. ERRADO O tema ventilado na questão é o da Desaposentação. Atualmente, a legislação previdenciária não a permite expressamente, razão pela qual a jurisprudência ainda é vacilante acerca da questão. O STJ, em decisão recente, sinalizou que tende a reconhecer a desaposentação. O STF se pronunciará e pacificará a questão.

3. ANULADA A questão foi anulada pelo motivo de que nem sempre incidirá o fator previdenciário na Aposentadoria por Idade, mas somente quando sua aplicação for mais vantajosa ao Beneficiário.

4. CERTO Com a Emenda Constitucional n. 20, de 1998, instituiu-se a aposentadoria por tempo de contribuição no Direito Brasileiro.

Não há, assim, um risco futuro a ser acobertado por esta aposentadoria. Como a Previdência Social é um sistema contributivo de filiação obrigatória que visa a cobrir os eventos constitucionalmente previstos.

No caso, o risco, em verdade, é do sistema, que, se não for devidamente custeado, falirá.

5. ERRADO O principal erro da questão é afirmar que surgiu o salário-maternidade como norma de eficácia contida.

O § 1º do art. 5º da CF/88 dispõe sobre a plena e imediata eficácia das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (como, por exemplo, a que trata do salário-maternidade).

Comentário Extra: Normas de eficácia contida, também chamadas de “normas de eficácia limitável”, são aquelas que possuem uma carga plena de eficácia, produzem a plenitude dos seus efeitos, mas podem ter o seu alcance restringido.

6. ERRADO O salário-família só é devido aos segurados de baixa renda, empregado (salvo o doméstico), trabalhador avulso ou aposentado, que tenha filho, ou equiparado, menor de 14 anos ou inválido.

No caso, como ambos os pais contribuem pelo teto do salário de contribuição, não podem ser considerados de baixa renda. Assim, não têm direito ao benefício, apesar de terem 4 filhos na idade elegível.

Comentário Extra: Salário-família é o benefício pago pela Previdência Social brasileira aos trabalhadores com salário mensal na faixa de baixa renda, para auxiliar no sustento de filhos (assemelham-se ao conceito de filhos: o enteado, o tutelado ou o que está sob a guarda do empregado) de até 14 anos de idade. O segurado recebe uma quota por filho e por emprego e ambos os pais recebem.

- • O tema Benefícios dos Segurados responde por aproximadamente 5% das assertivas de Direito Previdenciário.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

2. Legislação Previdenciária.

3. Regime Geral de Previdência Social.

Desaposentação é a renúncia à aposentadoria atualmente percebida com fins de aproveitamento do tempo anterior somado ao posterior para uma nova aposentadoria, mais vantajosa.

Fator Previdenciário foi criado com o objetivo de equilibrar a contribuição do segurado ao valor do benefício; baseia-se em quatro elementos: alíquota de contribuição, idade do trabalhador, tempo de contribuição à Previdência Social e expectativa de sobrevida do segurado (conforme tabela do IBGE). A fórmula do fator previdenciário é:

f =

Tc × a

×

1 +

(Id + Tc × a)

Es

100

f = fator previdenciário

Tc = tempo de contribuição do trabalhador

a = alíquota de contribuição (0,31)

Es = expectativa de sobrevida do trabalhador na data da aposentadoria

Id = idade do trabalhador na data da aposentadoria

- • Art. 201, § 7º, Constituição Federal/1988.

- • Arts. 42 a 73, incisos e parágrafos, Lei n. 8.213/91.

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATÉRIA NOVA. DISCUSSÃO. NÃO CABIMENTO. PRECLUSÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO OBRIGATORIEDADE.

(AgRg no REsp 1.107.638/PR, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29-4-2009, DJe 25-5-2009).

RE 220.613-SP

RELATOR: MIN. ILMAR GALVÃO

EMENTA: LICENÇA-MATERNIDADE. ART. 7º, XVII, DA CF. NORMA DE EFICÁCIA PLENA. Benefício devido desde a promulgação da Carta de 1988, havendo de ser pago pelo empregador, à conta da Previdência Social, independentemente da definição da respectiva fonte de custeio.

Entendimento assentado pelo STF.

Recurso não conhecido.

VII. DOS BENEFÍCIOS DOS DEPENDENTES

I. PENSÃO POR MORTE

1. (CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – Questão Adaptada) Lauro tornou-se pensionista da União em julho de 1991, em decorrência do falecimento de sua esposa, a qual, quando do óbito, exercia o cargo de procurador autárquico da União. Em 1993, Lauro passou a viver com Marta, tendo nascido três filhos dessa união. Marta faleceu em agosto de 2001, de modo que Lauro requereu ao INSS o benefício de pensão por morte, na qualidade de companheiro da segurada falecida. Nessa situação, a pensão deverá ser concedida integralmente aos filhos do casal, haja vista o ordenamento jurídico vedar o recebimento conjunto de mais de um benefício de pensão por morte, como requerido por Lauro.

2. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Anulada) Considere a seguinte situação hipotética.

Cláudio tem 14 anos de idade e era filho único de João Martins. Este, que era viúvo, faleceu no último dia de 2003, época em que era segurado obrigatório do RGPS na qualidade de empregado.Nessa situação, o prazo final para Cláudio receber o benefício de pensão por morte, contado a partir da data do óbito, é de até 30 dias após completar 16 anos de idade.

3. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Atualmente, é possível a concessão de pensão por morte aos dependentes, mesmo que o segurado tenha falecido após perder a qualidade de segurado. Para isso, é indispensável que os requisitos para obtenção da aposentadoria tenham sido preenchidos de acordo com a legislação em vigor à época em que os requisitos foram atendidos.

4. (CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) A jurisprudência consolidou o entendimento de que a concessão da pensão por morte é regida pela norma vigente ao tempo da implementação da condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, a data do óbito do segurado.

II. AUXÍLIO-RECLUSÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada)

5. Considere que Silvano seja segurado não aposentado da previdência social e tenha sido condenado pela prática de crime que determinou o início do cumprimento da pena em regime fechado. Nessa situação, a renda mensal inicial do auxílio-reclusão devida aos dependentes é calculada de acordo com o modelo de cálculo a ser utilizado em caso de aposentadoria por invalidez.

6. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, exceto se esta se deu em decorrência do cometimento de crime hediondo (grifamos).

1. ERRADO Há possibilidade de acumulação, desde que se trate de pensões decorrentes de regimes previdenciários diversos (diferentes Fontes de Custeio).

Comentário Extra: As pensões por morte são acumuláveis, desde que possuam fontes de custeio diversas.

2. ANULADA A imprecisão em seu enunciado, acarretou dubiedade no entendimento.

Andou bem o examinador ao anular referida afirmativa. É que a expressão “o prazo final para Cláudio receber o benefício de pensão por morte, contado a partir da data do óbito, é de até 30 dias após completar 16 anos de idade” não expressou o que gostaria.

A questão queria dizer, realmente, que o prazo final para Cláudio receber o benefício de pensão por morte, com efeitos retroativos desde a data do óbito, contado a partir da data do óbito, é de até 30 dias após completar 16 anos de idade, conforme redação vigente à época, da alínea b do inciso I do art. 105 do Decreto n. 3.048/99.

Comentário Extra: Atualmente, com a alteração da legislação referida pelo Decreto n. 5.545, de 22 de setembro de 2005, o citado art. 105 do Decreto n. 3.048/99 possui a seguinte redação:

“Art. 105. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerido até trinta dias depois deste; (Nova redação dada pelo Decreto n. 5.545, de 22/9/2005 – DOU 23-9-2005)

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso I; ou

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida”.

3. CERTO Refere-se diretamente ao § 2º do art. 102 da Lei n. 8.213/91.

Comentário Extra: É que se trata de direito adquirido já que a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que esses requisitos foram atendidos.

Ora, se esse direito já ingressou no patrimônio jurídico do de cujus, não podem seus dependentes ser prejudicados de modo que seja inviabilizada a concessão de pensão por morte.

4. CERTO Não há, na Lei n. 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social), disciplina expressa acerca da norma efetivamente aplicável à concessão da pensão por morte. Foi preciso que o STF pacificasse a questão, quando, no julgamento dos REs 416.827 e 415.454, Min. Gilmar Mendes, por maioria de votos, decidiu-se pela incidência exata das normas vigentes ao tempo da concretização dos requisitos (tempus regit actum).

Comentário Extra: Toda a discussão se iniciou quando da Lei n. 9.528/97 (proveniente da MP n. 1.523-9), que, em 28 de junho de 1997, tornou a renda mensal inicial do referido benefício como de 100% da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se aposentado fosse.

Nessa linha de acontecimentos, o Superior Tribunal de Justiça definiu, mediante sua linha de precedentes (Embargos de Divergência em REsp 297.274-AL, Min. Gilson Dipp, julgado em 11-9-2002; REsp 263.697-AL, Min. Hamilton Carvalhido, DJ 5-2-2001), que as leis previdenciárias deveriam ter incidência imediata, mesmo aos benefícios já concedidos.

No mesmo sentido, a Súmula 15 da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs: “O valor mensal da pensão por morte concedida antes da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de acordo com a nova redação dada ao art. 75 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991”.

O STF, entretanto, baseado na redação do § 5º do art. 195 da CF/88, entendeu inviável a majoração da Renda Mensal Inicial do benefício já que inexistente indicação prévia de fonte de custeio total.

Nesse sentido, a jurisprudência pacificou-se no entendimento de que a concessão da pensão por morte é regida pela norma vigente ao tempo da implementação da condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, a data do óbito do segurado (tempus regit actum).

5. CERTO Normatiza o art. 80 da Lei n. 8.213/91 que o auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte.

Esta, por sua vez, é disciplinada pelos arts. 74 a 79 da mesma Lei (8.213/91). Prescreve o art. 75 da Lei n. 8.213/91 que ela possuirá valor equivalente a 100% da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se inválido fora.

Concluímos, portanto, pela correção da afirmativa: em última análise, os critérios para o cálculo do auxílio-reclusão serão os da aposentadoria por invalidez.

6. ERRADO O auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado de baixa renda. Ele nada tem a ver com o crime que ensejou a prisão do segurado.

Comentário Extra: O simples recolhimento à prisão é necessário para o direito dos dependentes ao benefício. Os outros requisitos são: – não receber remuneração da empresa nem estar em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço (baixa renda); – certidão do efetivo recolhimento à prisão (necessária à instrução do requerimento).

- • O tema Benefícios dos Dependentes responde por aproximadamente 5% das assertivas de Direito Previdenciário.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

2. Legislação Previdenciária.

3. Regime Geral de Previdência Social.

- • São dependentes:

– o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;

– os pais;

– o irmão, não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.

- • Arts. 16; 18, II; 74 a 80, Lei n. 8.213/91.

REsp 666.749, da 5ª Turma do STJ – “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. PENSÃO POR MORTE DO MARIDO, TRABALHADOR RURAL E PENSÃO POR MORTE DO FILHO, TRABALHADOR URBANO. POSSIBILIDADE.” (REs 416.827 e 415.454, Gilmar Mendes, STF).

VIII. CUSTEIO PREVIDENCIÁRIO

I. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO

1. (CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – Questão Adaptada) O décimo terceiro salário pago a empregado doméstico integra o salário de contribuição desse segurado, para efeito da incidência das contribuições para a seguridade social devidas pelo empregado e pelo empregador, mas não integra o salário de contribuição para efeito da apuração do salário de benefício.

2. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) A gratificação natalina – décimo terceiro salário – integra o salário de contribuição, bem como o cálculo do salário de benefício, sendo devida a contribuição quando do pagamento ou crédito da última parcela ou na rescisão do contrato de trabalho.

II. PROCESSO FISCAL PREVIDENCIÁRIO

3. (CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – Questão Adaptada) Na execução judicial de dívida ativa do INSS, é facultado à autarquia indicar bens à penhora, os quais ficam indisponíveis por parte dos devedores, prevenindo o patrimônio público de eventuais fraudes, desde o momento em que a indicação à penhora é protocolizada no juízo da execução.

4. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) Considere a seguinte situação hipotética.

Durante procedimento de ação fiscal em uma empresa, realizado no início deste ano, os servidores responsáveis pelo procedimento constataram que as contribuições previdenciárias referentes aos anos de 1993 a 1998 não haviam sido recolhidas.

Nessa situação, a fiscalização do INSS não poderá constituir o crédito previdenciário pelo fato de essas obrigações estarem caducas.

5. Considere a seguinte situação hipotética.

Por evidente erro de cálculo, a empresa Campo Limpo Ltda. recolheu em duplicidade os valores devidos em relação à contribuição previdenciária a seu cargo, referente à competência 5/2004. Nessa situação, de acordo com a legislação vigente, a empresa poderá pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente, em até 2 anos a contar da data do pagamento indevido ou, se preferir, poderá efetuar a compensação, sem limites, com parcelas devidas da mesma espécie em relação às competências posteriores.

6. O INSS pode cancelar a isenção da entidade que não cumprir os requisitos determinados pela legislação. Contra tal decisão, é possível recorrer ao Conselho de Recursos da Previdência Social. Entretanto, se o motivo do cancelamento for a falta de apresentação do registro e do certificado de entidade beneficente fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, não caberá recurso.

III. CONCEITO PREVIDENCIÁRIO DE EMPRESA

7. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada) Considere a seguinte situação hipotética.

Sebastião iniciou a construção de sua casa no início deste ano, tendo contratado pessoalmente diversos trabalhadores para a execução da obra.

Nessa situação, em relação aos segurados que lhe prestam serviços, Sebastião equipara-se a uma empresa no que concerne às obrigações previdenciárias previstas na legislação.

8. (CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) Para fins previdenciários, a principal diferença entre empresa e empregador doméstico é que a primeira se caracteriza por exercer atividade exclusivamente com fins lucrativos, e o segundo, não.

9. (CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – Questão Adaptada) Em 5-12-1996, foi promulgada a lei que instituía o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), em face da qual as empresas que lograssem sua inscrição no Sistema passariam a efetuar pagamento unificado de diversas contribuições sociais e impostos federais. Entre as exações relacionadas na lei, para efeito dessa unificação, não se encontra a contribuição social incidente sobre pagamentos pró-labore – contribuição a cargo das empresas e pessoas jurídicas, incidente sobre as remunerações ou retribuições pagas pelos serviços prestados, sem vínculo empregatício, por segurados empresários e trabalhadores autônomos – instituída por meio da Lei Complementar n. 84, de 18-1-1996. Assim, as empresas inscritas no SIMPLES ficam sujeitas à incidência individualizada dessa contribuição.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – Questão Adaptada)

10. Os ganhos habituais sob a forma de utilidades integram o conceito de salário de contribuição. Por essa razão, sobre o valor pago pelas empresas a título de seguro de vida em grupo, disponível à totalidade dos empregados e dirigentes e previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho, incide contribuição previdenciária.

11. A principal fonte de receita de custeio da previdência social brasileira é a contribuição para o financiamento da seguridade social, tributo cobrado com base no faturamento e cuja competência para arrecadar e fiscalizar é da Secretaria de Receita Federal.

12. O financiamento dos benefícios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho é feito mediante a aplicação de percentual sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada ao segurado empregado da empresa. O enquadramento no correspondente grau de risco é feito pelo empregador para oportuna verificação pela fiscalização do INSS de acordo com a atividade preponderante da empresa, assim considerada a atividade com maior número de segurados.

1. CERTO Disposição expressa do § 7º do art. 28 da Lei n. 8.212/91: o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento.

Comentário Extra: Doutrina e jurisprudência já possuem pacificado tal entendimento – a gratificação natalina, em virtude de sua natureza salarial, é hipótese de incidência da contribuição previdenciária.

2. ERRADO De acordo com a já pacífica jurisprudência do STF, a gratificação natalina (13º salário) é hipótese de incidência de contribuição previdenciária, já que possui caráter salarial.

Sendo hipótese de incidência de contribuição previdenciária, esta incidirá sobre aquela na ocorrência do fato gerador, qual seja, no exato momento em que o salário for devido: no pagamento ou crédito da primeira parcela.

Outro erro do questionamento encontra-se na afirmação de que a gratificação natalina servirá para o cálculo do salário de benefício: asserção incorreta, já que afronta claramente o § 7º do art. 28 da Lei n. 8.212/91.

Comentário Extra: A incidência de contribuição previdenciária (inclusão como salário de contribuição), bem como a não participação no cálculo do salário de benefício, é justificada pois há necessidade de custeio do abono anual: décimo terceiro dos beneficiários da Previdência Social.

3. ERRADO Destaca o art. 53 da Lei n. 8.212/91: “Art. 53. Na execução judicial da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas, será facultado ao exequente indicar bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor”.

A penhora, da leitura do dispositivo, é considerada efetivada a partir da citação inicial do devedor, e não desde o protocolo da petição inicial no juízo da execução.

Comentário Extra: A partir da efetivação da penhora (citação inicial do devedor), os bens penhorados ficam indisponíveis, de forma a evitar fraudes contra o patrimônio público.

4. ERRADO É importantíssimo observar que a questão foi elaborada em 2004: ela foi considerada errada à época porque o prazo decadencial para constituição do crédito previdenciário era decenal (disciplina do art. 45 da Lei n. 8.212/91) e contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por defeito formal, a constituição do crédito anteriormente efetuada.

5. ERRADO O erro na afirmação encontra-se no prazo em que a empresa pode pedir a restituição ou compensação. Em ambos os casos, o prazo previsto é de 5 anos contados do pagamento ou recolhimento indevido, ou a partir de quando se tornar definitiva a decisão administrativa, ou transitar em julgado a sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a sentença condenatória.

Comentário Extra: A disciplina regente da matéria encontra-se no art. 168 do Código Tributário Nacional:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I – nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

II – na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

6. CERTO A CF/88, no § 7º de seu art. 195, institui hipótese de imunidade tributária (a contribuição previdenciária, de acordo com a jurisprudência e doutrina pacíficas, é espécie de tributo).

O Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), em seu art. 206 e respectivo § 9º, instituía regras para essa imunidade: se se tratasse de requisitos evidentemente objetivos, não era permitido o recurso.

No caso, a afirmativa está correta porque, na época, eram vigentes tais regras: a entidade possuía, ou não, tais certificados. Daí porque despicienda a oportunização de eventual recurso.

7. CERTO Considera-se empresa: a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional.

Comentário Extra: Ainda que fosse contratada empreiteira ou construtora, ele seria corresponsável, a teor do inciso VI do art. 30 da Lei n. 8.212/91 (emanação do Princípio da ampla Proteção ao Trabalhador).

Por outro lado, nenhuma contribuição será devida, de acordo com o Decreto Legislativo n. 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), desde que a construção seja residencial, familiar, destinada a uso próprio, não superior a 70 m2, e que não utilizada mão de obra assalariada (hipótese de isenção).

8. ERRADO Uma vez mais a resposta nos é dada pelo inciso I do art. 15 da Lei n. 8.212/91: empresa – a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional.

É de fácil percepção, portanto, que o conceito de empresa é determinado não pela finalidade lucrativa, que pode estar presente, ou não, mas sim pela assunção do risco de atividade econômica.

9. ERRADO A Lei n. 9.137/96, de 05 de dezembro de 1996, instituidora do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES) previu o pagamento unificado e simplificado de diversos impostos e contribuições sociais, inclusive das contribuições para a Seguridade Social a cargo das pessoas jurídicas.

Da maneira como referido na questão, a contribuição incidente sobre as remunerações ou retribuições pagas pelos serviços prestados, sem vínculo empregatício, por segurados empresários e trabalhadores autônomos, encontrava-se já instituída por meio da Lei Complementar n. 84, de 18-1-1996, em um montante de 15%. Por sua vez a Lei n. 9.876/99 majorou referida alíquota para 20%.

Os segurados empresários e trabalhadores autônomos são os contribuintes individuais referidos na questão, que, portanto, foram englobados pelo Sistema do SIMPLES.

Comentário Extra: A Lei n. 9.317/96, vigente à época do concurso (2001), foi revogada pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o SIMPLES NACIONAL.

10. ERRADO O pagamento de seguro de vida, sempre que feito a todos os empregados, não sofre incidência de contribuição previdenciária.

Este é o entendimento do STJ, para quem é lícito concluir que o empregado nada usufrui do seguro de vida em grupo, o que descarta a possibilidade de se considerar o valor pago, quando feito a todos os empregados, como sendo salário-utilidade.

Comentário Extra: Sobre as parcelas indenizatórias ou ressarcitórias, não há incidência de contribuição previdenciária. Todo valor pago, porém, ao empregado pelo empregador, a título de remuneração, integra, em regra, o salário de contribuição.

11. ERRADO É notável perceber que a questão se utiliza de uma dúvida terminológica acerca da matéria sob questionamento, para dificultar a vida do candidato.

A Seguridade Social é o conjunto de ações estatais vocacionada à minoração das necessidades sociais. Composta de 3 ramos (Saúde, Assistência Social e Previdência Social), abrange todos os desafios de efetivação dos Direitos Sociais.

Previdência Social, a seu turno, é o sistema, contributivo, que atende às contingências (riscos sociais) de seus membros.

No caso, afirma-se que a COFINS é a maior fonte de custeio da Previdência Social brasileira: nada mais incorreto!

O próprio nome da contribuição (contribuição para o financiamento da seguridade social), destacada pelo enunciado do problema, demonstra que é direcionada ao sistema amplo da Seguridade Social (a englobar Saúde, Assistência Social e Previdência Social), e não ao ramo contributivo desta, a Previdência Social.

Comentário Extra: Ao tratar de Previdência Social, a questão cuida de um dos ramos da Seguridade Social.

A principal fonte de custeio da Previdência Social, a saber, é a cota patronal previdenciária, de 20% sobre a base de cálculo disciplinada pela alínea “a” do inciso I do art. 195 da CF/88 (de acordo com o inciso XI do art. 167 da CF/88).

12. CERTO O problema diz respeito ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), contribuição além da de 20% sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, visando o financiamento das aposentadorias especiais.

Comentário Extra: Atividade preponderante, preceitua o § 3º do art. 202 do Decreto n. 3.048/99, é a que ocupa, na empresa, o maior número de empregados e trabalhadores avulsos.

É importante frisar que à época do concurso, a fiscalização caberia ao INSS. Hoje, fica a cargo da SRB (Secretaria da Receita Federal do Brasil).

- • O tema Custeio Previdenciário não tem feito parte do programa de Direito Previdenciário nos últimos concursos, entretanto, mantivemos as questões dos concursos anteriores face à possibilidade de o tema voltar a ser cobrado no próximo concurso.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

4. Empresa e empregador doméstico: conceito previdenciário.

- • Considera-se empresa, para fins previdenciários, a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional.

- • Art. 195, incisos e parágrafos, Constituição Federal/88.

- • Arts. 15; 28, § 7º, Lei n. 8.212/91 (Plano de Custeio da Previdência Social).

- • Súmula do STF

- • Súmula Vinculante 8: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei n. 1.569/1977 e os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

AI 648.151 ED/SP – São Paulo Emb. Decl. no Agravo de Instrumento, Min. Celso de Mello – 2ª T., julgamento em 11 de dezembro de 2007.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – GRATIFICAÇÃO NATALINA – VALIDADE DA INCIDÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO.

Processo: REsp 839.153/SC 2006/0058737-7/Relator(a): Ministro LUIZ FUX/Julgamento: 9-12-2008/Órgão Julgador: T1 – PRIMEIRA TURMA – PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. NÃO INCIDÊNCIA. ANTES DA LEI 9.528/97. REDAÇÃO ANTERIOR DO ART. 28, I, § 9º DA LEI 8.212/91. NATUREZA SALARIAL. ARTS. 457, § 1º E 458 DA CLT. DESCARACTERIZADA. EMPREGADO NADA USUFRUI PELO SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ART. 111 DO CTN. INAPLICÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. REEXAME. SÚMULA 7 DO STJ.

IX. DIREITO PENAL PREVIDENCIÁRIO

1. (CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – Questão Adaptada) Considere a seguinte situação hipotética.

Adriano deixou de recolher, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados nos últimos seis meses do ano de 1999. Iniciada a ação fiscal pelos agentes do INSS, Adriano promoveu o pagamento do débito, acrescido de todos os valores impostos em lei. Nessa situação, mesmo sendo pago o débito antes do oferecimento de denúncia pelo Ministério Público Federal, não estará extinta a punibilidade, mas o juiz poderá deixar de aplicar a pena cominada, ou aplicar tão somente a de multa, se Adriano for primário e de bons antecedentes.

1. ERRADO Em 2001, quando da formulação do problema, estava em vigor a Lei n. 9.964/2000, que, em seu art. 15, § 3º, estabelecia que o pagamento do débito antes do recebimento da denúncia extinguia a punibilidade.

Dessa maneira, o pagamento geraria a extinção de punibilidade, com base na legislação vigente à época.

Comentário Extra: Em 2003, adveio a Lei n. 10.684, que em seu art. 9º, § 2º, trouxe a possibilidade de o pagamento integral do tributo suprimido ou reduzido, inclusive acessórios, extinguir a punibilidade, mesmo que feito a qualquer tempo.

- • Atualmente, este ponto da matéria encontra-se no Programa referente ao Direito Penal.

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

Direito Penal – 8 – Lei n. 9.983/2000.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal.

- • Lei n. 9.938/2000.

HC 46.648/SC 2005/0129574-9, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG)– 6ª T., PENAL – HABEAS CORPUS – ART. 95, “D” DA LEI 8.212/1991 – SETE NFLD’S – DUAS QUITADAS APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, MAS ANTES DA SENTENÇA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – OUTRAS CINCO OBJETO DO REFIS – INCLUSÃO NO PROGRAMA ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA – SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – ART. 15 DA LEI 9.964/2000 – ART. 9º DA LEI 10.684/2003 – APLICAÇÃO RETROATIVA – ORDEM CONCEDIDA.

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • DEDA, Ionas. Direito previdenciário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 28 (Coleção Curso & Concurso).

- • SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 25 (Coleção Sinopses Jurídicas).

- • SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • BERWANGER, Jane Lucia Wilhelm; FOLMANN, Melissa (Coord.). Previdência social nos vinte anos das Leis 8.212/91 e 8.213/91 e dos juizados especiais federais. Curitiba: Juruá, 2011.

- • CORREIA, Érica Paula Barcha; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Curso de direito da seguridade social. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

- • IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 16. ed. Niterói: Impetus, 2011.

- • SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Seguridade social como direito fundamental material. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2011.

I. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue os seguintes itens, a respeito da administração pública e dos servidores públicos.

1. Para parte da doutrina, o princípio da impessoalidade na administração pública nada mais representa do que outra formulação do princípio da finalidade.

2. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Por força do que preceitua a Constituição da República, a doutrina e a jurisprudência consideram que a aplicabilidade do princípio da igualdade se restringe aos brasileiros residentes no país, ou seja, a pessoas naturais.

1. CERTO O princípio da impessoalidade tem duas facetas: não dar preferência para determinadas pessoas e não se autopromover às custas da administração pública, ou seja: em ambas as suas facetas o princípio da impessoalidade visa evitar situações que representariam nítido desvio de finalidade. É justamente por isso que parte da doutrina, assim como afirma a questão, vincula ambos os princípios, até mesmo porque o princípio da finalidade não está previsto na Constituição, diferentemente do que acontece com o princípio da impessoalidade.

Comentário Extra: A Constituição ainda prevê, além do princípio da impessoalidade, mais quatro princípios constitucionais EXPRESSOS da administração pública, quais sejam: legalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Além deles, a doutrina afirma que a razoabilidade e a proporcionalidade são os princípios constitucionais IMPLÍCITOS. Desse modo, a sigla LIMPE ajuda a memorizar os princípios constitucionais expressos, ou mínimos, como preferem alguns autores, da administração pública.

2. ERRADO Em verdade, o Supremo Tribunal Federal – STF deu uma interpretação extensiva ao caput do art. 5º da Constituição, que prevê apenas os estrangeiros residentes, e passou a aceitar a sua aplicação a todo e qualquer estrangeiro, desde que esteja, mesmo temporariamente, dentro do território nacional, não excluindo, ainda, as pessoas jurídicas (BRASIL, HC 97.147/MT, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/o acórdão Min. Cezar Peluso, 4-8-2009).

Não poderia ser de outra forma, pois, caso contrário, o estrangeiro de passagem poderia no Brasil vir a sofrer preconceitos e discriminações.

- • O tema Princípios do Direito Administrativo responde por aproximadamente 2,0% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

7. Princípios Básicos da Administração.

- • A frequência de questões sobre princípios vem aumentando consideravelmente, tendo em vista a atual composição do STF, que tem uma visão mais principiológica.

- • Além dos princípios constitucionais, a doutrina ainda traz os princípios basilares da administração pública, quais sejam: o da indisponibilidade do poder público e o da supremacia do interesse público; bem como os princípios infraconstitucionais, tais como o da finalidade, mencionado na questão, o da autotutela, o da legalidade, o da igualdade, dentre outros...

- • CF/88 – art. 37, caput.

- • Lei n. 9.784/99 – art. 2º.

- • Súmula do STF

- • Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

EMENTA: HABEAS CORPUS – SÚMULA 691/STF – INAPLICABILIDADE AO CASO – OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR – ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL – IRRELEVÂNCIA – CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQUÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE – NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS OF LAW COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) – O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO DUE PROCESS – INTERROGATÓRIO JUDICIAL – NATUREZA JURÍDICA – MEIO DE DEFESA DO ACUSADO – POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CORRÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES – PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – HABEAS CORPUS CONCEDIDO EX OFFICIO, COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CORRÉUS. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR (HC 94.016, Rel. Celso De Mello, STF).

II. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) A respeito da organização administrativa e da desapropriação, julgue o item a seguir.

1. A descentralização administrativa pode resultar na atribuição de atividade pública a pessoa de direito privado, como as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) A sociedade Lucas Ltda. é concessionária de uso de bem público da União, por explorar atividade econômica em loja localizada em um aeroporto administrado pela INFRAERO. O município onde se localiza o aeroporto pretende cobrar o IPTU sobre esse imóvel, alegando que Lucas é seu legítimo possuidor.

Considerando essa situação hipotética e a legislação acerca dos contratos administrativos, julgue o item abaixo.

2. Na hipótese em epígrafe, conforme jurisprudência do STJ, não pode haver incidência do referido imposto, já que a posse não é exercida com animus domini, sendo fundada em direito pessoal.

1. CERTO A questão está correta porque a descentralização, diferentemente da desconcentração, é justamente quando se passa a atividade pública para outra pessoa jurídica, podendo esta ser pública ou privada.

Comentário Extra: É muito comum em concursos públicos a confusão entre desconcentração e descentralização. Na desconcentração, não há uma nova pessoa jurídica, existindo, em verdade, a redistribuição das funções dentro dos órgãos componentes da mesma pessoa jurídica; é o caso, por exemplo, do Ministério da Saúde. Já na descentralização o poder público repassa a titularidade ou a execução de determinado serviço público para outra pessoa jurídica. Quando se passa a titularidade, a descentralização é realizada por outorga, que se dá por meio de lei, assim como acontece com as autarquias. Quando se passa a mera execução, a descentralização é realizada por delegação, normalmente por contrato; é como acontece com as empresas públicas e com as sociedades de economia mista.

2. CERTO A questão está correta porque o STJ já decidiu: “TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO. IPTU. INEXIGÊNCIA. (...) “Só é contribuinte do IPTU quem tenha o animus dominis, que pode ser expresso pelo exercício da posse ou do próprio domínio” (...) “A posse exercida pelo cessionário, no contrato de concessão de uso, é expressiva, apenas, no negócio jurídico pessoal celebrado. Não exterioriza propriedade, nem abre espaço para considerar o cessionário como possuidor” (Superior Tribunal de Justiça: REsp 681.406/RJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., julgado em 7-12-2004, DJ 28-2-2005 p. 252).

Comentário Extra: A administração pública se divide em direta e indireta. Como administração pública direta nós temos os entes políticos: União, Estados-membros, Distrito Federal e municípios. Como administração indireta nós temos as autarquias, as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

- • O tema Organização Administrativa responde por aproximadamente 5% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

9. Organização Administrativa: noções gerais.

9.1. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada.

- • Antigamente, esse era o assunto dentro do Direito Administrativo que mais caía em concursos públicos. Atualmente, apesar de com menor frequência, é um assunto que sempre aparece.

- • As sociedades de economia mista e as empresas públicas têm natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado. As autarquias têm natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público. Já quanto às fundações, a doutrina diverge, prevalecendo, inclusive para fins de concurso público, o entendimento de que poderão ter natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público, situações em que deverão ser criadas por lei e muito se assemelharão às autarquias, ou natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado, situação na qual precisarão de autorização legal para a sua criação, assim como acontece com as empresas públicas e com as sociedades de economia mista.

- • Decreto n. 200/67.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA TUTELA. AÇÃO CAUTELAR SUBMETIDA A REFERENDO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) diante do entendimento firmado por este Tribunal quando do julgamento do RE 407.099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 06.8.2004, no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. 2. Exigibilidade imediata do tributo questionado no feito originário, a caracterizar o risco de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 3. Decisão cautelar referendada (AC-QO. 1.851, Questão de Ordem em Ação Cautelar, Rel. Ellen Gracie, STF).

III. ATOS ADMINISTRATIVOS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue os itens abaixo, relativos ao ato administrativo.

1. O ato administrativo que decide o processo administrativo, de qualquer natureza ou tipo, deve ser, obrigatoriamente, motivado.

2. É factível, por ato judicial, a convalidação de ato administrativo que apresente vício sanável, desde que não ocorra lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.

3. Decreto e regulamento são expressões sinônimas: nomeiam duas espécies de ato administrativo que têm a mesma natureza e o mesmo significado.

4. O atributo da autoexecutoriedade do ato administrativo decorre do princípio da supremacia do interesse público, típico do regime jurídico-administrativo.

5. A discricionariedade decorre, muitas vezes, da adoção pelo legislador de conceitos jurídicos indeterminados, que permitem ao administrador, no caso concreto, construir a solução adequada ao interesse público.

6. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004) A anulação e a revogação do ato administrativo não são as únicas causas possíveis para a extinção dele. A realização total dos efeitos do ato, o implemento de condição resolutiva e o desaparecimento do sujeito ou do objeto do ato também o são.

7. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Segundo já se firmou na jurisprudência, a informação de atos públicos por meio de programas oficiais de larga divulgação, tais como o radiofônico A Voz do Brasil, atende ao princípio constitucional da publicidade.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue o item a seguir, com referência ao ato administrativo.

8. Há na doutrina quem aponte como atributos do ato administrativo, entre outros, a exigibilidade e a executoriedade (também chamada de autoexecutoriedade). Contudo, segundo a própria doutrina, ambas significam o mesmo, isto é, a capacidade de a administração pública, por si mesma, compelir materialmente o administrado à execução do ato.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Marilda, servidora pública federal, recebia uma gratificação em sua remuneração desde 1º/12/1994. Em 3/12/2003, iniciou-se processo administrativo visando a impugnar ato concessivo dessa gratificação e, em 3/2/2004, foi editado ato administrativo determinando a cassação do referido benefício, com eficácia ex tunc, e a total restituição da gratificação recebida.

A respeito dessa situação hipotética, da anulação dos atos administrativos, da prescrição no âmbito da administração pública e dos princípios a ela aplicáveis, julgue os itens que se seguem com base na legislação aplicável e na jurisprudência dos tribunais superiores.

9. O ato administrativo que determinou a cassação do benefício não poderia ter sido emitido, devido à decadência de 5 anos, pois houve boa-fé e efeitos favoráveis a Marilda.

10. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Marilda terá o respaldo da atual jurisprudência do STJ se pretender impugnar o ato administrativo que determinou a restituição do que recebeu de boa-fé por força de interpretação equivocada da administração no ato concessivo do referido benefício.

1. ERRADO Os elementos do ato administrativo, para a maioria da doutrina, são: competência, finalidade, forma, objeto e motivo.

Não há que se confundir motivo com motivação, sendo esta a exposição dos motivos.

Assim, a questão está errada porque a lei do processo administrativo federal, a Lei n. 9.784/99, não diz que todas as decisões do processo administrativo devem ser motivadas, ao contrário, a lei diz que haverá necessidade de motivação quando os atos administrativos I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Comentário Extra: É importante frisar, apesar de isso não ser também uma regra absoluta, que questões de concurso público que preveem expressões como “sempre”, “obrigatoriamente”, “necessariamente” tendem a ser erradas.

Em verdade, há uma discussão doutrinária sobre a necessidade de fundamentação de todos os atos administrativos. Alguns doutrinadores afirmam que somente os atos previstos na Lei n. 9.784/99 devem ser motivados; outros afirmam que todos os atos administrativos devem ser motivados, pois a Lei n. 9.784/99 é muito abrangente e deve ser interpretada em consonância com os princípios constitucionais. Porém, o entendimento que prevalece, inclusive para fins de concurso público, é do que como regra os atos administrativos devem ser motivados, pois de fato existem alguns que não precisam de motivação, assim como acontece no caso da exoneração ad nutum, como bem lembra Fernanda Marinela (2012, p. 277).

2. ERRADO A questão está errada porque a convalidação deve ser realizada, nos termos do art. 55 da Lei n. 9.784/99, “pela própria administração”, e não pelo Poder Judiciário. Este poderá decretar a nulidade do ato administrativo ilegal se, em face do princípio da inércia, for acionado, mas não convalidá-lo.

3. ERRADO A questão foi considerada errada porque decreto e regulamento não se confundem, pois, assim como afirma Alexandre Mazza, “decreto é o nome que se dá para a forma do ato, regulamento é o nome que se dá para conteúdo do ato” (p. 224).

4. CERTO A questão está correta porque autoexecutoriedade é o dever-poder que a administração pública tem de executar, de pôr em prática, os seus atos sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário ou a quem quer que seja, tudo visando alcançar o princípio basilar da supremacia do interesse público.

5. CERTO A questão foi considerada correta porque parte da doutrina e da jurisprudência, apesar de não haver disposição legal nesse sentido, entende que a existência de um conceito jurídico indeterminado dá margem ao administrador para poder decidir, gerando, assim, uma discricionariedade. Na verdade, por não haver unanimidade na doutrina, questões como essa têm sido evitadas nos concursos públicos nos últimos anos, pois dão margem para nulidade. De qualquer forma, importante trazer a lume as palavras de Maria Sylvia Di Pietro quanto ao tema: “No que diz respeito aos conceitos jurídicos indeterminados, ainda há muita polêmica, podendo-se falar de duas grandes correntes: a dos que entendem que eles não conferem discricionariedade à Administração, porque, diante deles, a Administração tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução possível; e a dos que entendem que eles podem conferir discricionariedade à Administração, desde que se trate de conceitos de valor, que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público, em cada caso concreto, afastada a discricionariedade diante de certos conceitos de experiência ou de conceitos técnicos, que não admitem soluções alternativas” (grifos nossos) (DI PIETRO, 2010, p. 215)

6. CERTO A questão está correta porque existem diversas formas de extinção dos atos administrativos. Marçal Justen Filho (2005, p. 249) menciona as hipóteses de extinção dos atos administrativos, quais sejam: exaurimento da eficácia do ato; decurso do tempo; desaparecimento do pressuposto fático; renúncia do interessado; rescisão por inadimplemento; força maior ou caso fortuito; invalidação e revogação.

7. ERRADO A questão foi considerada errada porque a Voz do Brasil, apesar de ser realizada pelo poder público, não é um meio de comunicação oficial, diferentemente do que acontece com os Diários Oficiais.

8. ERRADO A questão está errada porque não há como confundir os referidos atributos. Exigibilidade é o poder de impor a vontade da administração pública, enquanto a autoexecutoriedade é a possibilidade de praticar os atos administrativos sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário ou a quem quer que seja.

9. ERRADO Na verdade, em face do princípio da autotutela, o ato poderia ser revisto sem que fosse necessário recorrer previamente ao Poder Judiciário, pois se trata de um ato administrativo de trato sucessivo e que se renova dia após dia. Foi exatamente nesse sentido que decidiu o STF no RMS 26.719, a seguir colacionado.

10. CERTO A questão está correta porque o STF decidiu no AI-AgR 794.759 ser “descabida a devolução de valores indevidamente recebidos pelos servidores em face de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública”, desde que caracterizada a boa-fé por parte do servidor beneficiado.

- • O tema Atos Administrativos responde por aproximadamente 4% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

1. Ato Administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificação, espécies e invalidação. Anulação e Revogação.

- • Assim como o tema organização administrativa, o tema ato administrativo já caiu muito em concurso público, porém, hoje, cai menos. De qualquer forma, é um tema que sempre cai.

- • Além da autoexecutoriedade, a doutrina ainda menciona como atributos do ato administrativo a coercibilidade ou imperatividade; a exigibilidade; a presunção de legitimidade e a tipicidade.

- • Lei n. 9.784/99.

- • Súmula do STF

- • Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE INFORMAÇÕES ESTRATÉGICAS – GDI. LEI N. 9.651/98. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO OU PRESTAÇÃO CONTINUADA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. 1. O ato impugnado, de efeitos concretos, distinguiu os servidores do Grupo de Apoio dos servidores do Grupo de Informações, para o efeito de conceder somente a estes a gratificação. 2. No caso, a possível lesão ao direito dos impetrantes renova-se a cada mês em que deixam de receber a vantagem, razão por que a decadência a que alude o art. 18 da Lei n. 1.533/51 alcança tão somente as prestações não reclamadas no respectivo prazo. 3. Precedentes: RMS 24.534 e 24.736. 4. Recurso ordinário provido para determinar o retorno dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de que, afastada a decadência no tocante ao fundo do direito, retome aquela Corte o processamento do mandado de segurança (RMS 26.719, Rel. Carlos Britto, STF).

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVOLUÇÃO DE VERBAS PAGAS EM DUPLICIDADE. ARTIGOS 5º, II, XXXV, LIV, LV; 37, CAPUT, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ARTIGO 46 DA LEI N. 8.112/90. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os requisitos de admissibilidade consistentes na regularidade formal, na impugnação específica das razões recorridas, no prequestionamento e na ofensa direta à Constituição Federal, quando ausentes, conduzem à inadmissão do recurso interposto. 2. In casu, trata-se de recurso especial decidido à luz da legislação infraconstitucional, verbis, ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 46 DA LEI N. 8.112/90. INEXISTÊNCIA DE COMANDO CAPAZ DE ALTERAR O ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. É descabida a devolução de valores indevidamente recebidos pelos servidores em face de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública, desde que constatada a boa-fé do beneficiário. 2. É cabível o desconto em folha dos valores indevidamente recebidos pelo servidor, quando não se tratar de errônea interpretação ou má aplicação da lei, mas sim de erro da Administração, consubstanciado no pagamento em duplicidade de vantagem, como na hipótese dos autos de pagamento da GAE Gratificação de Atividade Executiva, em duplicidade nos meses de setembro e outubro de 2005, voltando à normalidade em novembro (AI-AgR 794.759, Luiz Fux, STF).

IV. SERVIÇO PÚBLICO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) O prefeito municipal de um pequeno município interiorano resolveu organizar a prestação do serviço público municipal de coleta do lixo urbano.

Em relação a essa situação hipotética, julgue os itens abaixo.

1. Por se tratar de serviço público de natureza econômica, o mesmo só pode ser prestado por entidade descentralizada, sendo vedada a sua execução por órgão da administração direta da prefeitura.

2. A privatização do referido serviço por meio da contratação de uma empresa particular exige lei autorizativa e licitação prévia.

3. É possível a outorga do referido serviço a uma autarquia municipal, dotada inclusive de poder de polícia administrativa, por meio de contrato administrativo, dispensada, nesse caso, a licitação.

4. Para tal situação, não é possível a criação de uma organização social, prevista em lei federal, em razão de seu objeto.

5. A empresa pública eventualmente criada para a referida finalidade teria personalidade jurídica de direito público e gozaria das vantagens próprias da fazenda pública.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004)

6. Um serviço público pode ser classificado como essencial em razão de sua própria natureza, não havendo necessidade de lei que especificamente o defina como tal.

7. O contrato de concessão de serviço público pode ser extinto ainda durante o prazo inicial de sua duração e sem que o concessionário tenha dado causa à extinção; é o que ocorre, por exemplo, na encampação.

1. ERRADO A questão está errada por três motivos: 1 – A coleta de lixo não é necessariamente uma atividade econômica, tanto é assim que, por ser uma atividade específica e divisível, pode até mesmo ser realizada ou colocada à disposição da população mediante a cobrança de Taxa; 2 – O art. 173 da Constituição permite a exploração direta de atividade econômica pelo Estado no caso de imperativos de segurança nacional ou, ainda, no caso de relevante interesse coletivo, não sendo, assim, uma vedação absoluta; 3 – A realização ou não da descentralização, ou seja, de passar uma atividade pública para outra pessoa jurídica, está dentro da discricionariedade da administração pública.

2. CERTO A questão está correta porque a própria Constituição da República de 1988 exige, no seu art. 175, que a permissão e a concessão de serviço público sejam realizadas “na forma da lei” e “sempre através de licitação”.

Comentário Extra: Importante lembrar que a concessão exige a licitação na modalidade concorrência, enquanto a permissão permite a licitação em quaisquer de suas modalidades, desde que respeitados os parâmetros legais.

3. ERRADO A questão está errada porque a outorga se dá, assim como já foi dito, necessariamente por meio de lei; diferentemente da delegação, que pode ser realizada por meio de contrato.

4. CERTO A questão está correta porque, nos termos da Lei n. 9.636, de 1998, as organizações sociais devem, apenas, ter atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

5. ERRADO A questão está errada porque a Empresa Pública sempre tem personalidade jurídica de direito privado e, mesmo quando recebe delegação para a prestação de serviço público, não passa a gozar das prerrogativas (que é o termo correto, e não vantagens) da administração pública.

Comentário Extra: O STF, apreciando um recurso dos Correios, empresa pública federal, considerou que teriam direito às prerrogativas da fazenda pública. Entretanto, a base para a referida decisão foi o fato de que a referida empresa pública realiza atividade pública em regime de exclusividade, o que não é o caso da questão.

6. CERTO A questão está correta, como pode ser verificado no caso da educação e da saúde, que são serviços essenciais, independentemente de qualquer previsão legal nesse sentido.

7. CERTO A questão está correta porque a possibilidade de extinção da concessão de serviço público por meio da encampação está expressamente prevista no art. 35 da Lei n. 8.987/95, que prevê também a possibilidade de extinção por meio do advento do termo contratual; da caducidade; da rescisão; da anulação e da falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Comentário Extra: Na encampação, a extinção do serviço se dá em face da existência de uma questão de interesse público superveniente, diferentemente da caducidade, na qual a extinção se dá por inadimplência do concessionário.

- • O tema Serviço Público responde por aproximadamente 6% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

8. Serviços Públicos: conceito, classificação, regulamentação, formas e competência de prestação.

- • O presente assunto passou um tempo caindo menos em concursos públicos, porém a sua incidência voltou a aumentar nos últimos tempos. É um tema importante para concursos para Defensoria Pública, pois a temática serviço público faz parte do cotidiano dos Defensores Públicos.

- • Urge a necessidade de saber que o serviço público é um gênero da espécie atividade administrativa, que se divide, ainda, em poder de polícia, fomento e intervenção do Estado.

- • Lei n. 8.987/95.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI N. 509/69. EXECUÇÃO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei n. 509/69 e não incidência da restrição contida no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE 225.011, Rel. Marco Aurélio, STF).

V. AGENTE PÚBLICO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue o item subsequente, quanto aos agentes administrativos, ao processo administrativo e aos poderes da administração.

1. Se um servidor público for aposentado por invalidez e, posteriormente, junta médica oficial descobrir que insubsistem as razões da aposentadoria, o retorno do servidor à atividade, nesses casos, denomina-se aproveitamento. Nessa situação, o provimento do servidor no cargo pode ocorrer naquele anteriormente ocupado ou no cargo resultante de eventual transformação.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) A respeito do regime jurídico do servidor público, julgue os seguintes itens.

2. Considere a seguinte situação hipotética.

José, que é procurador da República aposentado, exerce o magistério superior em instituição privada de ensino e está inscrito no presente concurso público para o cargo de Defensor Público da União. Nessa situação, se José for aprovado, será legal o seu exercício no novo cargo público.

3. O retorno do regime celetista ao serviço público, por força da Emenda Constitucional n. 19, de 1998, permitirá que um município adote esse regime para todas as funções públicas exercidas em seu âmbito, abolindo, totalmente, o regime estatutário.

4. A remuneração sob a forma de subsídio alcança, obrigatoriamente, os membros de Poder de qualquer das esferas federativas, bem como os integrantes das carreiras de procurador do Estado e os membros da Advocacia da União, sendo facultativa a sua adoção para os demais servidores organizados em carreiras.

5. Ao servidor ocupante de cargo público, é garantida a proteção do respectivo salário, na forma da lei, sendo crime a sua retenção dolosa.

6. Considera-se ilícita a criação do cargo público, de provimento em comissão, de motorista do prefeito municipal, por motivo de reforma administrativa no âmbito de uma prefeitura municipal.

7. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004) A Constituição da República admite a contratação temporária de pessoas sem concurso público, desde que a administração pública enfrente caso de excepcional interesse público, devidamente justificado pelo administrador. Para tanto, não há necessidade de previsão expressa em lei para essa modalidade de contratação.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Cada um dos próximos itens contém uma situação hipotética acerca do regime jurídico dos servidores públicos previsto na Lei n. 8.112/90, seguida de uma assertiva a ser julgada.

8. Paulo, servidor público federal, detentor de cargo efetivo de auditor fiscal da previdência social, já havia adquirido a estabilidade no serviço público quando foi aprovado em concurso público para o cargo de analista do TCU, no qual tomou posse, assumindo a função em 15/1/2007. Nessa situação, conforme jurisprudência dos tribunais superiores, Paulo pode requerer a sua recondução ao cargo que ocupava anteriormente até 15/1/2009, mesmo sendo bem avaliado no estágio probatório em curso.

9. Antônio, ex-servidor público federal, foi punido com a pena de cassação de aposentadoria por meio de portaria do ministro de Estado competente, publicada no dia 10/2/2007. Nessa situação, conforme jurisprudência do STF, essa punição não poderia ser aplicada, já que, com a EC n. 20/1998, o regime previdenciário próprio dos servidores públicos passou a ser contributivo, o que afastou a relação jurídica estatutária da relação jurídica previdenciária dos servidores públicos.

10. (CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Ao servidor público federal é proibido atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro.

1. ERRADO A questão está errada porque, em verdade, trata da reversão. O aproveitamento se dá quando o servidor colocado em disponibilidade volta ao exercício da sua função ou de outra função compatível com o seu cargo anterior e com a sua formação.

2. ERRADO A resposta está errada porque a proibição de acumulação de cargo público, por expressa disposição Constitucional e salvo nos casos de cargos acumuláveis na ativa, o que não é o caso da questão, também se estende à aposentadoria, conforme se percebe no disposto no § 10 do art. 37 da CF, in verbis: “É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre-nomeação e exoneração”.

3. ERRADO A questão está errada porque, mesmo com a redação da Emenda Constitucional n. 19, continuam existindo cargos que necessariamente seguirão o regime estatutário, quais sejam: as carreiras de Estado, como a Defensoria Pública, o Ministério Público e a Magistratura.

Comentário Extra: Frise-se que, em sede de medida cautelar, em face de inconstitucionalidade formal, esse ponto da Emenda Constitucional n. 19 foi declarado inconstitucional pelo STF (ADI 2.135/DF), de modo que, na atualidade, vigora o regime jurídico único.

4. ERRADO A questão está errada porque se omite em relação à obrigatoriedade de a Defensoria Pública, de os Ministros de Estado e de os Secretários Estaduais e Municipais receberem subsídios por força, respectivamente, do § 4º do art. 39 da CF e do art. 135 também da CF.

5. ERRADO O art. 7º da Constituição da República de 1988, em seu inciso X, assegura aos trabalhadores urbanos e rurais a “proteção do salário na forma da lei, constituindo crime a sua retenção dolosa”.

Entretanto, o § 3º do art. 39 da Constituição, ao mencionar os incisos do art. 7º que se aplicam aos servidores públicos, não menciona o inciso X. Eis o porquê de a questão estar errada.

Comentário Extra: Esse tipo de questão não deveria cair em concurso, pois obriga o candidato a decorar todos os incisos do art. 7º da Constituição que são aplicados aos servidores públicos, o que é humanamente impossível. Assim, acaba prevalecendo o fator sorte. Aos candidatos recomendamos que marquem no art. 7º da Constituição os incisos que se aplicam aos servidores públicos por força do § 3º do art. 39, o que pode ajudá-los a lembrar do assunto no dia da prova.

6. CERTO A questão está correta porque o cargo de motorista não é uma atribuição de direção, chefia e assessoramento, assim como exige o inciso V do art. 37 da Constituição da República para a existência de funções de confiança e dos cargos em comissão.

7. ERRADO A questão está errada porque, ao afirmar que não há necessidade de previsão expressa de lei, vai de encontro ao exposto no inciso IX do art. 37 da Constituição da República de 1988, que prevê: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

8. CERTO Correto porque o STF entendeu, ao apreciar o MS 24.271, que se a pessoa que é reprovada no estágio probatório tem direito à recondução, com mais razão ainda aquele que é aprovado, mas não se adaptou, também o tem.

9. ERRADO A questão está errada porque o fato de haver ou não contribuição não descaracteriza o regime estatutário.

10. CERTO A questão está correta porque reproduz o previsto no inciso XI do art. 117 da Lei n. 8.112/90, senão vejamos:

“Art. 117. Ao servidor é proibido: (...) XI – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;”.

- • O tema Agente Público responde por aproximadamente 7% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

4. Agentes Administrativos: investidura e exercício de função pública. Direitos e deveres dos servidores públicos.

- • Como existem muitos servidores públicos que ganham abaixo do limite de isenção do imposto de renda, é muito comum o Defensor Público atuar em casos que envolvam a referida matéria, o que torna a questão muito recorrente em concursos públicos para a Defensoria.

- • A doutrina diverge quanto à classificação dos agentes públicos; entretanto, quando cai em concursos, normalmente a classificação adotada é a de Hely Lopes Meirelles, que os divide em: agentes políticos, agentes honoríficos, agentes delegados, agentes credenciados e agentes administrativos.

- • Lei n. 8.112/90 – CF, art. 37.

- • Súmulas do STF

- • Súmula Vinculante 15: “O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo”.

- • Súmula Vinculante 16: “Os arts. 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.

- • Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

- • Súmula 684: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

- • Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

- • Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) N. 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE (ADI-MC 2.135, Rel. Néri da Silveira, STF).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. ESTÁGIO PROBATÓRIO. Lei 8.112, de 1990, art. 20, § 2º. I. – Servidor Público, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para novo cargo. Durante o estágio probatório neste último cargo, requer sua recondução ao cargo anterior. Possibilidade, na forma do disposto no art. 20, § 2º, da Lei 8.112/90. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior. II. – Precedentes do STF: MS 22.933/DF, Min. O. Gallotti, Plenário, 26-6-1998, DJ de 13-11-1998; MS 23.577/DF, Min. Carlos Velloso, Plenário, 15-5-2002, DJ de 14-6-2002. III. – Mandado de segurança deferido (MS 24.271, Rel. Carlos Velloso, STF).

VI. LICITAÇÃO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Em relação a licitação e contratos administrativos, julgue os itens que se seguem.

1. A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos especializados pressupõe a singularidade do objeto, de tal modo que o mesmo só possa ser executado por profissional de notória especialização. Assim, não se admite, por esse fundamento, a contratação do mais conceituado jurista brasileiro, de fama internacional, para a atividade de assessoria jurídica rotineira a um determinado município.

2. No edital de licitação, será tida como ilegítima a exigência de garantia do licitante para o mesmo participar do procedimento licitatório.

3. A nova modalidade de licitação, o pregão, caracteriza-se, fundamentalmente, pela inversão das fases do procedimento, com a habilitação ocorrendo após o julgamento.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) No que diz respeito às licitações, ao contrato administrativo e à concessão de serviços públicos, julgue os itens a seguir.

4. Nos termos da legislação aplicável aos contratos administrativos, é dever da administração pública acompanhar e fiscalizar, por meio de representante, a execução de todo contrato. O Estado não pode deixar de exercer tal fiscalização, durante todos os atos da execução do objeto do contrato, até a entrega deste, em face do princípio da indisponibilidade do interesse público.

5. O chamado fracionamento de licitação é prática ilícita que consiste em dividir o objeto da contratação em parcelas que permitam a dispensa de licitação ou a realização desta em modalidade mais simples do que a aplicável ao valor total do objeto. Em consequência, a legislação em vigor proscreve por completo qualquer espécie de fracionamento em licitações.

1. CERTO Antes de adentrar no mérito da questão, urge a necessidade de fazer a diferenciação entre inexigibilidade e dispensa de licitação. A primeira se dá quando houver inviabilidade de competição, de modo que as hipóteses previstas na lei são meramente exemplificativas. Já na dispensa de licitação, a competição seria possível, porém o legislador optou por proibir a licitação, no caso da licitação dispensada, ou permitir que ela não seja realizada, no caso da licitação dispensável, sendo os casos previstos em lei taxativos.

No que tange à questão propriamente dita, está correta porque, apesar de existir no caso a presença de um profissional de notória especialização, a atividade jurídica rotineira de um município não é uma atividade singular, assim como exige a Lei n. 8.666/93 para caracterizar a inviabilidade de competição na inexigibilidade, podendo, desse modo, ser realizada por qualquer advogado.

Nesse sentido, oportunas são as palavras de Diogenes Gasparini: “Desse modo, não será legal a contratação de Celso Antônio Bandeira de Melo, advogado de notória especialização, para promover as ações de execução fiscal de certo município, visto que esse tipo de serviço, embora consignado no inciso V do art. 13 do Estatuto federal Licitatório (patrocínio de causas judiciais), não é de natureza singular, isto é, não é de tal complexidade que o individualiza, e, por essa razão, não exige um profissional desse gabarito” (GASPARINI, 2005, p. 493).

2. CERTO A presente questão, considerada correta, tem uma “pegadinha”, pois, em verdade, o art. 56 da Lei n. 8.666/93 prevê a garantia, que deve ser prevista no instrumento convocatório, para a CONTRATAÇÃO de obras, serviços e compras, e não para a participação na licitação, assim como afirma a questão.

3. CERTO A questão está correta porque no pregão, diferentemente do que acontece, como regra, nas demais modalidades de licitação e com o intuito de deixar o processo mais célere, primeiro se julga e só após “encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital”, nos termos do inciso XII do art. 4º da Lei n. 10.520/2002 (Lei do Pregão).

4. ERRADO A questão está errada porque a obrigação mencionada não tem vínculo, em verdade, com o princípio da indisponibilidade do interesse público, e sim com o princípio constitucional da moralidade.

5. ERRADO A questão está errada porque é permitido, por expressa disposição legal, o fracionamento, desde que respeitada a modalidade de licitação que existiria se não houvesse fracionamento, conforme pode ser visto nos §§ 1º e 2º do art. 23 da Lei n. 8.666/93, in verbis: “§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. § 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação”.

- • O tema Licitação responde por aproximadamente 3% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

3. (...) Licitação: princípios, obrigatoriedade, dispensa e exigibilidade, procedimento e modalidades.

- • A licitação não é recorrente na atuação-fim do Defensor Público, pois, como regra, não envolve pessoas hipossuficientes. Por isso, é uma questão que cai menos em concursos para a Defensoria Pública, porém sempre cai na primeira fase, por ser um tema recorrente para aqueles que estudam o Direito Administrativo, como é o caso dos examinadores.

- • A Lei n. 8.666/93 prevê como modalidades de licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão, vedando expressamente a criação de outras modalidades e a mistura das mencionadas. Entretanto, assim como uma Lei Federal pode vir a revogar a Lei n. 8.666/93, ela, e tão somente ela, também pode vir a criar outras modalidades de licitação, como aconteceu com o pregão e com a consulta.

- • Lei n. 8.666/93.

- • Súmulas do TCU

- • Súmula 250: A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

- • Súmula 252/2010: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.

- • Súmula 253/2010: Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas – BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.

- • Súmula 275/2012: Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E CONTADOR POR NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. ART. 25 DA LEI N. 8.666/93. ESPECIALIDADE E SINGULARIDADE. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. 1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. 2. Frise-se que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a matéria posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre-convencimento (art. 131 do CPC). Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC. 3. A questão cinge-se na contratação de advogado e contador por Câmara Municipal sem licitação com fundamento no art. 25 da Lei n. 8.666/93, que se refere a inexigibilidade de licitação. 4 Em conclusão, envolve serviço específico que reclame conhecimento extraordinário do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição. No caso em espécie, caso a Câmara Municipal não contasse, na época da contratação, com profissionais hábeis ao patrocínio de tais ações, é certo que poderia lançar-se no mercado em busca de outros. Contudo, isso jamais pode ser corroborado com o entendimento de que apenas os recorrentes sejam hábeis para tanto, pois existem no mercado vários advogados e contadores. 7. Sendo assim, merece reforma o acórdão recorrido em razão de não estarem presentes, no caso em análise, os requisitos necessários para configurar a inexigibilidade da licitação. (...) (REsp 201.001.654.603, Rel. Mauro Campbell Marques, STJ).

VII. CONTRATOS

1. A natureza especial do contrato administrativo, caracterizado pela presença das chamadas cláusulas exorbitantes do direito comum, permite a uma das partes, a administração, alterar unilateralmente a avença, vinculando o contratado à nova obrigação, quando houver modificação do respectivo projeto. Nessa situação, o contratado deve cumprir a nova regra, sendo-lhe garantida, todavia, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

2. A inexecução do contrato pelo contratado por motivo devidamente comprovado de caso fortuito (evento da natureza) ou força maior (evento humano) pode gerar a rescisão administrativa do mesmo. Nessa situação, o contratado terá direito, exclusivamente, à devolução da garantia e aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão.

1. CERTO Uma das características dos contratos administrativos são as chamadas cláusulas exorbitantes, ou seja, a existência de cláusulas que não existem no Direito Civil ou, melhor dizendo, nos Direitos que regulam a relação entre os particulares.

Uma dessas cláusulas exorbitantes é justamente a possibilidade de alteração unilateral do contrato administrativo por parte da administração (e não do particular), desde que preservados o equilíbrio econômico-financeiro e os limites legais, nos termos do art. 58 da Lei n. 8.666/93 e do entendimento do próprio STF, conforme pode ser verificado no julgado colacionado ao final do capítulo.

2. ERRADO A questão está errada porque o contratado também terá direito ao recebimento de todos os prejuízos a que não deu causa como forma de, atingindo o princípio da igualdade, repartir o ônus com os demais membros da sociedade.

A questão também pode ser considerada errada por afirmar que o caso fortuito é um evento da natureza e que a força maior é um evento humano, tendo em vista o fato de parte da doutrina afirmar justamente o contrário.

- • O tema Contratos da Administração Pública responde por aproximadamente 2,0% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

3. Contrato Administrativo: conceito, peculiaridades, controle, formalização, execução e inexecução.

- • Apesar das poucas assertivas sobre o tema, pois, assim como a licitação, os contratos administrativos não estão no cotidiano do Defensor Público, é um tema que sempre cai, pois há muitas decisões dos tribunais superiores sobre ele, bem como diversas discussões doutrinárias.

- • Além da possibilidade de alteração unilateral por parte da administração pública, existem ainda outras cláusulas exorbitantes, quais sejam: extinção unilateral por parte da administração pública; mitigação da exceção do contrato não cumprido; possibilidade de aplicação de ofício das sanções administrativas; poder de fiscalizar com as prerrogativas da administração pública.

- • Lei n. 8.666/93.

- • Súmula do TCU

- • Súmula 255/2010: Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. OBRAS. “ANEL VIÁRIO”. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. INDEFERIMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SÚMULA 07/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1 – É assente nos contratos administrativos a possibilidade de sua revisão à luz da cláusula rebus sic stantibus hoje consagrada na Lei das Licitações, verbis: “art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (REsp 200.300.511.489, Rel. Luiz Fux, STJ).

VIII. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Acerca da responsabilidade civil do Estado, julgue os itens a seguir.

1. As sociedades de economia mista, independentemente do seu objeto social, submetem-se à responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes causarem a terceiros.

2. A teoria do risco administrativo, base para a responsabilidade objetiva do Estado, admite a exclusão da responsabilidade do Estado nos casos de comprovação da culpa exclusiva da vítima.

3. Considere a seguinte situação hipotética.

A interdição de uma via pública, por ato lícito, para a reparação de rede pluvial, impediu, por determinado tempo, o acesso de clientes a um posto comercial de combustíveis de determinada empresa, causando-lhe prejuízo advindo da cessação da venda de seus produtos. Nesse caso, em razão da adoção, pelo direito brasileiro, da teoria da culpa anônima do serviço, será devida pelo Estado reparação à empresa.

4. No atual regime jurídico brasileiro, convivem as teorias subjetiva e objetiva de responsabilidade do Estado.

5. No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade objetiva é restrita ao Estado e às pessoas jurídicas integrantes de sua administração indireta.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue o item seguinte em relação à responsabilidade civil da administração e aos serviços públicos.

6. A reparação do dano fundado na responsabilidade civil do Estado pode derivar tanto de processo judicial quanto de procedimento administrativo; o direito regressivo da administração pública, por outro lado, pressupõe, necessariamente, que aquela haja de fato indenizado o particular.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) A morte da mãe de Pedro foi ocasionada pela interrupção do fornecimento de energia elétrica durante cirurgia realizada em hospital público, por falta de pagamento. Por esse motivo, Pedro pretende ingressar com ação judicial de reparação de danos materiais e morais contra a concessionária de serviço público responsável pelo fornecimento de energia elétrica.

Com relação à situação hipotética descrita acima e acerca da responsabilidade civil do Estado e do serviço público, julgue o item a seguir.

7. Na hipótese em apreço, conforme precedentes do STF, por não ter havido ato ilícito por parte da concessionária, não há possibilidade de se reconhecer a sua responsabilidade civil objetiva.

1. ERRADO A questão está errada por serem as sociedades de economia mista pessoas jurídicas de direito privado e, nos termos do § 6º do art. 37 da Constituição, as pessoas jurídicas de direito privado só responderão de forma objetiva quando estiverem prestando atividade pública.

Comentário Extra: Toda a base do estudo da responsabilidade extracontratual do Estado está inserida no § 6º do art. 37 da Constituição da República, no qual consta que as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público responderão de forma objetiva pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

2. CERTO A questão está correta porque o Brasil adotou, como regra, no que tange à responsabilidade objetiva do poder público, a teoria do risco administrativo, e não a teoria do risco integral, sendo essa última a que inadmite as excludentes de responsabilidade, salvo, para a maioria da doutrina, no caso de dano nuclear e atentado terrorista em aeronave, o que não é o caso da questão.

Frise-se que parte da doutrina ainda aceita a existência da adoção do risco integral no caso de danos ambientais e em acidentes de trabalho.

3. ERRADO A questão está errada porque a responsabilidade civil extracontratual da administração pública no ordenamento jurídico brasileiro se dá, assim como foi dito acima, com base na teoria do Risco Administrativo, que descarta a necessidade de comprovação de dolo ou culpa, sem precisar, assim como acontece com a Teoria da Culpa do Serviço, da comprovação de que o serviço não funcionou, funcionou mal ou funcionou tardiamente.

Comentário Extra: Tendo em vista ser, assim como demonstraram as últimas assertivas, muito comum o examinador tentar confundir o candidato com as teorias sobre a responsabilidade objetiva do Estado, é de suma importância lembrar quais são elas:

- • a primeira é a Teoria da Culpa do Serviço, que admite a responsabilidade objetiva desde que se comprove que o serviço não funcionou, ou funcionou mal ou funcionou tardiamente. Essa não foi a adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro;

- • a segunda teoria é a Teoria do Risco Administrativo, que admite a responsabilidade objetiva, desde que não estejam presentes as excludentes de responsabilidade, tais como o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima. Essa foi a teoria adotada, como regra, pelo ordenamento jurídico brasileiro;

- • a terceira é a Teoria do Risco Integral, admitida no ordenamento jurídico brasileiro apenas em situações excepcionais e que não admite as excludentes de responsabilidade.

4. CERTO A questão está correta porque para o STF, com base na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello e Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, a responsabilidade é objetiva para os atos comissivos e subjetiva para os atos omissivos, salvo, no último caso, quando o poder público está na situação de garante.

5. ERRADO A questão está errada porque, nos termos do § 6º do art. 37 da CF, assim como já foi afirmado acima, as pessoas jurídicas de direito privado também são responsáveis de forma objetiva quando prestadoras de serviço público.

6. CERTO A questão está correta porque a administração pública só pode cobrar do servidor quando efetivamente tiver arcado com o prejuízo, sob pena de haver um enriquecimento sem causa.

Comentário Extra: Os tribunais superiores também vêm entendendo que não é possível entrar com a demanda diretamente contra o servidor público, sendo vedada, assim, a responsabilização per saltum do servidor, conforme foi decidido no julgamento do RE 327.904/SP, de relatoria do Min. Carlos Britto.

7. ERRADO A questão está incorreta porque, assim como foi dito acima, o § 6º do art. 37 da Constituição da República afirma que a responsabilidade das empresas privadas prestadoras de serviço público também será objetiva, não havendo necessidade, assim, da comprovação do dolo ou da culpa, bem como sendo irrelevante se o ato é lícito ou ilícito.

Comentário Extra: Importante saber também que a responsabilidade do poder público derivada de um ato ilícito decorre do princípio da legalidade, enquanto a responsabilidade do poder público derivada de um ato lícito decorre do princípio da igualdade, pois é uma forma de repartir com toda a sociedade o dano sofrido por apenas uma pessoa.

- • O tema Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública responde por aproximadamente 8% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

7.1. Responsabilidade Civil da Administração: evolução doutrinária e reparação do dano.

- • Esse é um dos temas mais importantes em concursos para a Defensoria Pública, pois é muito comum a propositura pelo Defensor Público de ações de Responsabilidade Civil. Assim, o estudo da matéria é de suma importância tanto para a primeira fase como para a segunda e para a prova oral.

- • Importante lembrar que para o STF a responsabilidade por atos omissivos também será objetiva quando o poder público estiver na situação de “garante”, ou seja: quando o particular estiver sob a “tutela específica” do poder público, como no caso dos presidiários e dos alunos de escola pública federal.

- • § 6º do art. 37 da CF.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 387: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ART. 37, § 6º, CF/88. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. FALTA DE CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO DE ÁREA PÚBLICA. QUEDA DE ÁRVORE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: SÚMULA STF 279. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV, DA CF/88. OFENSA REFLEXA. 1. O Tribunal a quo, a partir da análise dos fatos e das provas dos autos, concluiu que houve omissão, imputável ao poder público, que detinha o dever de conservação e manutenção de árvore, e concluiu pela responsabilidade subjetiva do agravante pelos danos causados à autora. Incidência, na espécie, da Súmula STF 279. 2. A jurisprudência dessa Corte está sedimentada no sentido de que as alegações de ofensa a incisos do artigo 5º da Constituição Federal – legalidade, prestação jurisdicional, direito adquirido, ato jurídico perfeito, limites da coisa julgada, devido processo legal, contraditório, ampla defesa e juiz natural – podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AI-AgR 830.461, Ellen Gracie, STF).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PLEITO DE DANOS MORAIS. INDEPENDÊNCIA DAS AÇÕES PROPOSTAS CONTRA O ENTE OU ENTIDADE PÚBLICA E A AÇÃO DE REGRESSO. INTERESSE PROCESSUAL QUE SE MANTÉM MESMO QUANDO AFASTADA EVENTUAL RESPONSABILIDADE DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO. RETORNO DOS AUTOS QUE SE IMPÕE PARA JULGAMENTO DA AÇÃO CONTRA O CONSELHO PROFISSIONAL, QUE RESPONDE OBJETIVAMENTE POR SEUS ATOS. (...) 2. A propositura de ação de responsabilidade civil aforada pelo particular contra o autor do fato causador do dano não afasta o direito à ação para demandar contra o ente público, que responde objetivamente pelos danos causados a terceiros. 3. A responsabilidade civil do Estado objetiva nos termos do artigo 37, § 6º da Constituição Federal, não se confunde com a responsabilidade subjetiva dos seus agentes, perquirida em ação regressiva ou em ação autônoma. 4. Extrai-se da Constituição Federal de 1988 a distinção entre a possibilidade de imputação da responsabilidade civil, de forma direta e imediata, à pessoa física do agente estatal, pelo suposto prejuízo a terceiro, e o direito concedido ao ente público de ressarcir-se, mediante ação de regresso, perante o servidor autor de ato lesivo a outrem, nos casos de dolo ou de culpa. 5. Consectariamente, essas ações não geram coisa julgada prejudicial, umas em relação às outras, e, a fortiori, não autorizam a extinção terminativa dos feitos. 6. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no seguinte sentido, verbis: No tocante à ação regressiva, asseverou-se a distinção entre a possibilidade de imputação da responsabilidade civil, de forma direta e imediata, à pessoa física do agente estatal, pelo suposto prejuízo a terceiro, e entre o direito concedido ao ente público, ou a quem lhe faça as vezes, de ressarcir-se perante o servidor praticante de ato lesivo a outrem, nos casos de dolo ou de culpa. Em face disso, entendeu-se que, se eventual prejuízo ocorresse por força de agir tipicamente funcional, não haveria como se extrair do citado dispositivo constitucional a responsabilidade per saltum da pessoa natural do agente. Essa, se cabível, abrangeria apenas o ressarcimento ao erário, em sede de ação regressiva, depois de provada a culpa ou o dolo do servidor público. Assim, concluiu-se que o mencionado art. 37, § 6º, da CF, consagra dupla garantia: uma em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que preste serviço público; (...) (REsp 200.701.832.800, Rel. Francisco Falcão, STJ).

IX. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue os itens que se seguem, referentes ao controle da administração pública.

1. O Tribunal de Contas da União, órgão que auxilia o Congresso Nacional em sua função fiscalizadora, pode sustar a execução, pelo Poder Executivo, de atos impugnados, se não for atendida a ordem de impugnação, independentemente de autorização do Poder Judiciário.

2. A competência dos órgãos do controle interno de comprovar a legalidade da aplicação dos recursos públicos por entidades de direito privado abrange a fiscalização da destinação de todos os recursos oriundos de contratos administrativos decorrentes de licitação.

3. As atividades típicas de controle legislativo da competência do Congresso Nacional incluem a apreciação dos atos de concessão e de renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão, mas excluem, nesse âmbito, os atos de cassação de concessões.

4. O ato de improbidade administrativa acarretará, entre outras sanções, a perda da função pública e dos direitos políticos, bem como a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário.

5. A aplicação das sanções previstas na lei de improbidade administrativa independe de eventual aprovação ou rejeição das respectivas contas pelo órgão de controle interno ou externo ou da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) No que concerne à Lei da Improbidade Administrativa – Lei n. 8.429/1992 – e ao controle da administração pública, julgue os itens seguintes.

6. Estritamente à luz da referida lei, postos de lado os aspectos éticos do ato, não caracteriza ofensa à lei o fato de um presidente do Banco Central do Brasil, ao término de sua gestão, passar a ser assessor de uma empresa financeira.

7. A tomada de contas especial (TCE) é um dos instrumentos para o controle legislativo da administração pública. Segundo a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, a TCE pode ser instaurada mesmo que o administrador não tenha agido dolosamente para apropriar-se de bens ou valores públicos.

8. De acordo com o STF, o TCU não tem competência para julgar contas das sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, ou de seus administradores, já que os bens dessas entidades não são públicos, mas, sim, privados.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue o item a seguir.

9. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

1. CERTO A questão está correta porque o inciso X do art. 71 da Constituição expressamente prevê a possibilidade de o TCU sustar o ato do Presidente da República impugnado, devendo comunicar a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.

2. ERRADO A questão está errada porque, nos termos do inciso II do art. 74 da Constituição da República, não são de todos os recursos recebidos que os órgãos de controle interno devem comprovar a legalidade, mas sim dos recursos de caráter PÚBLICO.

3. CERTO A questão está correta porque o inciso XII do art. 49 da Constituição da República expressamente prevê que é competência exclusiva do Congresso Nacional “apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão” (grifos de agora), não mencionando, assim, a cassação.

4. ERRADO A questão está errada porque a Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92) não fala, sem seu art. 12, em perda dos direitos políticos, mas apenas em suspensão deles, sendo essa uma “pegadinha” recorrente em concursos públicos.

5. CERTO A questão está correta porque reproduz o que está exposto no inciso II do art. 21 da Lei de Improbidade Administrativa: “Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I – da efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas” (grifos de agora).

Além disso, esse também é o entendimento do STJ, conforme pode ser verificado no trecho do Recurso Especial – 880.662/MG, colacionado ao final do capítulo.

6. CERTO A questão foi considerada correta porque, nos termos dos arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 8.429/92, comete improbidade administrativa o agente público ou quem induza ou concorra com o ato de improbidade administrativa praticado por um agente público ou dele se beneficie, ou seja: para ser responsabilizado por improbidade administrativa não é necessário ser agente público, porém para que exista um ato de improbidade administrativa deve haver, ao menos, a presença de um agente público, o que não é o caso da questão, que expressamente afirma “ao término de sua gestão”.

7. CERTO A questão foi considerada correta em face da prevalência do interesse público, pois o objetivo da TCE é a preservação dos bens ou valores públicos independentemente do dolo. Ademais, o próprio STJ já afirmou, conforme pode ser verificado no REsp 880.662/MG, ao final do capítulo colacionado, que os atos de improbidade administrativa independem de dolo.

8. ERRADO A questão está incorreta porque haverá atribuição do TCU se houver recursos públicos federais. Inclusive, o STF já se pronunciou nesse sentido em mais de uma oportunidade, conforme pode ser verificado no julgamento do MS 26.117, a seguir colacionado.

9. CERTO A questão está correta porque resume o previsto no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, que prevê as suas sanções, in verbis:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei n. 12.120, de 2009).

I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

- • O tema Controle da Administração Pública e Improbidade Administrativa responde por aproximadamente 2,0% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

2. Controle da Administração Pública: controle administrativo, controle legislativo e controle judiciário 1 (...) Improbidade Administrativa.

- • Controle da Administração Pública é um tema pouco recorrente em concursos públicos para a Defensoria Pública, sendo mais comum encontrar o referido assunto em concurso para Tribunais de Contas, tanto é assim que a sua incidência só foi maior no primeiro concurso da DPU, época na qual era pouco conhecida até mesmo pelos examinadores. Já o tema improbidade administrativa, que alguns autores colocam dentro de controle, é um pouco mais frequente, tendo em vista que o Defensor Público atua em alguns processos de improbidade, de modo que pode cair até mesmo em um caso prático na segunda fase.

- • Parte da doutrina faz a diferenciação entre imoralidade e improbidade, sendo esta última a imoralidade ilícita.

- • Para a maioria da doutrina a sanção por improbidade administrativa tem natureza jurídica sui generis, pois não se confunde com as sanções cíveis, penais e administrativas.

- • Lei n. 8.429/92

- • Súmula do STJ

- • Súmula 79: Os bancos comerciais não estão sujeitos a registro nos Conselhos Regionais de Economia.

– ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPESAS DE VIAGEM. PRESTAÇÃO DE CONTAS. IRREGULARIDADE. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. SANÇÃO DE RESSARCIMENTO EXCLUÍDA. MULTA CIVIL REDUZIDA. 1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei n. 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Precedente da Turma. 2. A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas (art. 21, II, da Lei 8.429/92). (...) (REsp – Recurso Especial – 880.662, Rel. Castro Meira, STJ).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART. 71, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. FISCALIZAÇÃO DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO FATO DE TEREM OU NÃO SIDO CRIADAS POR LEI. ART. 37, XIX, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. ASCENSÃO FUNCIONAL ANULADA PELO TCU APÓS DEZ ANOS. ATO COMPLEXO. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA BOA-FÉ. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, entidades integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante a aplicação do regime jurídico celetista aos seus funcionários. Precedente [MS 25.092, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17-3-06]. (...) (MS 26.117, Relator Eros Grau, STF).

X. BENS PÚBLICOS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue o seguinte item, no que se refere aos bens públicos e à proteção e defesa de bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

1. O mar territorial é bem público de uso comum, de propriedade da União, que compreende faixa de 200 milhas marítimas de largura a partir do litoral.

1. ERRADO A questão está errada porque o mar territorial, apesar de ser bem de uso comum, é, em verdade, nos termos do art. 1º da Lei n. 8.617/93, a “faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular”.

Comentário Extra: Importante frisar que de 12 até 24 milhas marítimas haverá a zona contígua e que de 12 até 200 milhas marítimas haverá a zona econômica exclusiva.

- • O tema Bens Públicos responde por aproximadamente 1,5% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

2. (...) Domínio Público. Bens Públicos: classificação, administração e utilização.

- • O tema em questão cai pouco em concursos públicos de um modo geral, mas não porque é uma matéria pouco importante, e sim porque o seu assunto é de fato muito pequeno. Assim, vale a pena estudá-lo com profundidade, pois isso requer pouco tempo.

- • Os bens públicos se dividem em:

- • bens de uso comum do povo, por exemplo os rios e os mares;

- • bens de uso especial, como as repartições públicas;

- • bens dominicais, que não têm uma destinação específica, ou seja: não estão afetados.

- • Art. 98 e seguintes do Código Civil.

- • Súmula do STF

- • Súmula 340: Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 103: Incluem-se entre os imóveis funcionais que podem ser vendidos os administrados pelas Forças Armadas e ocupados pelos servidores civis.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE. SERRA DO MAR. INDENIZAÇÃO. LEGITIMIDADE. 1. A propriedade particular situada nas florestas e matas mencionadas no artigo 225, § 4º, da Constituição Federal permanece como bem privado, devendo o Estado em que essa estiver localizada responder pela restrição que a ela impuser, visto que a expressão patrimônio nacional contida na norma constitucional não as converteu em bens públicos da União. Precedente. 2. Ilegitimidade do Estado de São Paulo para figurar no polo passivo da ação indenizatória. Improcedência. Agravo regimental não provido (RE-AgR 259.267, RE-AgR – AG. REG. no Recurso Extraordinário, Rel. Maurício Corrêa, STF).

XI. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. O poder regulamentar possui, ao lado de seu fundamento jurídico, um fundamento político, consistente na conveniência e oportunidade que se reconhece ao Poder Executivo para orientar a administração pública em relação a pormenores inerentes à execução da lei.

2. O objeto do poder de polícia é, em princípio, a liberdade e a propriedade dos cidadãos, mas o exercício daquele poder não implica a supressão total desses direitos.

1. CERTO Maria Sylvia Di Pietro vê o poder regulamentar “como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução” (2003, p. 87).

Assim, a questão está correta justamente porque, ao buscar complementar a lei de modo a torná-la executável, o chefe do poder executivo age com nítido caráter político.

2. CERTO A questão está correta devido ao fato de o poder de polícia ser a limitação, e não a supressão, do direito individual em prol da coletividade.

Comentário Extra: Não há na legislação de Direito Administrativo o conceito de Poder de Polícia, sendo este extraído do CTN, que afirma: “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos” (grifos de agora).

- • O tema Poderes da Administração Pública responde por aproximadamente 1,8% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

5. Poderes da administração: vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar e regulamentar. O poder de polícia: conceito, finalidade e condições de validade.

- • Aqui também temos um tema que já caiu muito em concurso público e que hoje cai menos, porém sempre cai.

- • Além do poder regulamentar e do poder de polícia, pode ser perguntado em concurso sobre os demais poderes da administração pública, quais sejam:

- • O poder discricionário, que se dá quando o administrador público tem margem para definir a conveniência e a oportunidade do ato a ser praticado.

- • O poder vinculado, que se dá quando o administrador não tem margem para definir a conveniência e a oportunidade do ato a ser praticado.

- • O poder hierárquico, que é o poder que a administração pública tem em relação aos seus subordinados de: dar ordens, controlar, fiscalizar, aplicar sanções, avocar e delegar competências.

- • Poder disciplinar, que é o poder que a administração pública tem de punir quem tem um vínculo específico com ela e que não se confunde com o jus puniendi do Estado, que se aplica em relação a todas as pessoas capazes independentemente de qualquer vínculo específico.

Obs.: para parte da doutrina não há que se falar em poder vinculado e poder discricionário, sendo a vinculação e a discricionariedade, em verdade, características de determinados atos administrativos.

- • Art. 78 do CTN.

- • Súmula do STF

- • Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos.

EMENTA: PODER DE POLÍCIA – IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO – GUARDA MUNICIPAL – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação de multa de trânsito por guarda municipal, tendo em vista o disposto no artigo 144, § 8º, da Constituição da República, cujo rol especifica as funções às quais se destinam tais servidores públicos (RE 637.539 RG/RJ – Repercussão Geral – Rel. Min. Marco Aurélio).

XII. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

1. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004) O tombamento apenas pode incidir sobre bens imóveis.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Acerca da intervenção do Estado na propriedade e dos princípios básicos da administração, julgue os itens que se seguem.

2. A ocupação provisória, também denominada temporária, pode dar-se por necessidade da prestação de um serviço, da execução de uma obra ou do desempenho de uma atividade. Devido à prevalência do interesse público, ela prescinde da notificação prévia do proprietário ou possuidor do bem a ser ocupado.

3. O direito de ingressar em imóvel sujeito a desapropriação depende da decisão judicial que conceda ao poder expropriante a imissão provisória na posse.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Considerando que uma concessionária de serviço público de energia elétrica pretenda utilizar uma propriedade de cerca de quatro mil metros quadrados situada no centro de determinado município, julgue os itens seguintes, relativamente ao processo de desapropriação dessa propriedade.

4. Havendo autorização no contrato de concessão, a concessionária de serviço público pode promover essa desapropriação, mas não pode declará-la de utilidade pública, pois essa competência cabe somente ao poder concedente ou mesmo à Agência Nacional de Energia Elétrica.

5. Conforme jurisprudência do STJ, os juros compensatórios, na desapropriação direta, são devidos a partir da imissão provisória na posse pela concessionária do serviço público, no percentual de 12% ao ano, já que o STF suspendeu, por meio de medida cautelar em ADIN, a MP que o fixava em 6% ao ano, independentemente da data em que ocorresse essa imissão na posse.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) O poder público pode intervir na propriedade do particular por atos que visem satisfazer as exigências coletivas e reprimir a conduta antissocial do particular. Essa intervenção do Estado, consagrada na Constituição Federal, é regulada por leis federais que disciplinam as medidas interventivas e estabelecem o modo e a forma de sua execução, condicionando o atendimento do interesse público ao respeito às garantias individuais previstas na Constituição. Acerca da intervenção do Estado na propriedade particular, julgue os itens subsequentes.

6. As indenizações referentes a processo de desapropriação sempre devem ser pagas em moeda corrente ao expropriado.

7. Considere que tenha sido construída, com autorização da União, estrada federal em região remota do país e que tal construção tenha valorizado significativamente duas propriedades rurais que, até então, se encontravam isoladas. Nessa situação, é possível a desapropriação da área contínua à estrada, tendo em vista a valorização extraordinária dessa área em consequência da obra.

8. Considere a seguinte situação hipotética.

Autoridade municipal competente desapropriou área pertencente a João, para a construção de um hospital público. Após o processo de desapropriação, verificou-se ser mais necessário construir, naquela área, uma escola pública, visto que o interesse da população local já está sendo atendido por hospital construído na cidade.

Nessa situação, João tem direito de exigir de volta o imóvel e pleitear indenização por perdas e danos.

9. De acordo com a lei, denomina-se ocupação temporária a situação em que agente policial obriga o proprietário de veículo particular em movimento a parar, a fim de utilizar este na perseguição a terrorista internacional que porta bomba, para iminente detonação.

10. No caso de requisição de bem particular, se este sofrer qualquer dano, caberá indenização ao proprietário.

1. ERRADO A questão está errada porque, por força do Decreto-lei n. 25, de 1937, podem ser tombados tanto bens imóveis como bens móveis, o que é muito comum no caso dos artefatos de igrejas históricas.

Comentário Extra: Importante lembrar que a finalidade do tombamento é preservar o patrimônio histórico e cultural brasileiro, limitando o uso do bem, mas sem gerar a sua inalienabilidade.

Na prova da OAB 2010.2, o gabarito oficial considerou como correta uma assertiva que dizia que o bem tombado era inalienável. Porém, a questão acabou sendo anulada pelo próprio CESPE.

2. ERRADO A questão está errada porque, em verdade, a ocupação temporária é possível desde que se notifique previamente, diferentemente da requisição administrativa, em que, em face da urgência e não apenas do interesse público, não é necessária a notificação prévia.

3. ERRADO Na verdade o direito de ingressar no imóvel é uma das consequências automáticas da declaração pelo próprio poder público expropriante como sendo o imóvel de utilidade pública.

Comentário Extra: As outras consequências da declaração são: tornar o imóvel desapropriável; iniciar o prazo de caducidade e fixar o estado em que o bem se encontra.

4. CERTO A ANAEEL, por expressa disposição legal, pode declarar um imóvel como de utilidade pública. Fora ela, podem também realizar a referida declaração o DNIT e os entes políticos (União, Estados-membros, municípios e DF), mas não uma empresa privada, como uma concessionária de serviço público.

5. ERRADO A questão está errada porque segundo o STJ a redução em questão só se aplica no período de 11-6-1997 até 13-9-2001, nos termos do julgamento do Recurso Especial n. 1.111.829/SP (2009/0024405-9).

6. ERRADO Na verdade, no caso da desapropriação-sanção o pagamento se dará em títulos da dívida pública, no caso da desapropriação-sanção urbana; ou títulos da dívida agrária, no caso da desapropriação-sanção rural. Não sendo, assim, pagas em dinheiro.

7. ANULADA A questão trata de uma das espécies da desapropriação por zona. A decretação da sua nulidade decorreu provavelmente do fato de não ter sido especificado no caso quem poderia realizar a referida desapropriação por zona.

Comentário Extra: A outra hipótese de desapropriação por zona é a da área contígua necessária para a realização da obra ou atividade inerente àquela que foi declarada como de utilidade pública, necessidade pública ou de interesse social.

Parte da doutrina entende que a espécie de desapropriação por zona prevista no enunciado não mais subsiste no nosso ordenamento jurídico, em face da previsão na Constituição de 1988 da Contribuição de Melhoria, porém esse não tem sido o entendimento adotado em bancas de concursos públicos.

8. ERRADO João não tem o referido direito porque a retrocessão, para os que entendem possuir natureza real, só se dá na tredestinação ilícita, ou seja, naquela em que é dado ao bem um fim não público. No caso da questão, ao se fazer uma tredestinação lícita, dando ao bem outro fim também público, não há direito à retrocessão.

9. ERRADO A questão está errada porque, em verdade, em face da presença do iminente perigo público, no caso haveria uma requisição administrativa.

10. CERTO A questão está correta porque no caso da requisição, por expressa disposição constitucional, há possibilidade de indenização ulterior justamente se houver dano.

- • O tema Intervenção do Estado na Propriedade Privada responde por aproximadamente 6% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

6. Intervenção do Estado na Propriedade Privada: desapropriação, servidão administrativa, requisição, ocupação provisória e limitação administrativa.

- • Questões sobre intervenção do Estado na propriedade privada são muito comuns em concursos públicos da DPU, pois os Defensores Federais atuam bastante em demandas sobre a matéria, principalmente no que tange à desapropriação, sendo, inclusive, uma questão passível de cair em um caso prático na segunda fase.

- • É muito comum a dúvida sobre se existe alguma hipótese de desapropriação na qual não há indenização. Na verdade, a única hipótese seria o confisco, quando há o cultivo de plantas psicotrópicas. Entretanto, parte da doutrina entende que o confisco não é uma espécie de desapropriação. De qualquer forma, em mais de uma oportunidade, o CESPE já considerou que há sim a possibilidade de desapropriação sem indenização, fixando, assim, o seu entendimento de que o confisco é uma espécie de desapropriação.

- • Decreto-lei n. 25/37.

- • Decreto-lei n. 3.365/41.

- • Súmulas do STJ

- • Súmula 69: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

- • Súmula 113: Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

- • Súmula 114: Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigidos monetariamente.

- • Súmula 131: Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas.

- • Súmula 141: Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.

- • Súmulas do STF

- • Súmula 561: Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.

- • Súmula 618: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. TAXA. SÚMULA 618/STF. MP 1.577/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 27, § 1º, DO DECRETO-LEI 3.365/41. SÚMULA 389/STF.

1. Segundo a jurisprudência assentada no STJ, a Medida Provisória 1.577/97, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11.06.1997, quando foi editada, até 13.09.2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão “de até seis por cento ao ano”, do caput do art. 15-A do Decreto-lei 3.365/41, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano, como prevê a Súmula 618/STF. (...) (Recurso Especial n. 1.111.829/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, STJ).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL À DISPOSIÇÃO DE TEXTO LEGAL (ART. 485, V, DO CPC). IRRESIGNAÇÃO VOLTADA PARA O ARESTO RESCINDENDO. POSSIBILIDADE ABERTURA DA VIA ESPECIAL. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. RAZOÁVEL INTERPRETAÇÃO CONFERIDA AO ART. 35, DO DECRETO-LEI N. 3.365/41. SÚMULA 343/STF. MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. RETROCESSÃO. DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM DESAPROPRIADO. INDENIZAÇÃO. PERDAS E DANOS. (...). 7. A natureza jurídica da retrocessão tem recebido interpretação de três correntes principais: aquela que entende ser a retrocessão um direito real em face do direito constitucional de propriedade (CF, artigo 5º, XXII) que só poderá ser contestado para fins de desapropriação por utilidade pública CF, artigo 5º, XXIV. Uma outra entende que o referido instituto é um direito pessoal de devolver o bem ao expropriado, em face do disposto no artigo 35 da Lei 3.365/41, que diz que “os bens incorporados ao patrimônio público não são objeto de reivindicação, devendo qualquer suposto direito do expropriado ser resolvido por perdas e danos.”. Por derradeiro, temos os defensores da natureza mista da retrocessão (real e pessoal) em que o expropriado poderá requerer a preempção ou, caso isso seja inviável, a resolução em perdas e danos. (REsp 819.191/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 22/05/2006). 8. A 1ª T. dessa Egrégia Corte já firmou entendimento diverso acerca da matéria (REsp 623.511/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJ 6-6-2005; REsp 816.251/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 27-3-2006), o que revela a justeza da incidência da Súmula 343/STF ao presente. 9. Recurso especial não conhecido (REsp 200.700.843.317, Luiz Fux, STJ).

XIII. PROCESSO ADMINISTRATIVO

1. (CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Há na doutrina menção ao princípio da revisibilidade como um dos que orientam o processo administrativo, significando, à semelhança do princípio do duplo grau de jurisdição, que o interessado tem direito a recorrer das decisões que lhe forem desfavoráveis, salvo se o ato for praticado pela mais alta autoridade da esfera administrativa em questão.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Com a publicação da Lei n. 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, houve significativa melhoria na proteção dos direitos dos administrados e na execução dos fins da administração pública. Com relação aos agentes administrativos, aos direitos e deveres dos servidores públicos e ao processo administrativo, julgue os próximos itens.

2. A lei mencionada estabelece normas básicas acerca do processo administrativo somente na administração federal e estadual direta.

3. O STF não pode acolher reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante contra decisão em processo administrativo do poder público federal.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada, a respeito de agentes administrativos, regimes jurídicos e processo administrativo.

4. Carlos, servidor da Justiça Federal, responde a processo administrativo nesse órgão e requereu a aplicação da Lei n. 9.784/1999 no âmbito desse processo. Nessa situação, é correto afirmar que tal aplicação é cabível.

5. Antônio José moveu, na justiça comum, ação para responsabilização civil contra o cônjuge de Sebastião. Nesse mesmo período, no órgão federal da administração direta em que trabalha, surgiu a necessidade de Antônio José presidir processo administrativo contra Sebastião. Nessa situação, Antônio José está impedido de atuar nesse processo administrativo.

6. Pedro Luís, servidor público federal, verificou, no ambiente de trabalho, ilegalidade de ato administrativo e decidiu revogá-lo para não prejudicar administrados que sofreriam efeitos danosos em consequência da aplicação desse ato. Nessa situação, a conduta de Pedro Luís está de acordo com o previsto na Lei n. 9.784/1999.

1. CERTO A questão foi considerada correta porque Celso Antônio Bandeira de Mello menciona a existência do princípio da revisibilidade, apesar de este não ser mencionado pela maioria da doutrina.

Questões como essa são perigosas porque obrigam o candidato a ter conhecimento do entendimento de um autor específico. De qualquer forma, Celso Antônio Bandeira de Mello é o principal administrativista da atualidade, de modo que é recomendável a leitura do seu Curso para aqueles que pretendem exercer carreiras de Estado, como é o caso do cargo de Defensor Público Federal.

2. ERRADO A questão está errada porque a Lei n. 9.784/99 “Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”, e não das administrações públicas estaduais. Além disso, a lei se aplica à administração federal direta e indireta dos três poderes, respeitando, no entanto, normas mais específicas.

3. ERRADO A questão está errada porque contraria o disposto no art. 7º da Lei n. 11.417/2006, que prevê: “Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação” (grifos de agora).

4. CERTO A questão está correta porque a Justiça Federal, apesar de ter autonomia administrativa e financeira, ainda é um órgão da União, sujeita, assim, à lei do Processo Administrativo Federal.

5. CERTO A questão está correta porque o art. 18 da Lei n. 9.784/99, III, prevê como hipótese de impedimento no processo administrativo federal estar “litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro”.

6. ERRADO A questão está errada porque no caso ele deveria ter anulado e não apenas revogado o ato, em face da existência de uma ilegalidade (Lei n. 9.784/99, art. 53: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”).

- • O tema Processo Administrativo responde por aproximadamente 1,4% das assertivas de Direito Administrativo.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

4. (...) Processo Administrativo: conceito, princípios, fases e modalidades.

- • Apesar das poucas assertivas sobre o tema, vale a pena estudá-lo, tendo em vista se tratar de um assunto pequeno.

- • Importante frisar, como forma de ajudar na memorização, que a Lei n. 9.784/99 menciona o impedimento no seu art. 18 e suspeição no seu art. 20.

- • Lei n. 9.784/99.

- • Súmula do STF

- • Súmula Vinculante 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PERDA DA GRADUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A perda da graduação pode decorrer de processo administrativo disciplinar, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. Tribunal de origem decidiu que houve contraditório e ampla defesa: impossibilidade do reexame das provas. Incidência da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal (RE-AgR 470.546, Cármen Lúcia, STJ).

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012.

- • MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA complementar

- • DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

- • ______. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2003.

- • GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

- • JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

- • MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

- • SANTOS FILHO, José Carvalho dos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

- •

I. TRIBUTO: CONCEITO E ESPÉCIES

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Em conformidade com a CF e com o Código Tributário Nacional, julgue os próximos itens.

1. Consoante o texto constitucional, a definição da espécie tributária empréstimo compulsório cabe à lei complementar.

2. Em decorrência do caráter coercitivo do tributo, não é permitido ao contribuinte fazer opção por regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos estados, do DF e dos municípios.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) Acerca do direito tributário e do sistema tributário nacional, julgue os itens.

3. Segundo o STF, são específicos e divisíveis os serviços públicos municipais de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de outros serviços públicos de limpeza realizados em benefício da população em geral e de forma indivisível, a exemplo dos serviços de conservação e limpeza de bens públicos, como praças, calçadas, ruas e bueiros.

4. A competência para a fixação das alíquotas do imposto de exportação de produtos nacionais ou nacionalizados não é exclusiva do presidente da República; pode ser exercida por órgão que integre a estrutura do Poder Executivo.

5. Considere que José tenha trabalhado durante 6 anos em uma empresa de construção civil e tenha sido demitido sem justa causa. Nessa situação, incide o imposto de renda sobre os valores por ele recebidos a título de férias proporcionais e respectivo terço de férias.

1. CERTO Antes de se adentrar no estudo da assertiva, é necessário fazer algumas ponderações sobre “Os tributos em espécies”. Verificamos a existência de quatro principais correntes a respeito do assunto: bipartida (considera serem espécies tributárias apenas os impostos e as taxas); tripartida (divide os tributos em impostos, taxas e contribuições de melhoria); pentapartida (acrescenta os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais previstas nos arts. 149 e 149-A da Constituição Federal – CF) e a quadripartida (agrupa as contribuições em um só grupo, considerando como tributos os impostos, taxas, contribuições e empréstimo compulsórios). Importante saber que o Código Tributário Nacional – CTN, em seu art. 5º, afirma que os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria, adotando, portanto, a teoria tripartida. Embora alguns doutrinadores afirmem que a CF adota a mesma teoria no seu art. 145[1], o dispositivo, em verdade, não limita as espécies tributárias àquelas que enumera, mas somente agrupa as espécies tributárias cuja competência para criação é da União, Estados, Distrito Federal e Municípios simultaneamente. Já o Supremo Tribunal Federal – STF – tem adotado a teoria pentapartida. Registre, ademais, que mesmo os seguidores da teoria tripartida consideram as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios como tributos, possuindo a natureza jurídica de taxas ou impostos.

A assertiva, no entanto, cobra tão somente a literalidade do art. 148, caput, da CF, que afirma competir a União editar empréstimo compulsório por lei complementar[2].

Comentário Extra: Conforme veremos na análise do conceito de “Tributo” (vide “Raio-X”), o dever de pagar tributo decorre da lei, mas ao contrário das obrigações do direito civil, decorrentes indiretamente da lei, a obrigação tributária é diretamente decorrente da lei (ex lege). Esta regra não possui exceções (medidas provisórias não são exceções porque têm força de lei).

Regra → Lei Ordinária.

Exceção → Lei Complementar (Vem expressa na CF a necessidade de edição de LC. Nesses casos não é permitida a edição de medidas provisórias).

Lei Complementar

Imposto sobre Grandes Fortunas (CF, art. 153, VII)

Empréstimos Compulsórios (CF, art. 148)

Impostos Residuais

Contribuições Residuais

2. ERRADO A assertiva deturpa o entendimento de uma das características do tributo constante em sua definição prevista no art. 3º do Código Tributário Nacional – CTN[3], qual seja, ser o tributo uma prestação compulsória (vide desdobramento do conceito de tributo em “Importante Saber”). O caráter compulsório da obrigação tributária decorre de ela ser imposta pela lei, uma vez que somente a lei pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CF, art. 5º, II). Ou seja, o pagamento de tributo é obrigatório, não decorrendo da manifestação de vontade do devedor.

Entretanto, a opção por regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do DF e dos municípios não importa no não pagamento dos tributos. Existe um regime único de arrecadação de impostos e contribuições, previsto na Lei Complementar n. 123/2006 (autorizada criação pelo art. 146, parágrafo único, da CF), que é opcional para o contribuinte que se enquadre como microempresa ou empresa de pequeno porte, conhecido como SIMPLES NACIONAL. Assim, embora a regra estabeleça que o imposto é obrigatório, tem-se que é possível que micro e pequenas empresas possam fazer opção pelo regime único de arrecadação e de obrigações acessórias, desde que inseridas em alguma das hipóteses do Supersimples, como denominado pelos profissionais da área, previsto na Lei Complementar n. 123/2006.

3. CERTO O enunciado está de acordo com a Súmula Vinculante 19[4]. O STF tem considerado legítima a cobrança de taxas de coleta, remoção, tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, eis que são serviços públicos específicos e divisíveis. Contudo, esta taxa não pode ser vinculada também à limpeza de logradouros públicos, que é serviço de caráter universal e indivisível (vide “Jurisprudência Selecionada”).

A assertiva praticamente transcreveu parte da decisão do STF proferida nos autos do RE 576.321-QO-RG: “Com efeito, a Corte Suprema entende como específicos e divisíveis os serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de outros serviços públicos de limpeza realizados em benefício da população em geral (uti universi) e de forma indivisível, tais como os de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos (praças, calçadas, vias, ruas, bueiros). Decorre daí que as taxas cobradas em razão exclusivamente dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis são constitucionais, ao passo que é inconstitucional a cobrança de valores tidos como taxa em razão de serviços de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos” (RE 576.321-QO-RG, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-12-2008, Plenário, DJE de 12-2-2008, com repercussão geral.). No mesmo sentido: AI 559.973-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-9-2010, 2ª T., DJE de 22-10-2010.

Assim, se o lixo é decorrente de imóveis, podemos identificar como usuários do serviço os proprietários desses bens, sendo constitucional a cobrança de taxa pelo serviço específico prestado pelo Estado. Entretanto, a cobrança de taxa destinada à limpeza dos logradouros públicos ou a outro serviço de natureza indivisível é inconstitucional.

Comentário Extra: Os serviços de segurança pública, diplomacia, defesa externa do país etc. também não podem ser financiados por taxa, uma vez que têm natureza indivisível.

4. CERTO Antes de se adentrar no estudo da assertiva, é necessário fazer algumas ponderações sobre outra característica do tributo constante em sua definição prevista no art. 3º do Código Tributário Nacional – CTN, qual seja, ser o tributo uma prestação instituída em lei (vide desdobramento do conceito de tributo em “Importante Saber”). Como toda obrigação, o dever de pagar tributo decorre da lei (é ex lege). Esta regra não possui exceções (medidas provisórias não são exceções porque têm força de lei).

No entanto, embora não haja exceção à legalidade para criação ou extinção de tributos, existem exceções para alteração de alíquotas.

Dispõe o art. 153, II, e § 1º, da Constituição Federal:

“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(...)

II – exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;

(...)

§ 1º – É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V”.

Entretanto, o STF, no julgamento proferido no RE 570.680, em regime de repercussão geral, considerou que o enunciado “Poder Executivo” disposto no art. 153, § 1º, da CF/88, não significa competência privativa ou exclusiva do Presidente da República, mas sim que tal competência pode ser exercida por órgão que integre a estrutura do Poder Executivo. Por exemplo, a Câmara de Comércio Exterior (CAMEX). Portanto, a assertiva está correta. (Informativo 565 do STF – vide “Jurisprudência Selecionada”).

Comentário Extra: Exceção (majorar/reduzir tributo) → alíquotas de II, IE, IPI, IOF e CIDE-combustível (por ato do Poder Executivo) e do ICMS-monofásico sobre combustíveis (definidas mediante convênio).

5. ERRADO A assertiva vai de encontro ao enunciado da Súmula 386 do STJ, de 26-8-2009: “São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional”.

No julgamento do REsp 1.111.223, sob o entendimento da Lei dos Recursos Repetitivos, n. 11.672/2008, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, concluiu que “os valores recebidos em decorrência de rescisão de contrato de trabalho e referentes às férias proporcionais e ao respectivo terço constitucional são indenizações isentas do pagamento de imposto de renda”. O Ministro Relator Castro Meira afirmou que “Os valores percebidos a título de férias não gozadas, sejam simples, em dobro ou proporcionais, e respectivo terço constitucional possuem nítido caráter indenizatório, não incidindo imposto de renda”. O ministro observou que o imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os “acréscimos patrimoniais”, assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte. Explicou que “O pagamento feito pelo empregador a seu empregado, a título de adicional de 1/3 sobre férias tem natureza salarial, conforme previsto nos arts. 7º, XVII, da Constituição e 148 da CLT, sujeitando-se, como tal, à incidência de imposto de renda”. Todavia, “o pagamento a título de férias vencidas e não gozadas, bem como de férias proporcionais convertidas em pecúnia, inclusive os respectivos acréscimos de 1/3, quando decorrente de rescisão do contrato de trabalho, está beneficiado por isenção”.

Comentário Extra: Destacamos que, segundo interpretação dominante no STJ, não incide imposto de renda sobre as licenças-prêmios convertidas em pecúnia, férias não gozadas, férias proporcionais e respectivos adicionais.

- • O tema Tributo: conceito e espécie responde por aproximadamente 22,22% das assertivas de Direito Tributário.

- • O conteúdo de Direito Tributário apenas foi inserido a partir do edital do 3º Concurso para a Defensoria Pública da União, existindo poucas assertivas sobre o tema.

- • Verificamos que no 3º Concurso a maioria das questões foi baseada na legislação, aliada a casos práticos hipoteticamente propostos. Já no 4º Concurso foi dada grande ênfase ao entendimento jurisprudencial, tanto das súmulas do STF e do STJ, como o entendimento dominante nos Tribunais Superiores, noticiado nos informativos de jurisprudência, além da legislação, aplicada a casos práticos. Assim, a maioria das questões sobre o tema é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Apesar das poucas assertivas sobre ele, o tema em estudo é bastante comentado pela doutrina, sendo essencial a sua leitura para uma melhor compreensão dos dispositivos legais e do entendimento jurisprudencial. É matéria muito importante no estudo do Direito Tributário, pelo que se torna potencialmente exigível nas próximas provas da carreira da Defensoria Pública da União. Cumpre lembrar, ainda, que diversas questões de outros capítulos fazem remissão direta ou indireta ao conceito e às espécies de Tributo, o que também realça a importância de estudo do tema.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

2. Direito tributário: conceito e princípios. Tributo: conceito e espécies.

- • Conceito de Tributo

Verificamos a existência de várias definições doutrinárias de tributo. Entretanto, em provas de concurso púbico, devemos adotar a definição constante do art. 3º do Código Tributário Nacional, que assim prevê: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

A doutrina costuma analisar a definição de tributo mediante o desdobramento de cada uma de suas características. Preparamos o seguinte quadro esquemático contendo resumo das características dos tributos informadas na doutrina e cobradas em concursos públicos:

Características

Compreensão

1. Prestação pecuniária em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir

O Tributo tem que ser pago em dinheiro, não em serviços, em trabalho (in labore) ou bens (in natura).

Exceção: Dação em Pagamento de Bens Imóveis (CTN, art. 156) – constitucional por está prevista em lei nacional, de acordo com o último entendimento do STF (vide “Jurisprudência Selecionada”).

2. Prestação Compulsória

O dever de pagar o tributo é obrigatório, não decorrendo da manifestação de vontade do devedor.

O caráter compulsório da obrigação tributária decorre de ela ser imposta pela lei (terceira característica), uma vez que somente a lei pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CF, art. 5º, II).

3. Prestação instituída em lei

Como toda obrigação, o dever de pagar tributo decorre da lei, mas ao contrário das obrigações civilistas, decorrente indiretamente da lei, a obrigação tributária é diretamente decorrente da lei (é ex lege).

Essa regra não possui exceções (medidas provisórias não são exceções porque têm força de lei).

Regra → Lei Ordinária.

Exceção → Lei Complementar (Vem expressa na CF a necessidade de edição de LC. Nesses casos não é permitida a edição de medidas provisórias).

Embora não haja exceção à legalidade para criação ou extinção de tributos, existem exceções para alteração de alíquotas.

Exceção (majorar/reduzir tributo) → alíquotas de II, IE, IPI, IOF e CIDE-combustível (por ato do Poder Executivo) e do ICMS monofásico sobre combustíveis (definidas mediante convênio).

4. Prestação que não configura sanção por ato ilícito

Essa característica traz a única diferença entre o tributo e a multa.

A Multa é exatamente o que, por definição, o Tributo não pode ser: a sanção de um ato ilícito.

IMPORTANTE: é possível a tributação de rendimentos oriundos de ato ilícito, inclusive criminoso (princípio do pecunia non olet ou “dinheiro não cheira”). Neste caso o tributo não está sendo cobrado como sanção pelo ato ilícito, mas em virtude da manifestação de riqueza consistente na obtenção de rendimentos (IR).

5. Prestação cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada

Não há qualquer grau de discricionariedade (análise de conveniência e oportunidade) na cobrança de tributo por parte da autoridade administrativa competente.

O poder de lançar é um poder-dever e, se verificado o fato gerador do tributo, a cobrança (lançamento) deve ser obrigatoriamente realizada.

A vinculação da cobrança do tributo decorre da obrigatoriedade de lei para instituição e de se configurar uma prestação compulsória.

- • Os Tributos em Espécies

A enumeração dos Tributos, conforme visto nos comentários da primeira assertiva, não é tema pacífico na doutrina. Existem quatro principais correntes a respeito do assunto: bipartida (considera serem espécies tributárias apenas os impostos e as taxas); tripartida (divide os tributos em impostos, taxas e contribuições de melhoria); pentapartida (acrescenta os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais previstas nos arts. 149 e 149-A da Constituição Federal – CF) e a quadripartida (agrupa as contribuições em um só grupo, considerando como tributos os impostos, taxas, contribuições e empréstimo compulsórios). Registramos que mesmo os seguidores das teorias bipartida e tripartida consideram as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios como tributos, possuindo a natureza jurídica de taxas ou impostos.

No entanto, para se compreender a classificação dos tributos em espécie, necessário o entendimento da classificação dos tributos quanto ao fato gerador. Ricardo Alexandre, em sua obra Direito tributário esquematizado, analisa a matéria da seguinte forma:

“Para classificar um tributo qualquer quanto ao fato gerador, deve-se perguntar se o Estado tem de realizar, para validar a cobrança, alguma atividade específica relativa ao sujeito passivo (devedor). Se a resposta for negativa, trata-se de um tributo não vinculado; se for positiva, o tributo é vinculado (pois sua cobrança se vincula a uma atividade estatal especificamente voltada ao contribuinte)”.

Esquematicamente, a classificação pode ser enxergada da seguinte forma:

ATENÇÃO: Em direito tributário, a palavra “vinculado” aparece com mais dois significados, além do acima mencionado. Trazemos abaixo pequeno quadro sintético das principais diferenças:

Exemplos

Definição de Tributo

A cobrança de tributo é atividade plenamente vinculada. Não há possibilidade de análise de conveniência e oportunidade para que a autoridade competente cobre o tributo. A atividade, portanto, não é discricionária.

Todos os tributos (art. 3º, CTN).

Quanto à hipótese de incidência, os tributos podem ser

VINCULADOS: O fato gerador é uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte.

Taxas (art. 145, II, CF) e contribuições de melhoria (art. 145, III, CF).

NÃO VINCULADOS: O fato gerador é uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte.

Todos os impostos (art. 16, CTN).

Quanto à arrecadação do tributo, pode ser

VINCULADA: Os recursos arrecadados só podem ser utilizados com despesas determinadas.

Empréstimo compulsório (art. 140, parágrafo único, CF); custas e emolumentos (art. 98, § 2º, CF); contribuições para seguridade social.

NÃO VINCULADA: Os recursos arrecadados podem ser utilizados com quaisquer despesas previstas no orçamento.

Impostos (art. 167, IV, CF).

Quanto às principais características das espécies tributárias, preparamos o seguinte quadro esquemático contendo resumo informado na doutrina e cobrado em concursos públicos:

Espécies Tributárias

Características

1. Impostos

Fato gerador: Manifestação de riqueza do sujeito passivo (ver definição do art. 16 do CTN).

Base de cálculo: Grandeza que quantifique a riqueza tributada.

Competência para instituição: Privativa.

Hipóteses de instituição: Previstos em listas exaustivas, salvo para a União, que pode exercer as competências residual e extraordinária (arts. 153 a 156, CF).

1. Impostos

Tributos não vinculados tanto quanto à hipótese de incidência como à arrecadação.

2. Taxas

Fato gerador: Exercício do poder de polícia (taxa de polícia) ou prestação de determinados serviços (taxa de serviço) (ver definição do art. 145, II, da Constituição e detalhamento dos arts. 77 a 80 do CTN).

Base de cálculo: Grandeza que guarde correlação com o custo da atividade estatal, não podendo ser base de cálculo própria de imposto.

Competência para instituição: Comum – o ente que presta o respectivo serviço ou que exerce o respectivo poder de polícia.

Hipóteses de instituição: Não existem listas atributivas de competência. Quem exercer a atividade estatal é competente para instituir a respectiva taxa.

A taxa é tributo vinculado quanto à hipótese de incidência e não vinculado quanto à arrecadação.

ATENÇÃO: Taxa não pode ter FATO GERADOR e BASE DE CÁLCULO Idênticos aos dos Impostos.

3. Contribuições de melhoria

Fato gerador: Valorização imobiliária decorrente de obra pública (ver art. 145, III da Constituição e arts. 81 e 82 do CTN) – STF entendeu que a contribuição de melhoria incide sobre o quantum da valorização imobiliária (AI-AgR 694.836/SP).

Base de cálculo: Acréscimo de valor ao imóvel beneficiado.

Competência para instituição: Comum

Hipóteses de instituição: Não existem listas atributivas de competência, pois quem realizar a obra, no âmbito de suas respectivas atribuições pode, legitimamente instituir a CM.

São tributos vinculados quanto à hipótese de incidência e não vinculado quanto à arrecadação.

4. Empréstimos compulsórios

Fatos geradores e bases de cálculo: Devem ser definidos na lei complementar instituidora.

Competência para instituição: Só podem ser instituídos pela União – competência exclusiva e indelegável.

ATENÇÃO: A instituição, apesar de sempre depender de situações de relevância e urgência, somente pode ser feita por lei complementar – não cabe Medida Provisória.

Hipóteses de instituição: Guerra Externa ou Calamidade Pública → Por ter maior urgência, nessas hipóteses o Empréstimo Compulsório pode ser cobrado de imediato, sem obediência a regra da anterioridade. Não precisa esperar o exercício seguinte nem o prazo de 90 dias.

Investimento Urgente e Relevante → O Empréstimo Compulsório para investimento urgente e de relevante interesse nacional obedece à anterioridade anual e à nonagesimal (noventena).

Obs.: O CTN prevê uma terceira hipótese de Empréstimo Compulsório (para redução temporária do poder aquisitivo) que não foi recepcionado pela CF/88.

ATENÇÃO: 1. Se adotada a teoria tripartida, seria um imposto, com a peculiaridade de ser restituível. Na teoria pentapartida – é Espécie Tributária Diferenciada, regida pelo art. 148 da CF.

4. Empréstimos compulsórios

2. Tem que ser restituível, e a restituição deve ser na mesma espécie em que recolhido. E, como é tributo, a restituição deve ser em dinheiro (STF, RE 175.385/CE).

3. O Empréstimo Compulsório é tributo vinculado, quanto à arrecadação (“vinculado à despesa que fundamentou sua instituição”). Já quanto à hipótese de incidência, não há qualquer definição prévia, só podendo ser verificado por intermédio da análise do fato gerador definido nas leis que os instituam.

5. Contribuições especiais

Fatos geradores e bases de cálculo: Devem ser definidos na lei complementar instituidora.

Competência para instituição: Só podem ser instituídos pela União – competência exclusiva e indelegável. Exceção: Contribuições Previdenciárias dos Servidores Públicos Estaduais e Municipais. Este é o único caso em que Estados, DF e Municípios podem criar contribuições. (art. 149, § 1º).

ATENÇÃO: As alíquotas das contribuições previdenciárias estaduais e municipais não podem ser inferiores à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

Hipóteses de instituição: Quadro abaixo.

ATENÇÃO: Cuidado para não confundir:

Guerra

Empréstimo Compulsório

Instituído por Lei Complementar.

Imposto Extraordinário de Guerra

Aqui pode ser instituído por Lei Ordinária ou por Medida Provisória.

Calamidade Pública

Empréstimo Compulsório

Instituído por Lei Complementar

Não existe Imposto Extraordinário para Calamidade Pública.

- • 5.1 Subdivisão das Contribuições Especiais:

Contribuições Especiais

Características

Contribuições Sociais

SEGURIDADE SOCIAL: Saúde, Previdência e Assistência.

Sempre que uma contribuição é criada para financiar um ou mais desses três subsistemas, tem-se contribuição para financiamento da seguridade social.

ATENÇÃO: Só obedece à NOVENTENA. Não obedece à ANTERIORIDADE.

RESIDUAIS: Criadas com base na competência prevista no art. 195, § 4º, da CF/88.

Requisitos: LC, não cumulatividade e fato gerador e base de cálculo diferentes dos já utilizados pelas contribuições para a seguridade social já previstas pela CF/88.

GERAIS/OUTRAS: Contribuições sociais com arrecadação vinculada a atuações da União em área social não integrante da seguridade social (ex.: salário-educação).

ATENÇÃO: Obedece à NOVENTENA e à ANTERIORIDADE.

Contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE

Intervenção no sentido de Fomentar determinado setor ou atividade pela destinação da arrecadação da contribuição.

Arrecadação dividida da CIDE-Combustível. A CIDE-Combustível é o único tributo (com exceção dos impostos) que tem a sua arrecadação dividida entre os entes.

Contribuições corporativas

São contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas (corporações).

Exemplo: Contribuição sindical

Contribuição para custeio do serviço de iluminação pública – COSIP

Criada após o entendimento do STF, cristalizado na Súmula 670, segundo a qual o serviço de iluminação pública não pode ser custeado mediante taxa. Por isso, a cobrança pelo serviço de iluminação pública foi viabilizada por alteração constitucional (EC n. 39/2002), por intermédio de contribuição, inserindo-se o art. 149-A na CF/885.

A COSIP, segundo o STF, é tributo sui generis, não constituindo taxa.

[5]

- • CF: arts. 98, § 2º, 140, 145, 146, 148, 149, 149-A, 153 a 156, 167.

- • CTN: arts. 3º, 5º, 16, 156.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula Vinculante 12: A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.

- • Súmula Vinculante 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da Constituição Federal.

- • Súmula Vinculante 29: É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

- • Súmula 545: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.

- • Súmula 595: É inconstitucional a taxa municipal de conversação de estradas de rodagem cuja base de cálculo seja idêntica à do imposto territorial rural.

- • Súmula 665: É constitucional a taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários instituída pela Lei n. 7.940/89.

- • Súmula 667: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.

- • Súmula 670: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

- • Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

- • Súmula 353: As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.

- • Súmula 386: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional.

“Com efeito, a Corte Suprema entende como específicos e divisíveis os serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de outros serviços públicos de limpeza realizados em benefício da população em geral (uti universi) e de forma indivisível, tais como os de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos (praças, calçadas, vias, ruas, bueiros). Decorre daí que as taxas cobradas em razão exclusivamente dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis são constitucionais, ao passo que é inconstitucional a cobrança de valores tidos como taxa em razão de serviços de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos.” (RE 576.321-QO-RG, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-12-2008, Plenário, DJE de 12-2-2008, com repercussão geral). No mesmo sentido: AI 559.973-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-9-2010, 2ª T., DJE de 22-10-2010; RE 571.241-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2010, 2ª T., DJE de 4-6-2010; AI 521.533-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 15-12-2009, Plenário, DJE de 5-3-2010; RE 524.045-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-2009, 2ª T., DJE de 9-10-2009; AI 632.562-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-5-2009, 1ª T., DJE de 26-6-2009; AI 660.829-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-12-2008, 1ª T., DJE de 20-3-2009; RE 510.336-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-4-2007, 2ª T., DJ de 11-5-2007; RE 256.588-ED-EDV, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 19-2-2003, Plenário, DJ de 3-10-2003; AI 245.539-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 14-12-1999, 1ª T., DJ de 3-3-2000. Vide: RE 501.876-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 1º-2-2011, 1ª Turma, DJE de 23-2-2011.

“RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Taxa de coleta de lixo domiciliar. Serviços específicos e divisíveis. Base de cálculo. Área do imóvel. Constitucionalidade. Precedentes do STF. Agravo regimental provido. É constitucional a cobrança de taxa de coleta de lixo domiciliar, desde que a natureza dos serviços prestados não coincida com serviços inespecíficos e indivisíveis, como a limpeza de logradouros públicos.” (STF, RE-AgR 524.045-2/SP, 2ª T., Rel. Min. Cezar Peluso, julg. 8-9-2009, DJE 9-10-2009, p. 91).

“É compatível com a Carta Magna a norma infraconstitucional que atribui a órgão integrante do Poder Executivo da União a faculdade de estabelecer as alíquotas do Imposto de Exportação. Competência que não é privativa do Presidente da República. Inocorrência de ofensa aos arts. 84, caput, IV, e parágrafo único, e 153, § 1º, da CF ou ao princípio de reserva legal. Precedentes. Faculdade discricionária atribuída à Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, que se circunscreve ao disposto no Decreto-Lei 1.578/1977 e às demais normas regulamentares.” (RE 570.680/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-10-2009, Plenário, DJE de 4-12-2009, com repercussão geral – noticiado no Informativo 565).

“O Supremo Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 1.624/97, que dispõe sobre o pagamento de débitos das microempresas, das empresas de pequeno porte e das médias empresas, mediante dação em pagamento de materiais destinados a atender a programas de Governo do Distrito Federal. Entendeu-se que a norma impugnada viola o art. 37, XXI, da CF, porquanto afasta a incidência do processo licitatório, por ele exigido, para aquisição de materiais pela Administração Pública, bem como o art. 146, III, da CF, que prevê caber à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, eis que cria nova causa de extinção de crédito tributário.” (ADI 1.917/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26-4-2007).

“Esta Corte consolidou o entendimento no sentido de que a contribuição de melhoria incide sobre o quantum da valorização imobiliária.” (AI 694.836-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-11-2009, 2ª T., DJE de 18-12-2009).

II. SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Em conformidade com a CF e com o Código Tributário Nacional, julgue o próximo item.

1. Considere que um menor esteja privado de sua liberdade de locomoção em razão de medida socioeducativa por prática de delito. Assim, em razão desse fato, o menor ficará insuscetível de sujeição passiva tributária, transferindo-se a responsabilidade para o pai.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) Acerca do direito tributário e do sistema tributário nacional, julgue o item.

2. Considere que o proprietário de imóvel localizado na zona urbana de determinado município tenha firmado contrato de promessa de compra e venda do bem com Maria. Nessa situação hipotética, tanto a promitente compradora (possuidora a qualquer título) do imóvel quanto o proprietário são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU.

1. ERRADO A respeito do “sujeito passivo da obrigação tributária”, prevê o art. 121 do CTN que “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária”.

Considera-se que, independentemente de quem sofre economicamente o impacto do tributo, aquele legalmente obrigado ao pagamento do tributo ou da multa é seu sujeito passivo. Ou seja, a sujeição passiva tributária é atribuída a quem a lei atribuiu o cumprimento de prestação objeto de relação jurídica tributária. Ademais, conforme se extrai do art. 123 do CTN[6], essa imposição legal do sujeito passivo não pode ser alterada por vontade das partes. Dessa forma, a lei atribuirá a obrigação tributária àquele que possuir capacidade contributiva quando da ocorrência de fato gerador.

De acordo com o ordenamento jurídico vigente, a capacidade contributiva é a aptidão do sujeito para ocupar o polo passivo da obrigação tributária. Entende a doutrina que a referida capacidade tributária consiste na aptidão para realizar o fato gerador do tributo. No entanto, como visto no capítulo anterior, a vontade para a prática do fato gerador é irrelevante para a incidência do tributo, já que segundo o próprio art. 3º do CTN é compulsório.

Dessa forma, o conceito de capacidade tributária é elástico, uma vez que independe da capacidade civil das pessoas naturais; de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; ou de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional, nos exatos termos do art. 126 do CTN. Ou seja, o direito tributário, numa manifestação de autonomia quanto aos demais ramos de direito, prevê a aplicação do princípio do Pecunia non olet. A capacidade tributária passiva independe de qualquer coisa!

Assim, devido a esse conceito amplo de capacidade contributiva, o menor, por exemplo, mesmo incapaz civilmente, pode ser sujeito de obrigação tributária. Da mesma forma, mesmo estando privado de sua liberdade de locomoção, o menor pode ser sujeito de obrigação tributária. Isso porque, nos termos da lei, aquele que praticar fato gerador, a ele será imputado a obrigação de pagar tributo.

Verifica-se, portanto, que a assertiva vai de encontro ao previsto no art. 126 do CTN. Dessa forma, é inverídica a assertiva, pois, ainda que menor impúbere e privado de sua liberdade de locomoção, vai se sujeitar a contribuição tributária se ocorrer fato que dê ensejo a incidência de tributo.

Comentário Extra: Tratando-se de menor, a lei atribuirá ao seu representante legal a incumbência dos pagamentos referentes ao tributo, mas apenas por uma questão de administração de bens e riquezas, já que o menor não tem ainda capacidade civil para gerir. Por essa razão, o legislador, por questão de administração de bens, pode transferir a incumbência do pagamento do tributo aos pais, que são denominados responsáveis para o ordenamento tributário – é a denominada responsabilidade por terceiros, nos termos do art. 134, I, do CTN[7].

2. CERTO De acordo com o parágrafo único do art. 121 do CTN:

“O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.

Assim, o denominado contribuinte pelo CTN deve ter relação pessoal e direta (= realiza o fato gerador). Já em relação o responsável tributário, apesar de sua relação não ser direta com o fato gerador, mas sim decorrente de LEI, não tem o legislador ampla liberdade na instituição de responsabilidade tributária, ficando limitado ao que dispõe o art. 128, CTN, em que a lei só pode estatuir responsabilidade tributária à pessoa vinculada ao fato gerador da obrigação tributária.

De acordo com o art. 34 do CTN, consideram-se contribuintes do IPTU “o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título”.

No julgamento do REsp 1.110.551/SP, sob o entendimento da Lei dos Recursos Repetitivos, n. 11.672/2008, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, concluiu que “tanto o promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU” (vide “Jurisprudência Selecionada”).

Considerou-se que, quando o CTN considera contribuinte do IPTU o possuidor a qualquer título, refere-se às hipóteses de relações de direito real, no qual se inclui o contrato de promessa de compra e venda irretratável. Assim, analisando-se o art. 34 do CTN, conclui-se que o proprietário do imóvel, na qualidade de promitente vendedor, é contribuinte do IPTU, cuja responsabilidade deve ser somada a do promitente comprador (possuidor do imóvel).

A assertiva, portanto, praticamente transcreveu parte da decisão acima mencionada, estando de acordo com a jurisprudência consolidada no STJ.

- • O tema Sujeitos da Obrigação Tributária responde por aproximadamente 11,11% das assertivas de Direito Tributário.

- • As questões cobradas sobre o tema foram baseadas em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

3. Obrigação tributária: conceito; espécies; fato gerador (hipótese de incidência); sujeitos ativo e passivo; solidariedade; capacidade tributária; domicílio tributário.

- • Sujeito ativo da obrigação tributária

Conceito previsto no art. 119 do CTN: “Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento”.

Sabe-se que é a Constituição Federal quem atribui competência para a criação do tributo. Contudo, há de se recordar que o CTN, em seu art. 7º[8], permite a delegação por uma pessoa de direito público a outra das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária (vide REsp 445.485/PR na seção “Jurisprudência Selecionada”).

Dessa forma, apenas a possibilidade de criar o tributo (competência tributária em sentido estrito) não pode ser delegada, uma vez que as funções de fiscalizar arrecadar e executar (capacidade tributária ativa) são delegáveis a outras pessoas de direito público.

Note que a capacidade tributária ativa pode ser conferida para outra pessoa jurídica de direito público, e não para uma pessoa jurídica de direito privado.

- • Sujeito passivo da obrigação tributária

Conforme visto acima, prevê o art. 121 do CTN que “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária”. Prevê ainda que:

“o sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (parágrafo único, art. 121, CTN).

Pela literalidade do dispositivo, qualquer pessoa poderia ser nomeada responsável pelo pagamento de qualquer tributo. A conclusão é incorreta, pois a regra deve ser conjugada com o art. 128 do CTN[9], que exige que a pessoa nomeada responsável seja vinculada ao fato gerador da obrigação.

Resumindo, para ser responsável tributário, não pode ter relação pessoal e direta com o fato gerador (senão, seria contribuinte), mas a pessoa tem que ter vinculação com o fato gerador, e sua responsabilidade tributária decorrer de lei. No sentido da necessidade de lei para estabelecimento de responsabilidade tributária, REsp 223.836/RS (vide “Jurisprudência Selecionada”).

Já o sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto (art. 122, CTN). Entende-se por “prestação” fazer ou não fazer alguma coisa desprovida de conteúdo pecuniário (caso contrário, a obrigação seria principal). Não há modalidades de sujeito passivo da obrigação tributária acessória. A dicotomia contribuinte/responsável só é aplicável ao sujeito passivo da obrigação principal.

- • Solidariedade

De acordo com o direito civil, há a solidariedade ativa quando, no polo ativo da obrigação, existe mais de um credor com direito a receber a dívida toda. Em contrapartida, há solidariedade passiva quando, no polo passivo da obrigação, existe mais de um devedor com a obrigação de pagar toda a dívida.

Não existe solidariedade ativa na relação jurídico-tributária, pois o credor aqui é União, Estados, Distrito Federal ou Município, ou outra Pessoa Jurídica de Direito Público que tenha capacidade tributária ativa, não sendo possível a existência, numa mesma relação tributária, de mais de uma pessoa no polo ativo.

Há outra limitação no Direito Tributário: a solidariedade não pode resultar da vontade das partes, pois a sujeição passiva tributária só pode decorrer de lei. Como na solidariedade passiva há uma concorrência de devedores, sujeitos passivos, então não pode surgir de outro modo, senão POR LEI.

Prevê o art. 124 do CTN:

“São solidariamente obrigadas:

I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II – as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem”.

A doutrina chama a solidariedade do inciso I de solidariedade natural (ou de fato) e a do inciso II de solidariedade legal (ou de direito).

Mas, na verdade, a NATURAL não deixa de vir da lei, só que essa lei é o próprio CTN, que dá uma regra um pouco aberta: “interesse comum na situação”, ou seja, pessoas que têm interesse em comum na situação definida como fato gerador do tributo.

Já a solidariedade de DIREITO é a que advém de lei específica do ente tributante interessado em prevê-la para determinadas pessoas.

BENEFÍCIO DE ORDEM – No direito tributário, quando há solidariedade, aquele que possui a capacidade tributária ativa não é obrigado a seguir uma ordem de cobrança, como, por exemplo, num condomínio de 2 pessoas num imóvel, cobrar o IPTU primeiro daquela que tem a maior parte do imóvel. Todos devem o valor integral da obrigação, sem necessidade de ordem de cobrança.

O art. 125 do CTN trata dos demais efeitos da solidariedade, que nada mais são do que consequências da ideia de que não há benefício de ordem.

Efeitos da solidariedade passiva tributária:

I – o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais:

Expliquemos com um exemplo:

Valor do Imóvel

→

R$ 100.000,00

Valor do Imposto

→

R$ 1.000,00

A

→

R$ 70.000,00

A

→

R$ 700,00

B

→

R$ 10.000,00

B

→

R$ 100,00

→ B paga R$ 100,00

↓

C

→

R$ 20.000,00

C

→

R$ 200,00

Todos devem agora R$ 900,00

Se fosse uma divisão proporcional

Ou seja, essa divisão proporcional do valor do imposto pouco efeito tem, porque todos são integralmente responsáveis pelo débito existente.

Se “B” paga o que seria a parte dele (R$ 100,00), vai favorecer diminuir a dívida de todos. Todos, inclusive “B”, passam a dever R$ 900,00.

II – a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;

A regra é que se há, por exemplo, isenção de IPTU que beneficie o imóvel, “A”, “B” e “C” serão beneficiados, salvo se houver outorga pessoal a um desses proprietários. Nesse caso, como a isenção é pessoal, o outorgado fica livre do imposto na proporção de sua cota. Os demais ficam responsáveis pelo que restou de imposto a pagar.

ATENÇÃO: Cuidado para não confundir:

ISENÇÃO = dispensa legal do pagamento do tributo.

REMISSÃO = perdão, por meio de lei, da dívida tributária que não decorre de ato ilícito.

III – a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.

Prescrição é um instituto ligado a segurança jurídica. Há um prazo para que o credor busque judicialmente o que entende devido. Se o prazo está em andamento e sofre interrupção, o prazo é integralmente devolvido (volta para o “zero”), o que beneficia o credor e prejudica o devedor.

Se é o Estado quem cobra o tributo dos devedores solidários e consegue interromper o prazo, a interrupção beneficia o Estado e prejudica todos os devedores. Se são os devedores que lutam judicialmente pela restituição de um tributo pago indevidamente e conseguem interromper o prazo, a interrupção prejudica o Estado e beneficia todos os devedores.

ATENÇÃO: os prazos de prescrição tributária não são os do Código Civil, mas o do Direito Tributário.

- • Capacidade tributária passiva

Conforme exposto acima, o direito tributário, numa manifestação de autonomia quanto aos demais ramos de direito, prevê a aplicação do princípio do Pecunia non olet. Assim, prevê o art. 126 do CTN “A capacidade tributária passiva independe”:

I – da capacidade civil das pessoas naturais;

Assim, como visto, não importa se a pessoa física é capaz ou não. Se o menor, por exemplo, recebe renda, tem que pagar o IR.

II – de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;

Existem várias atividades que algumas pessoas estão impedidas de realizar. Por exemplo, um membro da Defensoria Pública está impedido de exercer a advocacia. Se ele começar a advogar, apesar de não está cumprindo uma restrição constante da lei, o rendimento que ele obtiver com a advocacia está sujeito ao Imposto de Renda.

III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

Por exemplo, se “A” tem uma empresa de “fundo de quintal” e não a registra formalmente no órgão público competente, não vai existir pessoa jurídica. Mas o Estado pode cobrar-lhe IRPJ.

Os tributos devidos por uma entidade que está formalmente constituída são exatamente os mesmos a cargo da chamada “empresa de fato”. Nesse sentido a jurisprudência do STJ exposta no CC 37.768/SP (vide “Jurisprudência Selecionada”).

Resumindo este tópico: a capacidade tributária passiva independe de qualquer coisa!

- • CTN: arts. 3º, 7º, 34, 119 a 126.

- • Súmula do Superior Tribunal de Justiça

- • Súmula 396: A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural.

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO POSSUIDOR (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO (PROMITENTE VENDEDOR).

1. Segundo o art. 34 do CTN, consideram-se contribuintes do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que tanto o promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU. Precedentes: RESP 979.970/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJ de 18-6-2008; AgRg no REsp 1.022.614/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJ de 17-4-2008; REsp 712.998/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJ 8-2-2008; REsp 759.279/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª T., DJ de 11-9-2007; REsp 868.826/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJ 1º-8-2007; REsp 793.073/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJ 20-2-2006.

3. ‘Ao legislador municipal cabe eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no CTN. Definindo a lei como contribuinte o proprietário, o titular do domínio útil, ou o possuidor a qualquer título, pode a autoridade administrativa optar por um ou por outro visando a facilitar o procedimento de arrecadação’ (REsp 475.078/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27-9-2004).

4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (STJ, REsp 1.110.551/SP – 2008/0269892-3).

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. MATÉRIA DECIDIDA SOB O PRISMA CONSTITUCIONAL.

[...]

2. Em se tratando de contribuição para o salário-educação, compete ao INSS, agente arrecadador e, portanto, sujeito ativo da obrigação tributária nos termos do art. 119 do CTN, integrar o polo passivo da ação. [...]

Na verdade, o INSS (agente arrecadador e fiscalizador da contribuição ao salário-educação) divide a sujeição ativa com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, autarquia federal com patrimônio, recursos e representação judicial próprios.” (STJ, REsp 445.485/PR).

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. AGENTE MARÍTIMO. TERMO DE COMPROMISSO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA INEXISTENTE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

1. O termo de compromisso firmado por agente marítimo não tem o condão de atribuir-lhe responsabilidade tributária. Aplicação do princípio da reserva legal, nos termos do art. 121, inciso II, do CTN.

2. Aplicação da Súmula n. 192/TFR, segundo a qual, ‘o agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto-Lei n. 37 de 1966’.

3. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ, REsp 223.836/RS).

“(...)

II – O fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias e a hipótese de incidência ocorre não só quando da circulação física dos bens, mas, também, quando há circulação econômica ou jurídica.

III – A situação irregular da Empresa no Distrito Federal não afasta a obrigação de recolher o tributo, pois a capacidade tributária de uma empresa independe da constatação da regularidade de sua formação.” (STJ, CC 37.768/SP).

III. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Em conformidade com a CF e com o Código Tributário Nacional, julgue os próximos itens.

1. Se uma pessoa jurídica adquire um bem por remissão, os tributos incidentes sobre esse bem sub-rogam-se sobre o seu preço.

2. Caso o síndico de uma massa falida se omita em relação ao pagamento de um tributo, o Fisco deverá cobrá-lo da massa falida e, subsidiariamente, do síndico.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) Acerca do direito tributário e do sistema tributário nacional, julgue os itens.

3. Considere que pessoa jurídica tenha adquirido imóvel não residencial em hasta pública. Nesse caso, em consonância com a jurisprudência do STJ, a arrematação tem o efeito de expurgar qualquer ônus obrigacional sobre o imóvel para a pessoa jurídica arrematante, devendo a transferência ocorrer livre de qualquer encargo ou responsabilidade tributária.

4. A responsabilidade tributária pessoal de terceiros não alcança o inadimplemento do tributo sem a prova da prática de ato ilícito ou contrário ao estatuto social, independentemente de o sócio da pessoa jurídica constar, ou não, da certidão de dívida ativa.

1. ERRADO A assertiva traz duas problemáticas a serem comentadas nesse item.

Conforme será visto no próximo capítulo, uma das formas de extinção do crédito tributário é por meio do instituto da remissão. A remissão é o perdão do crédito tributário principal já constituído. No caso seria perdão de uma dívida por parte do Poder Público, em hipóteses que a lei assim o autoriza e desde que realizadas por despacho fundamentado, conforme prevê o art. 172, CTN[10]. Assim, não existe bem adquirido por remiSSão (perdão), e sim por remiÇão (resgate/quitação) – são duas palavras foneticamente iguais, mas com grafia e significados diferentes. Ou seja, ninguém recebe bem a título de remissão, mas sim a título de quitação e, portanto, remição, o que não é o caso.

A assertiva, dessa forma, procura tratar da aquisição de bem. Quanto a esse tema, esclarece o art. 130 do CTN como se dá a responsabilidade dos que sucedem no imóvel:

“Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.

Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço”.

Prevê ainda o art. 131 do CTN:

“Art. 131. São pessoalmente responsáveis:

I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (...)”.

Na sub-rogação o adquirente substitui o antigo proprietário como devedor do tributo.

Assim, no caso da aquisição ou remição de bens, em regra, não há a sub-rogação dos tributos incidentes sobre o seu preço, ou seja, quem adquirir um imóvel com débito, adquiriu o débito também. No entanto, o CTN prevê duas expressas exceções à regra:

a) Quando conste do título de transferência de propriedade a prova da quitação dos tributos (parte final do caput do art. 130 do CTN);

b) No caso de arrematação em hasta pública, caso em que a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço (CTN, art. 130, parágrafo único).

Portanto, somente no caso de constar no título a prova da quitação dos tributos e na arrematação de bens imóveis em leilão realizado pelo poder público, ocorre a sub-rogação dos tributos sobre o respectivo preço.

A assertiva, portanto, encontra-se inteiramente ERRADA.

2. ERRADO A assertiva trata da responsabilidade de terceiros, prevista no art. 134 do CTN[11]. “Terceiros” são pessoas que não têm relação direta e pessoal com o Fato Gerador (caso contrário seriam contribuintes), mas a lei diz que eles vão ter que responder pelo tributo, tendo em vista o dever de cuidado e/ou vigilância inerente à situação dos responsabilizados.

O caput do art. 134 expressamente atribui natureza solidária à responsabilidade que disciplina, mas, em face de o terceiro somente se tornar responsável “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte”, para a grande maioria da doutrina o caso é de responsabilidade subsidiária (há o benefício de ordem). Ou seja, o CTN, no art. 134, de maneira imprópria, afirma que tal responsabilidade se dá de maneira solidária. Na responsabilidade solidária, é possível a cobrança do tributo sem benefício de ordem tanto do contribuinte quanto do responsável. Contudo, o dispositivo se refere claramente a uma responsabilidade subsidiária, já que primeiro cobra-se do contribuinte, e, se não for possível que o contribuinte honre com o cumprimento da obrigação tributária principal, deve-se cobrar do responsável. Ademais, de acordo com o dispositivo, essas pessoas só vão responder solidariamente se elas tiverem agido ou se omitido contrariamente ao que delas se esperava.

Muito embora a assertiva não esclareça “se conforme a letra do CTN” ou a “doutrina”, nesses casos de omissão, para concursos públicos recomendamos priorizar o que estiver citado expressamente na lei. No caso, sabemos que na verdade trata-se de responsabilidade subsidiária, mas, se a lei usa o termo “solidária”, devemos considerar o que a lei diz, e, portanto, a assertiva proposta está errada para efeitos de concurso público.

ATENÇÃO: Os institutos da falência e recuperação de empresa sofreram alterações com o advento da Lei n. 11.101/2005, em que a norma passou a tratar como administrador judicial o então síndico da massa falida. Assim, cabe a atualização da nomenclatura prevista inciso V com o advento da nova Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005):

Síndico → Administrador Judicial

Concordatário → Empresa em processo de Recuperação Judicial

Reescrevendo o inciso V do art. 134 do CTN, de acordo com a nova Lei de Falências, ficaria assim: “o administrador judicial, pelos tributos devidos pela massa falida ou pela empresa em recuperação judicial”.

3. CERTO Conforme esclarecido no primeiro item, de acordo com o art. 130 e seu parágrafo único, somente no caso de constar no título a prova da quitação dos tributos e na arrematação de bens imóveis em leilão realizado pelo poder público, ocorre a sub-rogação dos tributos sobre o respectivo preço. Esse também é o entendimento do STJ. Inclusive, no julgamento do REsp 1.059.102/RS, afirmou que “a arrematação em hasta pública tem o efeito de expurgar qualquer ônus obrigacional sobre o imóvel para o arrematante, transferindo-o livremente de qualquer encargo ou responsabilidade tributária”; nesse mesmo sentido, AgRg-Ag 1.246.665 (vide “Jurisprudência Selecionada”). A assertiva, portanto, praticamente transcreveu parte das decisões mencionadas.

4. CERTO A assertiva trata da responsabilidade pessoal de terceiros, prevista no art. 135 do CTN[12]. Nesses casos a responsabilidade é pessoal e não apenas solidária. Perceba-se que os atos praticados não são necessariamente de conteúdo ilícito, mas a atuação do sujeito é irregular, pois ultrapassa o que ele estava autorizado a fazer. Assim, essa responsabilidade está relacionada à extrapolação, por parte das pessoas referidas, no exercício da competência que lhes foi conferida. Entretanto, além do inadimplemento da obrigação tributária, faz-se necessário a prova da prática de ato ilícito ou contrário ao estatuto social para se configurar a responsabilidade tributária pessoal do terceiro.

No julgamento do REsp 1.101.728/SP, sob o entendimento da Lei dos Recursos Repetitivos, n. 11.672/2008, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, reafirmando a jurisprudência já consolidada na Corte, entendeu que “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa” (vide “Jurisprudência Selecionada”).

Comentário Extra: O simples inadimplemento também não gera a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Nesse sentido, a Súmula 430 do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

- • O tema Responsabilidade Tributária responde por aproximadamente 22,22% das assertivas de Direito Tributário.

- • As questões cobradas sobre o tema foram baseadas em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

5. Responsabilidade tributária. Responsabilidade por dívida própria e por dívida de outrem. Solidariedade e sucessão. Responsabilidade pessoal e de terceiros. Responsabilidade supletiva.

- • Tipos de Responsabilidade Tributária

Conforme tratado no Capítulo anterior, para ser responsável tributário, não pode ter relação pessoal e direta com o fato gerador (senão, seria contribuinte), mas a pessoa tem que ter vinculação com o fato gerador, e sua responsabilidade tributária decorrer, de modo expresso, de lei.

A doutrina classifica a responsabilidade tributária em:

A responsabilidade tributária por transferência, por sua vez, segundo a doutrina, abrange os seguintes casos de responsabilidade:

Trazemos abaixo pequeno quadro sintético das principais diferenças:

Responsabilidade por Transferência

Por sucessão

Se a obrigação tributária surge até a data dos atos referidos nas normas de responsabilidade tributária por sucessão (arts. 130 a 133), não importa se os créditos tributários:

(i) estavam definitivamente constituídos nessa data; ou

(ii) estavam em curso de constituição nessa data; ou

(iii) não estavam ainda constituídos nessa data; aplicar-se-ão as regras de responsabilidade por sucessão.

Adquirente de imóveis

(art. 130)

Regra: Se o adquirente de um imóvel não tem a certidão que comprova a quitação dos tributos que sobre ele incidem (certidão negativa), os créditos tributários correspondentes sub-rogam-se na (transferem-se para) sua pessoa, inclusive com fatos geradores anteriores à aquisição.

Exceção: a) Quando conste do título de transferência de propriedade a prova da quitação dos tributos (parte final do caput do art. 130 do CTN);

b) No caso de arrematação em hasta pública, caso em que a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço (CTN, art. 130, parágrafo único).

Adquirente ou Remitente de móveis

(art. 131, I)

Para obrigação tributária surgida antes da tradição (= transferência) do bem móvel, o adquirente ou remitente do bem são responsáveis tributários; e, para obrigação tributária surgida após a tradição do bem móvel, o adquirente ou remitente são contribuintes.

ATENÇÃO: A remição é o ato em que o devedor paga a dívida e resgata um bem. (diferente de remiSSão = perdão).

Sucessor e cônjuge meeiro

(art. 131, II)

A responsabilidade tributária do sucessor e do cônjuge meeiro é limitada ao montante do quinhão, do legado ou da meação recebidos. Ou seja, se a dívida for maior do que eles têm para receber, não terão que usar seu próprio patrimônio para quitá-la.

ATENÇÃO: QUINHÃO = é parte do patrimônio deixado pelo de cujus.

LEGADO = é coisa determinada deixada pelo de cujus por intermédio de um testamento.

MEAÇÃO = é a metade do patrimônio do casal que pertence ao cônjuge meeiro. Não se confunde com a herança.

Por sucessão

Espólio

(art. 131, III)

O espólio, apesar de não possuir personalidade jurídica, pode ser sujeito passivo, e é representado pelo INVENTARIANTE. Durante o período de tempo iniciado com a abertura da sucessão (morte) e concluído com o término do processo de inventário (partilha dos bens), a responsabilidade pelos tributos devidos pelo de cujus, até a data de sua morte, é do espólio.

Fusão, Transformação, Incorporação e Cisão

(art. 132, caput)

A definição desses conceitos é encontrada na Lei n. 6.404/76.

A jurisprudência é firme no sentido de que a responsabilidade por sucessão empresarial (arts. 132 e 133, CTN) abrange também os créditos tributários decorrentes de multa (REsp 670.224 – vide “Jurisprudência Selecionada”).

Extinção de empresa e continuação pelo sócio ou espólio

(art. 132, parágrafo único)

Se qualquer sócio, ou seu espólio, continuar a mesma atividade da empresa extinta, não importa se essa nova empresa tem a mesma razão social, se é empresa individual ou mesmo se está irregular (art. 126, III, CTN).

ATENÇÃO: Em regra, não é o sócio que responde, mas sim a empresa criada por ele que continuar a mesma atividade da empresa extinta.

Aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento

(art. 133)

Trata-se da aquisição do conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que facilitam o exercício da atividade mercantil, e não da alienação da empresa. É a definição do conceito de fundo de comércio, que pode ser entendido como sinônimo de estabelecimento comercial, industrial ou profissional.

A alienação tão somente da Razão Social não enseja a sucessão tributária do art. 133, CTN.

Só se aplica essa responsabilidade tributária se o adquirente continuar a exploração do estabelecimento.

Só os tributos envolvidos com o estabelecimento comercial adquirido cairão nessa regra.

ATENÇÃO: A responsabilidade do adquirente será:

a) Integral: Alienante para a exploração por mais de 6 meses ou em definitivo.

OU Subsidiária: Alienante para a exploração por menos de 6 meses ou não parou.

b) Subsidiária: Primeiro o Fisco tem de exigir os tributos do alienante. Se restar fracassada essa opção, aí sim pode demandar o adquirente.

De terceiros

(arts. 134 e 135)

Atos em que intervierem ou por omissões

(art. 134)

Vista no item 2.

Pessoal por excesso de poderes

(art. 135)

Vista no item 4.

Por infrações

(arts. 136 e 137)

Em regra, no direito tributário, a responsabilidade por infrações tributárias é objetiva. Se o legislador quiser atribuir caráter subjetivo à responsabilidade, ele precisa expressamente disciplinar a necessidade de configuração de dolo ou culpa na lei que define a infração.

Na medida em que há gravidade na conduta do agente em certas situações, para tais o CTN estabelece responsabilidade pessoal para ele, que agiu contra a pessoa contribuinte. Nesses casos, previstos no art. 137 do CTN, os agentes citados serão pessoalmente responsáveis pelas infrações cometidas de forma que a multa tributária tem que ser a eles imposta e não contra a pessoa por quem respondem. Assim, nesse caso, a pessoa contribuinte deve pagar o tributo, e o agente infrator, a multa tributária.

Infração praticada no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito – é uma situação em que o agente é apenas um executor das ordens previstas na sua empresa, portanto, não haverá aplicação da responsabilidade pessoal ao agente.

Denúncia Espontânea (art. 138, CTN): é medida de política fiscal que visa estimular as pessoas que se afastaram da legalidade a voltar a tal situação, desde que confessem os ilícitos eventualmente cometidos e paguem o tributo eventualmente devido. Para ser espontânea, tem que ser antes do Fisco formalizar qualquer comunicação, desde que seja formal, como, por exemplo, o início de uma fiscalização. De acordo com a jurisprudência do STJ, a denúncia espontânea deve vir acompanhada do pagamento, não bastando o mero pedido de parcelamento, ou seja, se quiser se valer do benefício, deve depositar o montante integral do tributo devido (REsp 284.189/SP – vide “Jurisprudência Selecionada”). O Tribunal também entende que nas obrigações meramente formais (acessórias) não cabe denúncia espontânea. Assim, se a pessoa não entregou a declaração do IR no prazo, vai pagar multa, mesmo que a entregue antes de qualquer providência do fisco (REsp 322.505/PR – vide “Jurisprudência Selecionada”).

- • CF: art. 150, § 7º.

- • CTN: arts. 126, III; 128 a 138; 172.

- • Súmula do Superior Tribunal de Justiça

- • Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU SOBRE IMÓVEL ARREMATADO EM HASTA PÚBLICA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. SUB-ROGAÇÃO QUE OCORRE SOBRE O PREÇO. PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 130, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAR-SE AO ARREMATANTE ENCARGO OU RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PENDENTE, QUE PERSISTE PERANTE O FISCO, DO ANTERIOR PROPRIETÁRIO.

1. O crédito fiscal perquirido pelo fisco deve ser abatido do pagamento, quando do leilão, por isso que, finda a arrematação, não se pode imputar ao adquirente qualquer encargo ou responsabilidade tributária. Precedentes: (REsp 716.438/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., julgado em 9-12-2008, DJe 17-12-2008; REsp 707.605/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ de 22-3-2006; REsp 283.251/AC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª T., DJ de 5-11-2001; REsp 166.975/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., DJ de 4-10-1999).

2. Os débitos tributários pendentes sobre o imóvel arrematado, na dicção do art. 130, parágrafo único, do CTN, fazem persistir a obrigação do executado perante o Fisco, posto impossível a transferência do encargo para o arrematante, ante a inexistência de vínculo jurídico com os fatos jurídicos tributários específicos, ou com o sujeito tributário. Nesse sentido: ‘Se o preço alcançado na arrematação em hasta pública não for suficiente para cobrir o débito tributário, nem por isso o arrematante fica responsável pelo eventual saldo.’ (BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, Compêndio de direito tributário, 2º vol., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 513).

3. A regência normativa em tela é a do CTN, parágrafo único do art. 130, dispositivo especial quanto ao caput, posto ser este aplicado nas relações obrigacionais de transferência de domínio ou posse de imóvel. In casu, a situação é especialíssima e adversa, não havendo que se falar em transferência de domínio por fins de aquisição dentro de relações obrigacionais civis, seja de compra e venda, cessão, doação etc.

4. Deveras, revela-se inadequado imprimir à questão contornos obrigacionais, sendo impróprio aduzir-se a alienante e adquirente, mas sim em executado e arrematante, respectivamente, diante da inexistência de vínculo jurídico com os fatos jurídicos tributários específicos, ou com o sujeito tributário. O executado, antigo proprietário, tem relação jurídico-tributária com o Fisco, e o arrematante tem relação jurídica com o Estado-juiz.

5. Assim, é que a arrematação em hasta pública tem o efeito de expurgar qualquer ônus obrigacional sobre o imóvel para o arrematante, transferindo-o livremente de qualquer encargo ou responsabilidade tributária.

6. Recurso especial desprovido.” (STJ, REsp 1.059.102/RS, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux; julg. 3-9-2009; DJE 7-10-2009).

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU SOBRE IMÓVEL ARREMATADO EM HASTA PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. SUB-ROGAÇÃO QUE OCORRE SOBRE O PREÇO. PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 130, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAR-SE AO ARREMATANTE ENCARGO OU RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PENDENTE, QUE PERSISTE PERANTE O FISCO, DO ANTERIOR PROPRIETÁRIO.

1. O crédito fiscal perquirido pelo fisco deve ser abatido do pagamento, quando do leilão, por isso que, finda a arrematação, não se pode imputar ao adquirente qualquer encargo ou responsabilidade tributária. Precedentes: (RESP 716.438/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., julgado em 9-12-2008, DJe 17-12-2008; RESP 707.605/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ de 22 de março de 2006; RESP 283.251/AC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª T., DJ de 5-11-2001; RESP 166.975/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., DJ de 4-10-1999).

2. Os débitos tributários pendentes sobre o imóvel arrematado, na dicção do art. 130, parágrafo único, do CTN, fazem persistir a obrigação do executado perante o Fisco, posto impossível a transferência do encargo para o arrematante, ante a inexistência de vínculo jurídico com os fatos jurídicos tributários específicos, ou com o sujeito tributário. Nesse sentido: ‘Se o preço alcançado na arrematação em hasta pública não for suficiente para cobrir o débito tributário, nem por isso o arrematante fica responsável pelo eventual saldo.’ (Bernardo Ribeiro de Moraes, Compêndio de direito tributário, 2º vol., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 513).

3. Assim, é que a arrematação em hasta pública tem o efeito de expurgar qualquer ônus obrigacional sobre o imóvel para o arrematante, transferindo-o livremente de qualquer encargo ou responsabilidade tributária. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg-Ag 1.246.665, Proc. 2009/0212829-0, SP, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, julg. 6-4-2010; DJE 22-4-2010).

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.

1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que ‘a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco’ (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28-10-2008).

2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139⁄RS, 1ª Seção, DJ de 28-2-2005).

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄08.” (STJ, REsp 1.101.728/SP).

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. CDA. APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES.

[...]

2. Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não pagamento do tributo na época do vencimento.

3. Na expressão ‘créditos tributários’ estão incluídas as multas moratórias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória.

4. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior e do colendo STF.

5. Recurso especial não provido.” (STJ, REsp 670.224/RJ).

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS ‘A’ E ‘C’ – TRIBUTÁRIO – PARCELAMENTO DE DÉBITO DE ICMS DECLARADO E NÃO PAGO – EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – ALÍNEA ‘A’ – PRETENSA VIOLAÇÃO AO ART. 138 DO CTN – INOCORRÊNCIA – SÚMULA 208 DO TFR – § 1º DO ARTIGO 155-A DO CTN (ACRESCENTADO PELA LC 104⁄01) – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONHECIDA, PORÉM NÃO PROVIDO O RECURSO PELA ALÍNEA ‘C’.

O instituto da denúncia espontânea da infração constitui-se num favor legal, uma forma de estímulo ao contribuinte, para que regularize sua situação perante o fisco, procedendo, quando for o caso, ao pagamento do tributo, antes do procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração.

Nos casos em que há parcelamento do débito tributário, não deve ser aplicado o benefício da denúncia espontânea da infração, visto que o cumprimento da obrigação foi desmembrado, e só será quitada quando satisfeito integralmente o crédito. O parcelamento, pois, não é pagamento, e a este não substitui, mesmo porque não há a presunção de que, pagas algumas parcelas, as demais igualmente serão adimplidas, nos termos do art. 158, I, do mencionado Codex.

Esse parece o entendimento mais consentâneo com a sistemática do Código Tributário Nacional, que determina, para afastar a responsabilidade do contribuinte, que haja o pagamento do devido, apto a reparar a delonga do contribuinte.

Nesse sentido o enunciado da Súmula n. 208 do extinto Tribunal Federal de Recursos: ‘a simples confissão de dívida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea’.

A Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, que acresceu ao Código Tributário Nacional, dentre outras disposições, o artigo 155-A, veio em reforço ao entendimento ora esposado, ao estabelecer, em seu § 1º, que ‘salvo disposição de lei contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas’.

Recurso especial não conhecido pela alínea ‘a’ e conhecido, mas, não provido pela alínea ‘c’.” (STJ, REsp 284.189/SP).

“EMENTA: Mandado de Segurança. Tributário. Imposto de Renda. Atraso na Entrega da Declaração. Multa Moratória. Lei 8.981⁄91 (art. 88) – CTN, artigo 138.

A responsabilidade acessória autônoma, portanto, desvinculada do fato gerador do tributo, não está albergada pelas disposições do artigo 138, CTN. A tardia entrega da declaração de Imposto de Renda justifica a aplicação de multa (art. 88, Lei 8.981⁄91).

Precedentes jurisprudenciais iterativos.

Recurso provido.” (REsp 322.505/PR).

IV. CRÉDITO TRIBUTÁRIO: LANÇAMENTO. SUSPENSÃO, EXTINÇÃO E EXCLUSÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – Questão Adaptada) Em conformidade com a CF e com o Código Tributário Nacional, julgue o próximo item.

1. O contribuinte pode conseguir suspensão da exigibilidade do crédito tributário por medida liminar obtida tanto em mandado de segurança quanto em outras ações.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – Questão Adaptada) Acerca do direito tributário e do sistema tributário nacional, julgue os itens.

2. À autoridade tributária competente cabe declarar a existência do crédito tributário pelo lançamento, ocasião em que deve verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, calcular o montante do tributo devido e identificar o sujeito passivo. Eventual proposição de aplicação de penalidade pecuniária deve ser objeto de ato administrativo próprio, pois não se trata de tributo.

3. Considere que determinado contribuinte tenha ajuizado ação de repetição de indébito contra a fazenda pública municipal, em razão do recolhimento a maior do ISS, e que, após regular trâmite processual, a sentença que julgou procedente o pedido tenha transitado em julgado. Nessa situação, os juros de mora são devidos a partir da data da citação da fazenda pública.

1. CERTO Antes de se adentrar no estudo da assertiva, faremos algumas ponderações sobre lançamento do crédito tributário. Segundo o CTN, ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária (art. 113, § 1º). Contudo, para que o devedor seja efetivamente obrigado a pagar o tributo, o Estado precisa tomar conhecimento de que o fato gerador aconteceu, identificar quem é que tem o dever jurídico de pagar (sujeito passivo), bem como o valor do tributo devido (aplicar a alíquota sobre a base de cálculo), ou seja, a autoridade competente precisa realizar o lançamento. Assim, o crédito tributário surge com o lançamento, e não com o fato gerador (REsp 250.306/DF – vide “Jurisprudência Selecionada”).

O lançamento declara que a obrigação tributária nasceu (“verifica a ocorrência do fato gerador”) e constitui o crédito tributário correspondente (art. 142, CTN). Assim, tem-se:

Lançamento

Constitutivo

O lançamento é constitutivo quanto ao crédito tributário.

Declaratório

O lançamento é declaratório quanto à obrigação tributária.

Resumindo: 1º) A lei prevê a hipótese de incidência tributária.

2º) A obrigação tributária decorre da subsunção do fato da vida (“ocorrência do fato gerador” – art. 113, § 1º, CTN) à hipótese de incidência tributária prevista em lei.

3º) A partir do surgimento da obrigação tributária, a autoridade administrativa pode efetuar o lançamento, com o qual constitui o crédito tributário.

4º) Entretanto, esse crédito tributário pode ser alterado: ou (a) pelo sujeito passivo (impugnação); ou (b) pela própria autoridade administrativa (recurso de ofício ou iniciativa de ofício).

5º) Pode ocorrer ainda a suspensão (art. 151, CTN), extinção (art. 156, CTN) ou exclusão (art. 175, CTN) do crédito tributário, cujas espécies só podem ser aquelas previstas no CTN (lei complementar material), ou em qualquer outra lei complementar, por conta do art. 146, III, b, CF/88.

A assertiva trata de uma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. O art. 151 do CTN prevê as seguintes hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário:

“I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela LC n. 104, de 10-1-2001)

VI – o parcelamento. (Incluído pela LC n. 104, de 10-1-2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes”.

Cumpre esclarecer que, de acordo com a redação original do CTN, somente a concessão de medida liminar em mandado de segurança suspendia a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, CTN). Entretanto, a jurisprudência, também com o apoio da doutrina dominante, admitia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário para os casos de tutelas emergenciais em outras espécies de ações judiciais. No entanto, o CTN somente passou a prever tal situação expressamente após o advento da Lei Complementar n. 104/2001, que adicionou o inciso V ao art. 151, prevendo que suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial. Por tanto, a assertiva está correta de acordo com o ordenamento tributário vigente (art. 151, IV e V, CTN).

Comentário Extra: 1. O rol de hipóteses de suspensão do crédito tributário é taxativo, o que é reforçado pelos arts. 111, I[13], e 141[14], ambos do CTN.

2. As hipóteses de suspensão do crédito tributário – medida liminar em mandado de segurança (inciso IV), ou medida liminar ou tutela antecipada em outras espécies de ação judicial – podem ser propostas antes do lançamento (inciso V), assim operam antes do lançamento. Isso não impede que a autoridade administrativa efetue o lançamento (“com exigibilidade suspensa”) para evitar a decadência do crédito tributário.

2. ERRADO O enunciado contraria o estabelecido no art. 142 do CTN, que assim prevê: “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. Assim, para que haja a constituição do crédito tributário, o procedimento de lançamento deve constar dos seguintes passos:

1º) Verificar a ocorrência do fato gerador.

2º) Determinar a matéria tributável.

3º) Calcular o montante do tributo devido.

4º) Identificar o sujeito passivo.

5º) Propor a aplicação da penalidade cabível, se for o caso.

Há controvérsia sobra a caracterização do lançamento como ato ou procedimento administrativo. Sob o ponto de vista legal, o lançamento é expressamente definido como procedimento. É este o ponto de vista que deve ser seguido em provas de concursos públicos. A aplicação de penalidade pecuniária, portanto, faz parte do procedimento de lançamento, não sendo ato administrativo próprio.

Quanto à competência para lançar, o CTN declara-a privativa da autoridade administrativa. Apesar de os constitucionalistas utilizarem a expressão “competência privativa” para se referirem a competências delegáveis, a competência tributária é indelegável e insuscetível de avocação.

Para se saber qual a autoridade administrativa competente para realização do lançamento em cada esfera, faz-se necessária uma consulta à legislação local. Na esfera federal, a título de exemplo, a competência é atribuída com caráter de exclusividade aos titulares de cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.

3. ERRADO A assertiva vai de encontro ao enunciado da Súmula 188 do STJ: “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Conforme sabemos em direito quem pagou o que não era devido possui direito à restituição. O fundamento da regra é o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, já que não é justo que alguém obtenha um aumento patrimonial sem que tenha concorrido para tanto, sendo apenas beneficiado pelo erro de outrem.

Assim, verificado o recolhimento a maior, há o direito à restituição do montante que não era devido. Não há importância no fato de o sujeito passivo ter espontaneamente pago determinado valor a título de tributo por erroneamente entendê-lo devido. Também é irrelevante se foi o fisco ou o próprio sujeito passivo quem calculou o quantum que veio a ser pago.

A possibilidade de restituição não depende de prévia ressalva de que o pagamento foi realizado “sob protesto”, pois a obrigação tributária tem por única fonte a lei (é ex lege), de forma a tornar irrelevante a vontade dos sujeitos passivo e ativo para o nascimento do dever legal.

O art. 167 do CTN determina que a restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. No entanto, quanto à incidência dos juros de mora, o CTN, ao estabelecer normas gerais relativas à matéria, estabelece, no parágrafo único do art. 167, que a restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar, ou seja, os juros são não capitalizados e fluirão não da data do pagamento indevido, e sim do trânsito em julgado da decisão definitiva que determinar a restituição. O STJ, assim, publicou a Súmula 188, corroborando com a determinação do CTN. Por essa razão, a assertiva está incorreta.

Comentário Extra: O STJ tem o entendimento de que, no caso de declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de um tributo, não são aplicáveis nem o parágrafo único do art. 167 do CTN nem a sua Súmula 188. Nessa hipótese, portanto, os juros de mora incidirão a partir do pagamento indevido (AgRg no REsp 653.690 – vide “Jurisprudência Selecionada”).

- • O tema Crédito Tributário responde por aproximadamente 16,66% das assertivas de Direito Tributário.

- • As questões existentes sobre o tema foram baseadas em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

4. Crédito tributário. Conceito. Natureza. Lançamento. Revisão. Suspensão, extinção e exclusão. Prescrição e decadência. Repetição do indébito.

- • Hipóteses de SUSPENSÃO da exigibilidade do crédito tributário

Conforme exposto, só há modificação, extinção, suspensão ou exclusão do crédito tributário (CT) nos casos previstos pela lei de normas gerais sobre Direito Tributário (CTN) – art. 146, III, b, CF/88. Isso impossibilita os Estados, o DF e os Municípios de estipularem em leis próprias outros casos de suspensão, exclusão ou extinção. Assim, são exaustivas as listas de hipóteses de suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário.

Um crédito que é exigível é um crédito líquido e certo que pode ser cobrado.

Se esse crédito está suspenso, não pode ser cobrado.

ATENÇÃO: Crédito tributário não poder ser cobrado = não poder ser proposta a ação de execução fiscal correspondente.

O rol taxativo de hipóteses de suspensão do crédito tributário está previsto no art. 151 do CTN. Preparamos o seguinte quadro esquemático contendo resumo das características das hipóteses de suspensão informadas na legislação, na doutrina e cobradas em concursos públicos:

Hipóteses

Compreensão

I – Moratória

(arts. 152 a 155, CTN)

Dilação de prazo para pagamento do tributo.

É normalmente instituída para enfrentar anormalidade, como uma guerra, uma calamidade pública, uma grave crise econômica.

A lei pode prever Moratória em Caráter Geral, por exemplo, para fazer frente a alguma crise social ou econômica, a fim de postergar, para toda a sociedade, o dever de pagar certos tributos.

A lei também pode prever a Moratória em Caráter Individual, em que o ente tributante autoriza a autoridade administrativa a, por despacho, concedê-la, caso preenchidos os requisitos e condições previstos na lei. A concessão da Moratória em Caráter Individual não gera direito adquirido.

A moratória concedida em caráter individual abrange a moratória em favor de determinada categoria ou classe de sujeitos passivos (parágrafo único do art. 152). O mais comum de acontecer é a Moratória Autônoma (art. 152, I, a), mas pode a União prever a Moratória Heterônoma (art. 152, I, b).

MORATÓRIA HETERÔNOMA – Se a União, por conta de uma situação nacional muito grave, decidir conceder moratória de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ela é obrigada a conceder a mesma moratória aos tributos de sua competência e às obrigações de direito privado que terceiros tenham com ela.

ATENÇÃO: Art. 154 CTN: Regra 1 (excepcionável por lei) → a moratória não abrange os créditos cujo lançamento não tenha ao menos sido iniciado.

Regra 2 (não excepcionável por lei) → quem agiu comprovadamente com dolo, fraude ou simulação não pode obter o benefício da moratória.

II – Depósito do seu montante integral

O particular quer discutir o tributo que está sendo cobrado. Assim, deposita o montante que está sendo exigido pelo Fisco e ajuíza a ação que considera mais adequada (normalmente a anulatória do ato de lançamento).

O depósito tem que ser integral e em dinheiro (Súmula STJ 112).

ATENÇÃO: Não cabe a substituição do depósito em dinheiro pela prestação de fiança bancária para fins de se suspender a exigibilidade do crédito tributário (STJ, REsp 304.843 – vide “Jurisprudência Selecionada”).

Montante integral – o que o Fisco está exigindo.

O Depósito pode ser tanto em esfera administrativa quanto em esfera judicial. Só que na esfera administrativa, para suspender o crédito tributário já resolveriam a reclamação e o recurso. Nesse caso, o Depósito serve para estancar a fluência dos juros de mora. Na esfera judicial, se o contribuinte já possuir medida liminar ou tutela antecipada em qualquer ação judicial, também aqui o depósito só servirá para estancar a fluência dos juros de mora.

Todavia, se o objetivo do contribuinte é impedir a fluência dos juros de mora, a realização do depósito pode-lhe ser útil.

No processo judicial → quando o processo vier a ser decidido, o crédito tributário estará extinto:

a) Se o particular tiver razão – o crédito tributário está extinto por decisão judicial transitada em julgado → o contribuinte levanta o depósito com os respectivos acréscimos legais, não podendo o fisco se apropriar desse valor caso haja outras dívidas do contribuinte perante esse mesmo Fisco em relação a outros tributos. É o entendimento do STJ no REsp 297.115/SP (vide “Jurisprudência Selecionada”).

b) Se o Fisco tiver razão – o crédito tributário está extinto pela conversão do depósito em renda (modalidade de extinção do crédito tributário).

III – Reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo

Reclamação → Impugnação destinada à 1ª instância administrativa.

Recurso → contra decisões já proferidas pelos órgãos julgadores (2ª instância e instâncias especiais).

Fundamentam-se no direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo, garantido pelo art. 5º, LV, CF/88[15].

ATENÇÃO: Não cabe depósito recursal. O STF entendeu que não pode o ente político estabelecer, ainda que por lei, para que o contribuinte possa impugnar ou recorrer em esfera administrativa, que este deposite certo valor ou arrole bens. Isso fere os princípios da isonomia (art. 5º, caput, CF/88), do direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88), do direito de petição aos Poderes Públicos (art. 5º, XXXIV, a, CF/88) e do direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88). (ADI n. 1976/DF – vide “Jurisprudência Selecionada”)

IV – Concessão de medida liminar em mandado de segurança

V – Concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial

O Mandado de Segurança (MS) é ação constitucional prevista no art. 5º, LXIX, CF/88[16]. O MS (tanto individual quanto coletivo) atualmente é disciplinado pela Lei n. 12.016/2009. Em seu art. 7º, III, prevê a possibilidade de concessão de medida liminar “quando houver fundamento relevante” (fumus boni juris ou fumaça do bom direito) “e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida” (periculum in mora ou perigo na demora). A novidade em relação à lei anterior é que agora o juiz pode “exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica” demandada em juízo.

O MS pode ser repressivo ou preventivo. É repressivo quando já houve o ato ilegal ou com abuso de poder, hipótese em que o contribuinte tem 120 dias para impetrá-lo, contados da ciência do ato. Entretanto, não é necessário que tenha ocorrido o fato gerador do tributo para que se ajuíze o Mandado de Segurança, bastando que haja a ameaça de lesão ao direito. Nesse último caso, o MS será preventivo.

IV – Concessão de medida liminar em mandado de segurança

V – Concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial

ATENÇÃO: 1. Conforme a Súmula 266 do STF, não se admite impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. 2. Nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009, é vedada a Concessão de Medida LIMINAR em Mandado de Segurança em Matéria tributária que “tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

Essas vedações também se aplicam à tutela antecipada.

Se o prazo para impetrar o Mandado de Segurança (120 dias da ciência do ato) já tiver expirado, ou se não houver os pressupostos constitucionais da ação (direito líquido e certo), o contribuinte poderá propor outras espécies de ação judicial.

E, nessas ações, também pode o sujeito passivo requerer:

1) a medida liminar, se presentes os requisitos:

1.1) do fumus boni juris ou fumaça do bom direito; e

1.2) do periculum in mora ou perigo na demora.

2) a tutela antecipada (art. 273, CPC), se presentes:

2.1) prova inequívoca que leve à verossimilhança da alegação (≈ fumaça do bom direito), acrescida de:

2.2.1) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

(perigo na demora); OU

2.2.2) caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu; OU

2.2.3) o pedido for incontroverso.

A medida liminar e a tutela antecipada são instrumentos aptos a suspender a exigibilidade do crédito independentemente do depósito do montante integral (causa suspensiva independente).

VI – Parcelamento

(art. 155-A, CTN)

O parcelamento geralmente se fundamenta em medida de política fiscal para regularizar contribuintes inadimplentes.

Assim como a moratória, é hipótese não litigiosa de suspensão do crédito.

O CTN não traz nenhum dado para diferenciar moratória de parcelamento com segurança, mas, tendo em vista a utilização prática do instituto, podem ser apontadas as seguintes diferenças:

a) O parcelamento é uma medida corriqueira que visa possibilitar que as pessoas que estão fora da legalidade voltem a ela.

b) A Moratória é normalmente instituída para enfrentar anormalidade, como uma guerra, uma calamidade pública, uma grave crise econômica.

Difere-se da moratória parcelada (art. 153, III, b), que, em regra, decorre de situação social e economicamente excepcional, que dificultaria honrar o pagamento do tributo nos prazos normais.

O Parcelamento demanda lei específica, que estabelecerá as formas e condições do parcelamento.

VI – Parcelamento

(art. 155-A, CTN)

Aplicam-se, subsidiariamente, todas as regras do CTN relativas à moratória ao parcelamento (art. 155-A, § 2º).

Com o advento da LC n. 118/2005, os §§ 3º e 4º do art. 155-A trouxeram a possibilidade de o ente tributante editar outra lei específica de parcelamento para se aplicar a créditos tributários devidos por devedor em recuperação judicial.

ATENÇÃO: O parcelamento não traz os benefícios da denúncia espontânea. Assim, o parcelamento não exclui a incidência de juros e multas, salvo disposição de lei em contrário (§ 1º do art. 155-A).

- • Hipóteses de EXTINÇÃO do crédito tributário

O rol taxativo de hipóteses de EXTINÇÃO do crédito tributário está previsto no art. 156 do CTN. Preparamos o seguinte quadro esquemático contendo o resumo das características das hipóteses de extinção informadas na legislação, na doutrina e cobradas em concursos públicos:

Hipóteses

Compreensão

I – Pagamento

(arts. 157 a 163, CTN)

O pagamento é a causa mais natural de extinção das obrigações.

A ideia é que, em direito tributário, a multa é sempre cumulativa, jamais substituindo o pagamento do respectivo tributo.

Em Direito Tributário, ao contrário do Direito Civil, quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última não presume estarem solvidas as anteriores (art. 158).

Se a lei não tratar do assunto, a obrigação é portável, isto é, o credor tem que procurar o devedor e pagar.

O prazo para pagamento pode ser estipulado até mesmo por ato infralegal (ex.: decreto), mas não o sendo, valerá o prazo subsidiário de 30 dias, contados da notificação do lançamento. Assim, como sempre há prazo para pagamento, a mora em direito tributário é automática, não dependendo de “constituição em mora”.

Taxa de juros legal subsidiária → 1% a.m.

O sujeito passivo não tem o dever de pagar enquanto não for decidida a consulta eficaz, dentro do prazo para pagamento do tributo e feita nos termos legais. Após a solução da consulta, o pagamento será feito sem os acréscimos de juros ou multas.

II – Compensação

(arts. 170 e 170-A, CTN)

Opera-se a compensação quando “duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra”. Assim, as duas obrigações se extinguem até onde se compensarem (arts. 368 a 380, CC).

Em Direito Tributário, não basta a existência dos requisitos da compensação para que ela ocorra, é necessário lei autorizativa. É possível a compensação de dívidas líquidas, certas e vencidas ou vincendas (ainda não vencidas). Só é possível, porém, compensar dívidas vincendas que tenham como credor o contribuinte (sendo o Estado sujeito passivo).

ATENÇÃO: Não é possível o deferimento da compensação por provimentos provisórios (Súmula 212, STJ).

É possível valer-se de MS para a declaração do direito à compensação tributária, mas não se pode deferir a mesma compensação por medida liminar em MS (Súmula 213, STJ).

III – Transação

(art. 171, CTN)

Transação é o negócio jurídico em que as partes, mediante concessões mútuas, extinguem obrigações, prevenindo ou terminando litígios (art. 840, CC).

Em Direito Tributário só se faz transação para “acabar” algum litígio (judicial ou administrativo) e se houver autorização em lei.

IV – Remissão

(art. 172, CTN)

Trata-se da Remissão, com “SS” (Perdão) e não da Remição, com “Ç” (resgate).

Tendo em vista a indisponibilidade do patrimônio público, a remissão sempre depende de lei.

A remissão pode perdoar indistintamente créditos tributários relativos a tributos ou a multas.

ATENÇÃO: A remissão, forma de extinção, é o perdão do crédito tributário principal já constituído. Difere da anistia, forma de exclusão, perdão das multas tributárias.

V – Decadência e Prescrição

(arts. 173 e 174, CTN)

O prazo para que a Administração Tributária, por meio da autoridade competente, promova o lançamento é decadencial.

O prazo para que se ajuíze a ação de execução fiscal é prescricional.

Assim, operada a decadência, tem-se por extinto o direito de lançar. Verificada a prescrição, tem-se impossibilitado o manejo da ação de execução fiscal.

Na linha do tempo, antes do lançamento o que há é contagem de prazo decadencial. A fluência do prazo decadencial impede o nascimento do crédito tributário (embora, estranhamente, o CTN tenha incluído a decadência entre as formas de extinção do CT). Após o lançamento regularmente notificado, haverá contagem de prazo prescricional, mas só depois de definitivamente constituído o crédito tributário.

O prazo decadencial é de cinco anos. Entretanto, a definição precisa do termo inicial da decadência é o ponto mais controverso e relevante sobre a matéria, existindo quatro diferentes regras estabelecidas no Código Tributário Nacional, conforme será relacionado abaixo (após o presente quadro).

Não havendo pagamento ou impugnação ou, em havendo esta, concluído o processo administrativo fiscal e ultrapassado o prazo para pagamento do crédito tributário sem que este tenha sido realizado, começa a fluir o prazo prescricional. Entretanto, opera-se a prescrição quando a Fazenda Pública não propõe, no prazo legalmente estipulado, a ação de execução fiscal para obter a satisfação coativa do crédito tributário.

Os casos de interrupção do prazo prescricional estão enumerados no parágrafo único do art. 174 do CTN[17]. Nos três primeiros casos, a interrupção ocorre em decorrência de ato praticado na seara judicial.

Somente na última hipótese (confissão de dívida) aparece a expressão “ainda que extrajudicial”, possibilitando a interrupção na seara administrativa. A última hipótese também merece um destaque especial por configurar a única situação de interrupção que pode decorrer de iniciativa do próprio devedor, pois, conforme se pode verificar em todos os demais casos, a interrupção decorre de ato em que o credor manifesta sua intenção de receber o crédito, demonstrando não estar inerte.

Ocorrida uma causa de interrupção do prazo de prescrição, este é integralmente devolvido ao credor.

O CTN não prevê expressamente as hipóteses de suspensão da fluência do prazo prescricional (o prazo fica sem fluir durante o tempo em que durar a respectiva causa e, cessada esta, volta ao seu curso apenas pelo que lhe faltava). Entretanto, tem-se entendido, com base em diversos fundamentos, que o fenômeno ocorre nas seguintes hipóteses:

a) a concessão de moratória, parcelamento, remissão, isenção e anistia em caráter individual e mediante procedimento fraudulento do beneficiário (nesses casos o prazo ficará suspenso até a “revogação” do favor);

b) as causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN (nesses casos a suspensão durará até que o crédito volte a ser exigível);

c) a inscrição do crédito tributário em dívida ativa (a suspensão durará 180 dias ou até a distribuição da ação de execução fiscal, se esta ocorrer primeiro);

d) a ordem judicial suspendendo o curso da execução fiscal, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (nesse caso a suspensão deve durar um ano, após o qual o processo será arquivado).

VI – Conversão de depósito em renda

O depósito do montante integral do crédito tributário, seja judicialmente, seja administrativamente, hipótese de suspensão, será convertido em renda da Fazenda Pública interessada se o sujeito passivo perder a lide, judicial ou administrativa, extinguindo-se então o CT.

Também haverá a conversão do depósito em renda se houver ação de consignação em pagamento proposta pelo sujeito passivo. Este consigna o que entende devido, e quando ganhar a causa, o depósito correspondente é convertido em renda, extinguindo-se o CT.

VII – Pagamento antecipado e a homologação do lançamento

Na sistemática do lançamento por homologação, o sujeito passivo calcula o montante do tributo devido, antecipa o pagamento e fica no aguardo da homologação do seu proceder pela autoridade administrativa. Somente com a homologação, o CT estará definitivamente extinto.

ATENÇÃO: Para efeito unicamente de pleito de restituição de tributo pago a maior, a extinção do crédito tributário no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação ocorre no momento do pagamento antecipado.

VII – Consignação em pagamento

(Art. 164, CTN)

A ação de consignação em pagamento (arts. 890 a 900, CPC) é o meio processual adequado para que o sujeito passivo exerça o seu direito de pagar e obter a quitação do tributo, quando tal providência está sendo obstada pelo credor. As hipóteses que ensejam a Consignação em Pagamento no Direito Tributário estão previstas no art. 164, CTN:

1) Recusa no recebimento;

2) Subordinação do recebimento:

2.1) ao pagamento:

2.1.1) de outro tributo; 2.1.2) de penalidade;

2.2) ao cumprimento:

2.2.1) de obrigação acessória; 2.2.2) de exigência administrativa sem fundamentação legal;

3) Exigência por mais de uma pessoa jurídica de direito público:

De tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador. A jurisprudência tem entendido que não precisa ser tributo idêntico, podendo ser tributo distinto, mas sobre o mesmo fato, que enseja dúvida quanto à hipótese de incidência tributária a que ele se deve subsumir. Também pode Estado X Município; Estado X União; Município X União (STJ, REsp 931.566/MG, vide “Jurisprudência Selecionada”).

O § 1º do art. 164, CTN, legitima a ação de consignação em pagamento também para sujeito passivo que quer pagar, a título de tributo, valor inferior àquele que o Fisco entende devido (STJ, REsp 659.779/RS, vide “Jurisprudência Selecionada”).

ATENÇÃO: 1) Só ocorre a extinção do CT se, e quando, a Ação de Consignação em Pagamento for JULGADA PROCEDENTE.

2) Julgada parcialmente improcedente, os juros de mora e as penalidades cabíveis só incidem sobre a diferença de crédito que faltou.

VIII – Decisão administrativa irreformável

Extingue o CT a decisão favorável ao contribuinte, que cancelou o lançamento tributário, proferida por órgão julgador administrativo em última instância, nos termos do processo administrativo fiscal previsto na lei do ente tributante. Em regra, não cabe à procuradoria do ente tributante propor ação judicial para tentar revertê-la no Poder Judiciário. A propositura de medida judicial só será cabível se o julgamento foi eivado de grave vício, como, por exemplo, se houve corrupção de algum julgador administrativo para votar favoravelmente ao contribuinte.

IX – Decisão judicial passada em julgado

É aquela contra a qual não mais cabe recurso, protegida pela coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF/88). Assim como na decisão administrativa irreformável, somente extingue o CT a decisão judicial passada em julgado favorável ao sujeito passivo.

X – Dação em pagamento em bens imóveis

Em Direito Tributário, como a lei diz que o tributo é prestação pecuniária, haverá dação em pagamento quando o Estado concordar em receber do sujeito passivo algo diferente de dinheiro. A única hipótese prevista no CTN é a dação em pagamento em bens imóveis. O CTN diz que a lei disciplinará o assunto, remetendo aos arts. 144 e 149, ou seja, deve-se lançar novamente o tributo (de ofício, nos termos do art. 149) usando a lei que estava em vigor na data do fato gerador (nos termos do art. 144).

ATENÇÃO: Não é admitida, como modalidade de extinção do CT, a dação em pagamento em bens MÓVEIS (STF, ADI 1.917/DF).

ATENÇÃO: Termos iniciais do prazo decadencial (sugerimos estudo do tema na doutrina e jurisprudência devido à profundidade e à importância do tema):

- • Hipóteses de EXCLUSÃO do crédito tributário

As causas de exclusão são hipóteses legais de impedimento à constituição do crédito tributário. Diante de tais hipóteses, o lançamento não é realizado, não havendo que se falar em crédito.

Hipóteses

Compreensão

Isenção

(arts. 176 a 179, CTN)

A isenção é forma de exclusão de crédito tributário relativo a tributo, impedindo-o de ser lançado. Só se admite a dispensa de pagamento do tributo por lei.

A concessão de isenção do tributo (obrigação principal) não livra o particular do cumprimento da obrigação acessória. Não se aplica aqui a regra do Direito Civil segundo a qual o acessório segue o destino do principal.

A isenção pode ser revogada a qualquer tempo, mas, se for condicionada e por prazo certo, gera direito adquirido para quem satisfizer as condições (é a isenção onerosa). Já a isenção concedida em caráter individual não gera direito adquirido, podendo ser revogada (no sentido de anulada) a qualquer tempo.

ATENÇÃO: Isenção NÃO é causa de não incidência tributária, para fins de concurso público. Ou seja, ocorre o fato gerador, surgindo a obrigação tributária, mas a isenção exclui o crédito tributário, impedindo o lançamento.

Anistia

(arts. 180 a 182, CTN)

A anistia exclui crédito tributário relativo a infrações, impedindo o lançamento das respectivas multas. Não se pode perdoar infração futura, sob pena de se estimular a desobediência às leis.

Atos que constituem ilícito penal (crime ou contravenção) e atos praticados com dolo, fraude ou simulação não podem ser anistiados (regra sem exceção). Entretanto, em provas de concurso público devem ser consideradas verdadeiras as assertivas que afirmem que a lei pode conceder anistia para as “infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas”. Isso porque, no inciso II do art. 181, a cláusula “salvo disposição em contrário” concede espaço para a concessão de anistia às infrações resultantes de conluio.

Há possibilidade de concessão de anistia em caráter geral ou individual. Da mesma forma que foi estipulada para a moratória, a remissão e a isenção, quando a anistia é concedida em caráter individual, não gera direito adquirido, podendo ser revogada (no sentido de anulada) a qualquer tempo.

ATENÇÃO: A remissão (forma de extinção do crédito) pode ser aplicável tanto a tributos quanto a multas, quando já houve o lançamento do CT. Assim, cuidado para não confundir:

Extinção do Crédito

Remissão

Tributos e Multas

Aqui o crédito existe, mas por liberalidade o Estado edita uma lei e perdoa o sujeito passivo.

Exclusão do Crédito

Anistia

Multas

Impede que a multa seja lançada.

Isenção

Tributos

Impede que o tributo seja lançado.

- • CF: arts. 5º, XXXIV, a, XXXVI, LIV, LV, LXIX; 146, III, b.

- • CTN: arts. 111, I; 113; 139 a 142; 144; 149; 151 a 182.

- • Lei n. 12.016, art. 7º.

- • CPC: art. 273.

- • CC: arts. 368 a 380; 840; 890 a 900.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

- • Súmula 544: Isenções tributárias concedidas sob condição onerosa não podem ser livremente suprimidas.

- • Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

- • Súmula 112: O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.

- • Súmula 188: Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

- • Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.

- • Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO REPETIÇÃO DE INDÉBITO TERMO INICIAL IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. A retenção do tributo na fonte pagadora é inconfundível com a extinção do crédito tributário. O crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento (artigo 142 do CTN). Em se tratando de Imposto de Renda, o lançamento deve ocorrer após as informações do sujeito passivo, na declaração de ajuste (Lei n. 8.383/91, artigo 15) ou pela informação da fonte que promoveu a retenção. (...)” (STJ, REsp 250.306/DF 2000/0021404-3).

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO POR FIANÇA BANCÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 151, II, DO CTN. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 112/STJ. 1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário só pode ocorrer mediante o depósito, em dinheiro, do montante integral devido, nos exatos termos do art. 151, II, do CTN, onde não consta a possibilidade de tal ocorrer por via de fiança bancária. (...)” (STJ, REsp 304.843/PR 2001/0020758-8).

“A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV). A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1699-41 – posteriormente convertida na lei 10.522/2002 –, que deu nova redação ao art. 33, § 2º, do Decreto 70.235/72” (STF, Tribunal Pleno, ADI n. 1.976/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18-5-2007, p. 64).

“Processo Administrativo: depósito da multa. Em recente julgamento, o Supremo decidiu que a exigência do depósito do valor da multa, como condição de admissibilidade do recurso na esfera administrativa, é inconstitucional, por violar as garantias constitucionais do direito de petição, do contraditório, e da ampla defesa.” (RREE 388.359, 389.383, e 390.513, M. Aurélio, e ADIns 1.922 e 1.976, Joaquim, Inf. 461 e 462). (STF, RE-AgR-AgR 402.904/PE, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14-9-2007, p. 36).

“É de bom alvitre ponderar que a declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de um tributo afasta a natureza tributária da prestação pecuniária e, consequentemente, a aplicação do § único do art. 167 do CTN e da Súmula 188 à compensação/restituição dos indébitos pelo contribuinte, que devem sofrer a incidência dos juros moratórios a partir do pagamento indevido.” (STJ, AgRg no REsp 653.690/RJ, AgRg no REsp 2004/0054.002-1).

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO.

1. Não obstante o entendimento doutrinário no sentido de admitir a ação de consignação em pagamento, com base no art. 164, III, do CTN, apenas quando houver dúvida subjetiva em relação a entes tributantes que possuam a mesma natureza (Estado contra Estado e Município contra Município) – tese acolhida pelo Tribunal de origem –, a doutrina majoritária tem admitido a utilização da ação mencionada quando plausível a incerteza subjetiva, mesmo que se trate de impostos cobrados por entes de natureza diversa.

2. Acrescente-se que, nos termos do art. 895 do CPC, ‘se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para provarem o seu direito’. [...]

3. No caso concreto, considerando que a autora (ora recorrente) é prestadora de serviço de conexão à Internet, revela-se plausível a dúvida quanto ao imposto devido – ICMS ou ISS –, tendo em vista que ambos foram exigidos pelos respectivos entes tributantes. Assim, a circunstância de a dúvida recair sobre impostos diversos que incidem sobre um mesmo fato gerador, por si só, não enseja a inviabilidade da ação de consignação em pagamento com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito.” (STJ, REsp 931.566/MG).

“[...] 4. Não há qualquer vedação legal a que o contribuinte lance mão da ação consignatória para ver satisfeito o seu direito de pagar corretamente o tributo quando entende que o fisco está exigindo prestação maior que a devida. É possibilidade prevista no art. 164 do Código Tributário Nacional. Ao mencionar que ‘a consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe a pagar’, o § 1º daquele artigo deixa evidenciada a possibilidade de ação consignatória nos casos em que o contribuinte se propõe a pagar valor inferior ao exigido pelo fisco. Com efeito, exigir valor maior equivale a recusar o recebimento do tributo por valor menor.” (STJ, REsp 659.779/RS).

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 1.624/97, que dispõe sobre o pagamento de débitos das microempresas, das empresas de pequeno porte e das médias empresas, mediante dação em pagamento de materiais destinados a atender a programas de Governo do Distrito Federal. Entendeu-se que a norma impugnada viola o art. 37, XXI, da CF, porquanto afasta a incidência do processo licitatório, por ele exigido, para aquisição de materiais pela Administração Pública, bem como o art. 146, III, da CF, que prevê caber à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, eis que cria nova causa de extinção de crédito tributário. ADI 1917/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.4.2007. (Informativo 464, de abril de 2007)

V. PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS E LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Em conformidade com a CF e com o Código Tributário Nacional, julgue o próximo item.

1. Considere que lei publicada em 1º de dezembro de 2007 eleve o IPI sobre determinado produto. Nessa situação hipotética, é permitido à União cobrar o novo valor do imposto a partir de 1º de janeiro de 2008.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Acerca do direito tributário e do sistema tributário nacional, julgue o item.

2. Considere que determinado estado da Federação tenha publicado lei majorando a alíquota do ICMS de 18% para 19% e estabelecendo que sua vigência terminaria em 31 de dezembro de 2009. Considere, ainda, que, em meados desse mês, tenha sido publicada lei que manteve a alíquota de 19% para o ano de 2010. Nesse caso, a lei publicada em dezembro de 2009 viola o princípio da anterioridade nonagesimal.

1. ERRADO Antes de se adentrar no estudo da assertiva, é necessário fazer algumas ponderações sobre as “limitações constitucionais ao poder de tributar”. A grande maioria das limitações constitucionais ao poder de tributar configuram cláusulas pétreas. Algumas por protegerem garantias individuais (ex.: anterioridade do art. 150, III, b), outras por protegerem o pacto federativo (ex.: imunidade recíproca do art. 150, VI, a) (STF, ADI 939 – vide “Jurisprudência Selecionada”). Tais cláusulas não podem ser retiradas da CF nem podem ser postas em deliberação emendas constitucionais que tendam a diminuir seu alcance. Não obstante, são admitidas emendas que as reforcem, as ampliem (ex.: extensão da noventena pela EC n. 42/2003 – acrescida a alínea c ao art. 150, III). Tais limitações são tão importantes que a maioria dos doutrinadores as tratam como verdadeiros princípios tributários.

O art. 150, III, b e c da CF/88[18] prevê o princípio da anterioridade, que decorre de princípios ainda maiores: Princípios da Segurança Jurídica e da não surpresa. Tem como objetivo evitar que um repentino aumento de carga tributária atinja imediatamente o contribuinte. A anterioridade é regra de eficácia, de produção de efeitos. A lei pode entrar em vigor de imediato, desde que a produção de efeitos financeiros (cobrança) somente ocorra posteriormente.

A CF/88 passou a prever dois requisitos de eficácia para a exigibilidade de instituição ou aumento de tributos: o princípio da anterioridade (normal ou exercício financeiro) e o princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena). O primeiro (art. 150, III, b) afirma que os tributos somente podem ser exigidos no exercício financeiro seguinte ao da publicação da lei que instituir ou aumentar o tributo; já o segundo (art. 150, III, c) diz que o tributo só pode ser cobrado após 90 dias da publicação da lei que instituir ou aumentar o tributo. Em regra, tais requisitos são cumulativos. Mas o § 1º do art. 150 da CF/88[19] já prevê algumas exceções, ou seja, alguns tributos são dispensados de pelo menos um dos requisitos, ou de ambos.

Dentre as exceções ao princípio da anterioridade normal está o IPI, mas é obrigado a obedecer o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, uma lei que crie ou eleve o valor do IPI sobre determinado produto só poderá ser exigida após 90 dias de sua publicação.

Portanto, a assertiva está errada, pois o intervalo entre a publicação da lei e sua exigência seria de apenas 31 dias. Contando 90 dias a partir de 1º de dezembro de 2007, o aumento do IPI somente seria exigível a partir de 28 de fevereiro de 2008.

Comentário Extra: Pelo Princípio da Anualidade (≠ Princípio da Anterioridade), a lei tributária, para ser exigida, tinha de estar incluída na lei do orçamento anual, que tem prazo constitucional para aprovação. Esse princípio não existe no atual ordenamento.

ATENÇÃO:

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

Exceções Anterioridade Comum

II, IE, IPI e IOF

Impostos Extrafiscais

Imposto Extraordinário de Guerra

Empréstimos Compulsórios

Guerra

Calamidade

Contribuição da Seguridade Social

ICMS – Combustível (*)

CIDE – Combustível (*)

(*) ICMS-Combustíveis e CIDE-Combustíveis: Exceções parciais visto que tais tributos somente são exceções à anterioridade no caso de redução (aqui não há qualquer novidade, pois nenhum caso de redução de tributo se sujeita à anterioridade ou noventena) ou restabelecimento.

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA NOVENTENA

Exceções Noventena

II, IE e IOF

Imposto Extraordinário de Guerra

Empréstimos Compulsórios

Guerra

Calamidade

Imposto de Renda

Base de Cálculo do IPTU

Base de Cálculo do IPVA

2. ERRADO A assertiva também trata da anterioridade nonagesimal vista no item acima. Ocorre que vai de encontro ao entendimento do STF (RE 584.100/SP – vide “Jurisprudência Selecionada”), segundo o qual o prazo nonagesimal previsto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal somente deve ser utilizado nos casos de criação ou majoração de tributos, não na hipótese de simples prorrogação de alíquota já aplicada anteriormente. Entende o STF que em caso de mera prorrogação de alíquota não há surpresa ou insegurança jurídica para o sujeito passivo da relação tributária. Logo, não se aplica o princípio da anterioridade nonagesimal ou especial (chamada também de noventena).

Portanto, a assertiva está errada, pois a lei apenas prorrogou a cobrança do ICMS com a alíquota majorada de 18% para 19%.

Comentário Extra: De acordo com o entendimento do STF, não basta modificar, tem que majorar para se aplicar o princípio da anterioridade (RE 245.124/PR e RE 199.198/SP – vide “Jurisprudência Selecionada”).

- • Os temas Princípios tributários e limitações do poder de tributar respondem por aproximadamente 11,11% das assertivas de Direito Tributário.

- • Apesar das poucas assertivas sobre o tema, seu estudo é bastante comentado pela doutrina, sendo essencial a sua leitura para uma melhor compreensão dos dispositivos legais e do entendimento jurisprudencial. É matéria muito importante no estudo do Direito Tributário, pelo que se torna potencialmente exigível nas próximas provas da carreira da Defensoria Pública da União. As questões cobradas sobre o tema foram baseadas em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

6. Sistema Tributário Nacional. Princípios gerais. Limitações do poder de tributar.

- • Limitações ao poder de tributar: princípios tributários

Conforme informado no primeiro item analisado, as limitações ao poder de tributar, impostas a todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são tão importantes que a maioria dos doutrinadores as tratam como verdadeiros princípios tributários.

Trazemos abaixo pequeno quadro sintético contendo resumo dos princípios tributários mais comuns informados na doutrina e cobrados em concursos públicos:

Princípio

Compreensão

Legalidade Tributária

(CF, art. 150, II)

Um tributo não pode ser exigido nem majorado sem lei que o estabeleça. A criação ou extinção de tributo sempre depende de lei ou de ato com força de lei (medida provisória) (arts. 5º, II, e 150, III, CF) – regra sem exceção. Já para majoração e redução de um tributo tem exceções à legalidade: a) II, IE, IOF e IPI podem ter suas alíquotas alteradas pelo Poder Executivo, nos limites previstos em lei; b) a CIDE-combustíveis pode ter suas alíquotas reduzidas ou restabelecidas pelo Poder Executivo; e c) o ICMS-monofásico sobre combustíveis pode ter as alíquotas fixadas (e alteradas) por convênio entre Estados e o DF.

Os tributos que podem ser instituídos por lei ordinária (lei complementar não) também podem ser instituídos por Medida Provisória, se houver relevância e urgência.

ATENÇÃO: Atualização do valor monetário da base de cálculo não é majoração de tributo (Súmula 160, STJ).

Definição de prazo para recolhimento pode ser por instrumento infralegal (por legislação) (RE 195.218/MG – vide “Jurisprudência Selecionada”).

Isonomia

(CF, art. 150, II)

É vedado aos entes tributantes instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Por exemplo, não se pode exigir que contribuintes que tenham renda equivalente a um salário mínimo sejam tributados da mesma forma que as pessoas com rendimentos de dezenas de milhares de reais.

A própria CF/88 traz exceções fundadas em justificativas relevantes,

notadamente de relevante interesse público (ex.: art. 151, I, parte final; art. 179).

Esse princípio está relacionado com o princípio da capacidade contributiva, que é justamente o parâmetro de desigualdade a ser conferido na tributação para que esta seja isonômica, tratando os contribuintes desigualmente na medida em que se desigualem.

ATENÇÃO: STF e o princípio da isonomia: a) Entendeu constitucional o Regime do SIMPLES (ADIMC 1643); b) Declarou inconstitucional lei estadual que dava isenção de IPVA a proprietários de veículos de transporte escolar, desde que regularizados por uma específica cooperativa municipal (critério de discrime desarrazoado) (ADIMC 1655 AP); c) declarou inconstitucional a incidência de base de cálculo diferenciada de contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e pensões, conforme o servidor público inativo fosse da União, ou dos Estados, Distrito Federal e Municípios (ADI 3.105/DF); d) declarou inconstitucional lei municipal que concedia isenção de IPTU somente pelo fato de o contribuinte ser servidor público (AgRg no AI 157.871/RJ); e) Estabeleceu que ao Poder Judiciário não é possível estender isenção a contribuintes não contemplados pela lei, a título de isonomia (RE 159.026, RE 344.331); f) decidiu que não ofende a isonomia o dispositivo legal que estabelece valores específicos a serem pagos por cada faixa de contribuintes, segundo a capacidade contributiva de cada profissional (ADI 453).

Princípio da não surpresa (subprincípios: irretroatividade, anterioridade e noventena)

(CF, art. 150, III)

Tem como objetivo evitar que um inesperado aumento de carga tributária atinja imediatamente (ou, pior, retroativamente) o contribuinte.

Princípio da irretroatividade: Não se pode cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (art. 150, III, a, CF).

Analisando somente a CF/88, não há qualquer exceção ao princípio da irretroatividade. Mas se considerarmos também o CTN, podemos afirmar que: a) o princípio da irretroatividade não é incompatível com a existência de leis tributárias que produzam efeitos jurídicos sobre atos pretéritos; b) a retroatividade do CTN só é permitida se: b.1. Quando a lei for meramente interpretativa (art. 106, I); b.2. Retroatividade benigna por infração (art. 106, II); c) a lei que reduz ou extingue o tributo também não retroage.

O STF já entendeu que só lei complementar pode restringir essa retroatividade (RE 407.190).

ATENÇÃO: Está pacificado no STF o entendimento de que o princípio da irretroatividade não impede a lei nova que institua ou aumente tributo de alcançar o período inteiro do fato gerador pendente, desde que o termo final desse período se dê após a entrada em vigor dessa lei (Súmula 584) – ex.: IR.

Princípio da anterioridade: Visto nos comentários ao item 1.

Não confisco

(CF, art. 150, IV)

O Estado não pode exagerar na cobrança de um tributo de forma a desestimular a livre-iniciativa e o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (garantias constitucionais). Não se define matematicamente a partir de que momento estará havendo confisco. A noção de confisco varia, e, no caso brasileiro, é o STF que vai definir em caráter definitivo, e caso a caso, a existência ou não de efeito confiscatório de um tributo. Ex.: O STF entendeu inconstitucional a Lei n. 9.783/99, que tentou elevar a alíquota da contribuição previdenciária dos servidores públicos a 25%, os quais já se sujeitavam a um IR que podia chegar a 27,5% (ambos de competência da União) (ADIMC 2010/DF).

A jurisprudência (STF) estende o Princípio do Não Confisco às multas. Mas a CF só fala em Tributos, e multa não é tributo. Ex.: O STF declarou inconstitucionais dispositivos constantes do ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, os quais diziam que as multas pelo não recolhimento de impostos e taxas estaduais não poderiam ser inferiores a duas vezes seu valor, e que as multas por sonegação de impostos ou taxas estaduais não poderiam ser inferiores a cinco vezes o seu valor (ADI 551/RJ).

ATENÇÃO: A pena de perdimento de bens tem fundamento constitucional no art. 5º, XLVI[20].

Liberdade de tráfego

(CF, art. 150, V)

União, Estados, Distrito Federal e Municípios não podem instituir tributos interestaduais ou intermunicipais (isso não quer dizer que a vedação não se refira à União) para limitar o tráfego de bens ou pessoas, salvo nas exceções constitucionalmente previstas.

Não se pode estabelecer limitações tributárias à livre circulação de pessoas ou bens pelo País.

ATENÇÃO: 1. Pedágio: Pode ser cobrado pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. O STF entende que o pedágio é um tributo da espécie taxa quando ele é instituído por lei e cobrado pelo Estado, pela conservação de vias que ele mesmo faz. Quando é cobrado por particular, o pedágio não é tributo, é Preço Público.

2. A própria CF/88 outorga competência para Estados e Distrito Federal instituírem seu ICMS Interestadual e ICMS-Transporte Intermunicipal (exceção).

- • Limitações ao poder de tributar específicas à União

A CF, em seu art. 151, prevê três vedações específicas à União. Essas limitações são cláusulas pétreas, porque são garantidoras da Federação (art. 60, § 4º, I, CF/88).

Preparamos abaixo pequeno quadro sintético contendo resumo: [21][22]

Princípio

Compreensão

Da Uniformidade Geográfica da Tributação

(CF, art. 151, I)

A União não pode constituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional, podendo conceder incentivos fiscais, com o objetivo de diminuir as desigualdades regionais.

Da Uniformidade na Tributação da Renda

(CF, art. 150, II)

O objetivo é evitar que a União concorra deslealmente no mercado de títulos públicos, tributando de maneira mais suave os seus títulos. Também proíbe que a União tribute os rendimentos dos servidores públicos estaduais e/ou municipais com níveis mais elevados do que tributa os rendimentos dos seus próprios servidores.

Vedação à Isenção Heterônoma (ou Heterotópica)

(CF, art. 150, III)

O poder de isentar decorre do poder de tributar.

Há 2 exceções a essa regra previstas na CF: A União pode isentar, por lei complementar, tanto de ICMS (art. 155, § 2º, XII, e21) quanto de ISS (art. 156, § 3º, II22) a exportação de bens e serviços para o exterior. A jurisprudência do STF, por sua vez, considerou constitucional isenção concedida por meio de tratado internacional (RE 229.096/RS – vide “Jurisprudência Selecionada”).

ATENÇÃO: A Súmula 178 do STJ expressa a impossibilidade de lei federal estabelecer isenção de custas judiciais (taxas estaduais).

- • Limitações ao poder de tributar específica aos Estados, Distrito Federal e Municípios

A CF, em seu art. 152, prevê vedação específica aos Estados, Distrito Federal e Municípios. Também é uma importante regra protetiva do pacto federativo, sendo, portanto, cláusula pétrea.

Princípio

Compreensão

Não Discriminação Tributária Baseada em Procedência ou Destino

(CF, art. 152)

Como exemplo, Pernambuco não pode tratar um bem diferentemente por que veio do Pará ou de São Paulo. Tal discriminação colocaria em risco a federação. Também não pode tratar diferente um bem só porque é importado.

Tem o mesmo fundamento do Princípio da Uniformidade Geográfica da Tributação (art. 151, I). Só que, para a União, há uma exceção à uniformidade, quando for para a União conceder incentivos fiscais. No entanto, não existe exceção para Estados, Distrito Federal e Municípios.

- • Imunidades tributárias

A regra é o pagamento do tributo. Entretanto, três institutos jurídicos podem excepcionar a regra, quais sejam: a não incidência (abrange a imunidade), a isenção e a alíquota zero. Isenção é dispensa por lei. Na alíquota zero não haverá o pagamento do tributo por uma questão de cálculo (o ente tributante institui o tributo, mas, como a alíquota é zero, a obrigação tributária correspondente será nula). Já na não incidência (genérica) não há previsão do fato na hipótese de incidência do tributo. Tal fenômeno pode ocorrer basicamente de três formas:

1) O ente tributante, podendo fazê-lo, deixa de definir determinada situação como hipótese de incidência tributária;

2) O ente tributante não dispõe de competência para definir determinada situação como hipótese de incidência do tributo, uma vez que a Constituição Federal não atribui competência ao ente para tal fato;

3) A própria Constituição delimita a competência do ente federativo, impedindo-o de definir determinadas situações como hipóteses de incidência de tributos – trata-se do instituto da IMUNIDADE.

A imunidade é denominada pela doutrina como hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada. Decorre sempre de uma regra prevista na Constituição, nunca de uma regra infraconstitucional.

ATENÇÃO: Mesmo que a regra da CF/88 venha escrita que determinada situação ou pessoa “é isenta”, leia-se “é imune”, porque está escrita no texto constitucional. Isenção sempre é por lei.

Trazemos abaixo pequeno quadro sintético contendo resumo das imunidades tributárias em espécie constantes do art. 150, VI, da CF, aplicáveis exclusivamente aos impostos, informadas na doutrina e cobradas em concursos públicos:

Imunidade

Compreensão

Recíproca

(CF, art. 150, VI, a)

Decorre da igualdade Político-Jurídica entre os Entes Federados, e, como a forma federativa de Estado é cláusula pétrea, também a Imunidade Recíproca não pode ser excepcionada nem por Emenda à Constituição (ADI 939 – vide “Jurisprudência Selecionada”). Se os Entes Federados pudessem cobrar impostos uns dos outros, isso poria em risco a Federação.

Recíproca

(CF, art. 150, VI, a)

O § 2º do art. 150 estende a imunidade para Autarquias e Fundações públicas desde que os respectivos patrimônios, rendas e serviços estejam vinculados às finalidades essenciais das entidades ou a outras delas decorrentes (a restrição não se aplica aos entes políticos). Mas, de acordo com o entendimento do STF, a imunidade recíproca também se estende às Empresas Públicas, desde que prestadoras de serviços públicos obrigatórios (STF, RE 407.099/RS – vide “Jurisprudência Selecionada”), e às Sociedades de Economia Mista também prestadoras de serviços públicos obrigatórios (AC 1.550).

De acordo com o § 3º do art. 150, não se aplica imunidade recíproca para: patrimônio, renda e serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Se o Estado realiza atividade econômica, a concessão da imunidade recíproca a essas entidades feriria a livre-concorrência.

Religiosa

(CF, art. 150, VI, b)

O poder de tributar não pode inibir a prática religiosa (art. 5º, VI, CF/88), que é cláusula pétrea, por ser direito individual (art. 60, § 4º, CF/88).

Essa imunidade sobre templos de qualquer natureza está ligada à garantia de Liberdade de Culto e, dessa forma, protege não apenas o prédio (templo), mas a própria entidade religiosa (STF, RE 325.822/SP – vide “Jurisprudência Selecionada”). Se a entidade é imune, não irá pagar nenhum imposto sobre patrimônio, renda ou serviços, desde que vinculados a suas finalidades essenciais. ATENÇÃO: Imunidade de cemitério: se o cemitério não for de caráter comercial, em que se lucra com a venda ou aluguel de jazigos, também pode se enquadrar na imunidade religiosa (STF, RE 578.562 BA).

Dos partidos políticos e suas fundações, sindicatos de trabalhadores e instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos

(CF, art. 150, VI, c)

O STF tem dado interpretação ampla quanto aos impostos atingidos por essa imunidade. É imunidade subjetiva.

A imunidade é para o Sindicato dos Trabalhadores. O Sindicato dos Empregadores não é imune.

Para serem imunes, as instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos devem atender aos requisitos estabelecidos em lei complementar (art. 14 do CTN).

ATENÇÃO: a) Entidade de previdência social aberta não é imune porque possui finalidade lucrativa. É aquela que qualquer pessoa pode contratar numa instituição financeira. Só cabe a imunidade a entidades fechadas se não houver contribuição por parte dos beneficiários do sistema de previdência (Súmula 730, STF).

b) Escolas de Ensino Profissionalizante mantidas pelos serviços sociais autônomos (SENAC e SENAI) são imunes (RE 235.737).

Cultural

(CF, art. 150, VI, d)

É a imunidade de livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Essa imunidade é cláusula pétrea, pois protege os direitos previstos no art. 5º, IV, IX e XIV da CF[23] (art. 60, § 4º, IV, CF/88).

É Imunidade Objetiva. Ela só se aplica aos impostos que incidiriam nas operações com esses bens: ICMS, II, IPI, por exemplo. Não está imune aqui o IR sobre a renda auferida pela livraria, por exemplo (RE 170.707), nem o IPTU do imóvel dessa livraria.

Para que a manifestação do pensamento seja livre, as pessoas devem ter acesso mais barato à informação. Apesar de a imunidade ser doutrinariamente denominada de cultural, não cabe ao intérprete analisar a qualidade cultural de uma publicação. Se é livro, é jornal ou é periódico, é imune. Assim, até a “revistinha pornográfica” é beneficiada pela proteção constitucional (RE 221.239/SP), bem como apostilas ou manuais técnicos para cursos de treinamento (RE 183.403) e listas telefônicas (RE 199.183).

Mas não são imunes: calendários comerciais e agendas (RE 87.633); manuais de operações de máquinas, equipamentos e utensílios; cadernos e blocos de papel para anotação; livros contábeis; impressos de propaganda mercantil, industrial ou profissional.

Pelas decisões do STF, o meio de divulgação tem de ser papel para caber essa imunidade. Por isso, não é imune a veiculação de informação na forma de CD-ROM (livro eletrônico), disquete, software, fita de vídeo etc.

Dos insumos utilizados para produzir um livro, jornal ou periódico, só o papel é imune (RE 392.221/SP). Assim, máquinas, tintas, colas etc. não são imunes. O máximo que o STF considerou imune foram os filmes e papéis fotográficos, por assemelhados a papel (Súmula 657, STF).

ATENÇÃO: Serviços: – de composição gráfica que integra o processo de produção de livros – NÃO IMUNE de ISS (RE 230.782/SP);

– de veiculação de anúncio e propaganda em jornais: – desde que impresso no corpo do jornal ou periódico – IMUNE de ISS (RE 87.049/SP); – se em encarte ou folheto separado do corpo do jornal – NÃO IMUNE de ISS (RE 213.094/ES).

- • CF: arts. 5º, II, IV, VI, IX, XIV, XLVI; 60, § 4º; 150; 151; 152; 155, § 2º; 156, § 3º.

- • CTN: art. 14.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula 584: Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.

- • Súmula 583: Promitente-comprador de imóvel residencial transcrito em nome de autarquia é contribuinte do imposto predial territorial urbano.

- • Súmula 724: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.

- • Súmula 730: A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários.

- • Súmula 657: A imunidade prevista no art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos.

- • Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

- • Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

- • Súmula 160: É defeso, ao município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.

- • Súmula 178: O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios, propostas na justiça estadual.

“EMENTA: – Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar.

I.P.M.F. Imposto Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, b, e VI, a, b, c e d, da Constituição Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação a Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, a, da C.F.).

2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica ‘o art. 150, III, b e VI’, da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): 1. – o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5., par.2., art. 60, par.4., inciso IV e art. 150, III, b da Constituição); 2. – o princípio da imunidade tributária recíproca (que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que é garantia da Federação (art. 60, par. 4, inciso I, e art. 150, VI, a, da C.F.);

3. – a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: b): templos de qualquer culto; c): patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e d): livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; 3. Em consequência, é inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, a, b, c e d da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93).

4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993.” (STF, ADI 939).

“TRIBUTÁRIO. ICMS. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRORROGAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO NONAGESIMAL (ARTIGO 150, III, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A Lei paulista 11.813/04 apenas prorrogou a cobrança do ICMS com a alíquota majorada de 17 para 18%, criada pela Lei paulista 11.601/2003.

2. O prazo nonagesimal previsto no art. 150, III, c, da Constituição Federal somente deve ser utilizado nos casos de criação ou majoração de tributos, não na hipótese de simples prorrogação de alíquota já aplicada anteriormente.

3. Recurso extraordinário conhecido e provido para possibilitar a prorrogação da cobrança do ICMS com a alíquota majorada.” (STF, RE 584.100/SP – SÃO PAULO, Recurso Extraordinário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento: 25-11-2009, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

“Regra legislativa que se limita meramente a mudar prazo de recolhimento da contribuição, sem qualquer outra repercussão, não se submete ao princípio da anterioridade mitigada prevista no § 6º do art. 195 da CF.” (RE 245.124/PR).

O art. 8º da Lei 7.787/89, “embora não estando previsto na redação original da MP 63/89, não majorou o tributo, tampouco modificou base de cálculo ou fato gerador. Por esta razão, não se lhe aplica o princípio da anterioridade mitigada.” (RE 199.198/SP).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (STF, RE 592.905/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, julgamento: 2-12-2009).

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. MINAS GERAIS. DECRETOS NS. 30.087/89 E 32.535/91, QUE ANTECIPARAM O DIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO E DETERMINARAM A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE ENTÃO. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ANTERIORIDADE E DA NÃO CUMULATIVIDADE. Improcedência da alegação, tendo em vista não se encontrar sob o princípio da legalidade estrita e da anterioridade a fixação do vencimento da obrigação tributária; já se havendo assentado no STF, de outra parte, o entendimento de que a atualização monetária do débito de ICMS vencido não afronta o princípio da não cumulatividade (RE 172.394). Recurso não conhecido.”

“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 DO ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO. ISENÇÃO DE TRIBUTO ESTADUAL PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO PELA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ARTIGO 151, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

A isenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para as mercadorias importadas dos países signatários quando o similar nacional tiver o mesmo benefício foi recepcionada pela Constituição da República de 1988.

O artigo 98 do Código Tributário Nacional ‘possui caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados e os Municípios’ (voto do eminente Ministro Ilmar Galvão).

No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da Constituição da República), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição.

Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE 229.096/RS).

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.

– As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.

– R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.” (STF, RE 407.099/RS).

“EMENTA: 2. Imunidade tributária de templos de qualquer culto. Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, b e § 4º, da Constituição.

3. Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados.

4. A imunidade prevista no art. 150, VI, b, CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços ‘relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas’.

5. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas b e c do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas.

6. Recurso extraordinário provido.” (RE 325.822).

“Recurso extraordinário. Constitucional. Imunidade tributária. IPTU. Art. 150, VI, b, CF/1988. Cemitério. Extensão de entidade de cunho religioso. Os cemitérios que consubstanciam extensões de entidades de cunho religioso estão abrangidos pela garantia contemplada no art. 150 da CB. Impossibilidade da incidência de IPTU em relação a eles. A imunidade aos tributos de que gozam os templos de qualquer culto é projetada a partir da interpretação da totalidade que o texto da Constituição é, sobretudo do disposto nos arts. 5º, VI; 19, I; e 150, VI, b. As áreas da incidência e da imunidade tributária são antípodas.” (RE 578.562, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21-5-2008, Plenário, DJE de 12-9-2008).

VI. DOS IMPOSTOS DA UNIÃO, DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS E REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Acerca do direito tributário e do sistema tributário nacional, julgue o item.

1. Compete aos municípios instituir o ISS sobre o leasing financeiro, uma vez que o leasing é contrato complexo e não se confunde com contratos de aluguel, compra e venda ou com operação de crédito.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Suponha que o governo federal pretenda criar novo imposto. Acerca dessa situação, dos impostos da União, dos estados, dos municípios e da repartição das receitas tributárias, julgue os itens a seguir.

2. Considerando-se que o referido imposto seja criado, 20% do produto da arrecadação devem, necessariamente, ser destinados aos estados-membros e ao Distrito Federal.

3. Considerando-se que esse imposto venha a incidir sobre operações relacionadas a energia elétrica e telecomunicações, para que a criação do imposto seja constitucional, ele deverá ser instituído por meio de lei complementar e não poderá ser não cumulativo nem ter fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos já previstos no texto constitucional.

1. CERTO A CF/88 dividiu as competências tributárias para cada um dos entes federativos, a saber: A União Federal, os Estados, Distrito Federal e os Municípios. Dentre as competências privativas dos municípios, encontra-se a específica para instituição do Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza – ISS, prevista no art. 156, III, da Constituição: “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:... III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”. Assim, o constituinte reservou privativamente aos municípios o “Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza”, salvo os dispostos no art. 155, II. Esses, por sua vez, são os impostos sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, privativos dos Estados. O ISS, sendo um imposto que incide sobre “prestação de serviço”, pela própria definição tem como base as obrigações de fazer. A lista de serviços que prevê as hipóteses de incidência do ISS está presente no anexo à Lei Complementar n. 116/2003. O arrendamento mercantil (leasing financeiro), por sua vez, consta do item 10.04 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003. No entanto, para que determinada atividade seja considerada serviço, não é suficiente que esteja presente na lista como serviço, é preciso que assim seja de acordo com as regras e definições de direito privado e de lá importadas, não sendo suficiente a simples vontade do legislador de querer que determinada atividade seja considerada serviço somente para fins tributários. Dessa forma, entende a doutrina que deve haver uma conjunção de dois requisitos para que certa atividade possa ser fato gerador do ISS: a) estar listada na LC n. 116/2003; e b) ser considerada serviço, de acordo com o conceito emanado de direito privado.

Para a doutrina, o leasing é contrato de caráter complexo, envolvendo obrigações diversas. Há, no mesmo contrato, financiamento, locação de bens, podendo posteriormente haver compra e venda. Muito embora para parte da doutrina nenhuma dessas obrigações que compõem o contrato leasing possa ser considerada obrigação de fazer e, portanto, não há como se falar em serviço, o STF, no julgamento proferido no RE 592.905/SC (vide “Jurisprudência Selecionada” – no mesmo sentido RE 547.245/SC), em regime de repercussão geral, considerou que no arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back.

Assim, segundo o STF, é legítima a incidência do ISS sobre operações de leasing financeiro e tal incidência não se confunde com contratos de aluguel, compra e venda ou com operações de crédito.

Outrossim, pela Súmula 138 do STJ, ainda em vigor: “O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis”.

A assertiva, portanto, está de acordo com o entendimento atual do STF e do STJ, o que deve ser considerado em concursos públicos.

2. CERTO O constituinte originário verificou a necessidade de um sistema de repartição constitucional das receitas, diante da forma federativa de Estado, caracterizada pela autonomia dos entes que o compõem, com a consequente necessidade de recursos materiais para o desempenho das competências atribuídas pela Constituição e do reconhecido desequilíbrio na repartição de competência tributária, com a maior possibilidade de arrecadação de renda pela União em detrimento dos Estados e Municípios. Por essa razão, a repartição foi distribuída sempre da pessoa política maior para a pessoa política menor.

As hipóteses de repartição de receitas tributárias estão previstas na CF, devendo o candidato fazer uma leitura atenta visando à memorização.

A assertiva está de acordo com os arts. 154, I[24], e 157, II[25], da CF.

O art. 154, I, da CF prevê a possibilidade de a União, mediante lei complementar, instituir novos impostos, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição. É a denominada competência residual da União. Por sua vez, o art. 157, II, da CF determina que 20% (vinte por cento) do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência residual pertencem aos Estados e Distrito Federal.

Correta, portanto, a assertiva.

3. ERRADO A assertiva contraria o § 3º do art. 155[26], da CF, segundo o qual não pode ser instituído outro imposto sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações, a não ser o ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior), II (imposto sobre importação) e IE (imposto sobre exportação).

Comentário Extra: A Súmula 659 do STF considera legítima também a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

- • O tema Repartição das Receitas Tributárias responde por aproximadamente 16,66% das assertivas de Direito Tributário.

- • Os temas Dos impostos da União, dos Estados e dos Municípios e Repartição Constitucional das Receitas Tributárias estão previstos no conteúdo programático de direito constitucional, tendo sido inseridos no último edital. Exigem prioritariamente memorização do texto constitucional, embora existam também considerações doutrinárias e jurisprudenciais. As questões cobradas sobre os temas foram baseadas em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Os temas correspondentes foram incluídos apenas no último edital e correspondem aos seguintes itens do conteúdo programático de direito constitucional:

Defensor Público Federal (2010)

6.3. Dos impostos da União, dos Estados e dos Municípios.6.4. Da repartição das receitas tributárias.

- • Impostos da União

A Constituição Federal atribuiu competência para União instituir ordinariamente sete impostos previstos no art. 153.

Preparamos o seguinte quadro esquemático contendo resumo das características dos impostos federais, informadas na doutrina e cobradas em concursos públicos:

Impostos Federais

Características

1. Importação (II)

Fato gerador: A entrada de produtos estrangeiros no território nacional (art. 19, CTN) OU A entrada de mercadoria estrangeira no território aduaneiro (art. 72, Decreto n. 6.759/2009 – Regulamento Aduaneiro).

1. Importação (II)

Contribuinte (art. 104, Decreto n. 6.759/2009):

a) O importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no território aduaneiro;

b) O destinatário de remessa postal internacional indicado pelo respectivo remetente;

c) O adquirente de mercadoria entrepostada; e

d) O arrematante de produtos apreendidos ou abandonados (art. 22, II, CTN).

Função: Extrafiscal (aumentando ou diminuindo suas alíquotas, a União pode controlar as importações, podendo, por exemplo, proteger o mercado nacional da concorrência de produtos estrangeiros similares).

Exceção a princípios gerais:

– Exceção ao Princípio da Legalidade Estrita – Alteração de Alíquotas (art. 153, § 1º, CF);

– Exceção ao Princípio da Anterioridade do Exercício Financeiro (art. 150, § 1º, CF);

– Exceção ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal (art. 150, § 1º, CF).

2. Exportação (IE)

Fato gerador: A saída da mercadoria do território aduaneiro (Decreto-lei n. 1.578, de 1977, art. 1º). Considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro de exportação no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex). (REsp 964.151/PR – vide “Jurisprudência Selecionada”).

Contribuinte: É o exportador = qualquer pessoa que promova a saída de mercadoria do território aduaneiro (Decreto-lei n. 1.578, de 1977, art. 5º).

Função: Extrafiscal (aumentando ou diminuindo suas alíquotas, a União pode controlar as EXPORTAÇÕES, podendo, por exemplo, evitar que o mercado interno fique desabastecido de determinado produto aumentando a alíquota do IE sobre esse produto, dificultando sua exportação).

Exceção a princípios gerais:

– Exceção ao Princípio da Legalidade Estrita – Alteração de Alíquotas (art. 153, § 1º, CF);

– Exceção ao Princípio da Anterioridade do Exercício Financeiro (art. 150, § 1º, CF);

– Exceção ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal (art. 150, § 1º, CF).

3. Renda e proventos de qualquer natureza (IR)

Fato gerador: Renda (produto do capital e/ou do trabalho) e proventos (vencimentos de servidores públicos aposentados) de qualquer natureza (todos os acréscimos patrimoniais não enquadráveis no conceito de renda, por exemplo, ganhos de loterias e acréscimos patrimoniais não justificáveis).

ATENÇÃO: O STF confirmou que atividades criminosas podem ter seus produtos financeiros tributados pelo IR (HC 77.530/RS – vide “Jurisprudência Selecionada”).

3. Renda e proventos de qualquer natureza (IR)

Contribuinte: O titular da disponibilidade econômica ou jurídica – renda ou provento de qualquer natureza (art. 45, caput, CTN).

Função: Fiscal (é responsável por grande parte da arrecadação de tributos da União).

Princípios específicos (art. 153, § 2º): – Princípio da Generalidade: Todos que possuem capacidade contributiva deverão contribuir pagando o IR.

– Princípio da Universalidade: Todos os rendimentos estarão sujeitos ao IR, independentemente de sua denominação jurídica.

– Princípio da Progressividade: No IR se dá em relação à base de cálculo. Assim, quanto maior for a base de cálculo, maior será a alíquota aplicável.

Exceção a princípios gerais: Exceção ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal (art. 150, § 1º, CF).

4. Produtos Industrializados (IPI)

Fato gerador (art. 46, CTN):

I – Desembaraço aduaneiro do produto industrializado, quando de procedência estrangeira;

II – Saída do produto industrializado do estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante;

III – Arrematação do produto industrializado, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Obs.: Produto industrializado = é o produto submetido a industrialização.

Contribuinte:

I – o importador ou quem a lei a ele equiparar;

II – o industrial ou quem a lei a ele equiparar;

III – o comerciante de produtos industrializados, que os forneça aos industriais;

IV – o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.

Considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante (art. 51, CTN).

Função: Apresenta função mista, tanto FISCAL quanto EXTRAFISCAL. FISCAL porque é um dos tributos de maior arrecadação da União, mas também EXTRAFISCAL por ser instrumento de regulação do mercado, por exemplo, quando o Governo Federal reduz a zero a alíquota do IPI sobre vários produtos para estimular o consumo.

Princípios específicos (art. 153, § 3º):

– Princípio da seletividade: em função da essencialidade do produto. Quanto mais supérfluo o produto, maior a alíquota. Quanto mais essencial o produto, menor a alíquota.

– Princípio da não cumulatividade: O valor de IPI pago pelo contribuinte (que deu saída do produto do estabelecimento industrial) vai ser crédito para o adquirente do produto quando for contribuinte da sua própria saída, na operação seguinte, em que deverá pagar o débito de IPI relativo.

4. Produtos Industrializados (IPI)

Exceção a princípios gerais: Exceção ao princípio da legalidade quanto à Alteração de alíquotas (art. 153, § 1º, CF);

– Exceção ao Princípio da Anterioridade normal (mas não à Anterioridade Nonagesimal) (art. 150, § 1º, CF).

ATENÇÃO: Não incide IPI sobre produtos industrializados destinados ao exterior – Imunidade na exportação (art. 153, § 3º, III).

5. Operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF)

Fato gerador: Art. 63 do CTN.

Contribuinte: Qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei (art. 66, CTN).

Função: Meramente extrafiscal (é instrumento importante para a União intervir no mercado financeiro).

Exceção a princípios gerais:

– Exceção ao Princípio da Legalidade – Alteração de Alíquotas (art. 153, § 1º, CF);

– Exceção ao Princípio da Anterioridade do Exercício Financeiro (art. 150, § 1º, CF);

– Exceção ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal (art. 150, § 1º, CF).

ATENÇÃO: O STF declarou inconstitucional a incidência do IOF sobre: – a transmissão do ouro ativo financeiro (RE 190.363); – o saque efetuado em caderneta de poupança (Súmula 664).

6. Propriedade territorial rural (ITR)

Fato gerador: A propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localização fora da zona urbana do Município (art. 29, CTN).

Contribuinte: o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título (art. 31, CTN).

Função: Precipuamente extrafiscal (a própria CF diz que as alíquotas do ITR serão “fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas” (art. 153, § 4º, I)).

Princípio específico: Princípio da Progressividade – realizada pela lei segundo o critério “área total do imóvel”.

Exceção a princípios gerais: Não há.

ATENÇÃO: 1) Imunidade específica: O ITR não incidirá: a) O imóvel tem que ser pequena gleba rural, conforme definido na lei; e b) O proprietário não pode possuir outro imóvel (art. 153, § 4º, II).

2) O município pode fiscalizar e cobrar o ITR. Caso o Município exerça essa opção, ficará com 100% da arrecadação do ITR relativo aos imóveis rurais nele situados (arts. 153, § 4º, III c/c 158, II, CF).

7. Grandes fortunas (IGF)

Embora a CF88 tenha outorgado competência à União para instituir o referido imposto, essa competência nunca foi exercida.

Nos termos do art. 154, II, da CF, a União também pode instituir IMPOSTOS EXTRAORDINÁRIOS “na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação”.

Nesse caso, qualquer hipótese de incidência pode ser eleita pelo legislador ordinário Federal. Compreendidos ou não em sua competência tributária – não há aqui invasão de competência, mas, sim, uma possibilidade de bitributação constitucionalmente autorizada. Excepcionam os princípios tanto da anterioridade normal (do Exercício Financeiro), como da Anterioridade Nonagesimal (art. 150, § 1º, CF/88).

- • Impostos dos Estados

Os Estados têm competência para instituir os 3 (três) impostos previstos no art. 155 da CF.

Preparamos o seguinte quadro esquemático contendo resumo das características dos impostos estaduais, informadas na doutrina e cobradas em concursos públicos:

Impostos Estaduais

Características

1. Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS)

Fatos geradores:

1) Para que ocorra o fato gerador, é necessário que haja circulação e mercadoria;

2) Prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal;

3) Prestações de serviços de comunicação.

O fato gerador do ICMS Importação passou a ocorrer no momento do desembaraço aduaneiro (Súmula 661, STF).

ATENÇÃO: Para haver circulação de mercadoria, tem de haver transferência jurídica de titularidade (Súmulas 166, STJ; e 573, STF).

A circulação de mercadoria não se dá só por compra e venda, mas pode se dar por qualquer ato ou negócio jurídico.

Contribuinte: É qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; II – seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização (art. 4º, caput e parágrafo único, LC n. 87/96).

Função: Predominantemente fiscal (principal fonte de arrecadação dos Estados).

Princípios específicos:

– Princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º): O valor de ICMS pago pelo contribuinte (que deu saída da mercadoria do estabelecimento comercial) vai ser crédito para o adquirente da mercadoria quando for contribuinte da sua própria saída, na operação seguinte, em que deverá pagar o débito de ICMS relativo.

– Princípio da seletividade: Quanto mais supérfluo o produto, maior a alíquota. Quanto mais essencial o produto, menor a alíquota.

1. Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS)

Exceção a princípios gerais:

– Exceção ao Princípio da Legalidade Estrita – ICMS Monofásico Combustíveis – Redução e Restabelecimento por Convênios CONFAZ entre Estados e Distrito Federal (art. 155, § 4º, IV, CF);

– Exceção ao Princípio da Anterioridade normal – ICMS Monofásico Combustíveis – restabelecimento (art. 155, § 4º, IV, c, CF);

ATENÇÃO: Imunidades específicas: o ICMS não incidirá:

– ICMS exportação (art. 155, § 2º, X, a, CF);

– Operações interestaduais de combustíveis e lubrificantes e de energia elétrica (art. 155, § 2º, X, a, CF);

– Ouro ativo financeiro ou instrumento cambial (art. 155, § 2º, X, c, CF). O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do IOF (art. 153, § 5º);

– Radiodifusão de recepção livre e gratuita (art. 155, § 2º, X, d, CF).

Obs.: Imunidade da energia elétrica, serviços de Telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e Minerais (art. 155, § 3º, CF): Na verdade, não é uma imunidade de ICMS, mas de outros impostos que não ICMS, II e IE.

2. Transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD)

Fato gerador: Transmissão, por causa mortis ou por doação, de quaisquer bens ou direitos.

Contribuinte: Qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei (art. 42, CTN).

Função: Fiscal (arrecadatória).

Exceção a princípios gerais: Não há.

3. Propriedade de veículos automotores (IPVA)

Fato gerador: As leis estaduais definem o fato gerador do IPVA, que não pode ser outro que não “ser proprietário de veículos automotores”.

Contribuinte: O proprietário do veículo.

Função: Fiscal.

Exceção a princípios gerais: A fixação da base de cálculo do IPVA não se sujeita ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal.

- • Impostos dos Municípios

Os Municípios têm competência para instituir os 3 (três) impostos previstos no art. 156 da CF.

Preparamos o seguinte quadro esquemático contendo resumo das características dos impostos municipais, informadas na doutrina e cobradas em concursos públicos:

Impostos Municipais

Características

1. Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU)

Fatos geradores: É a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município (art. 32, CTN).

Contribuinte: É o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título (art. 34, CTN).

Função: Tanto fiscal (esse imposto é de grande importância arrecadatória para a maioria dos Municípios) quanto extrafiscal.

1. Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU)

Princípios específicos:

– Princípio da progressividade fiscal – Em razão do valor do imóvel (só permitida a partir da EC n. 29/2000, conforme Súmula 668 do STF);

– Princípio da Progressividade Extrafiscal: Na execução da política urbana, o IPTU tem papel a cumprir, qual seja, atender a progressividade no tempo, induzindo o proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, caso seu parcelamento ou edificação compulsórios não tenham surtido efeito (art. 182, § 4º, CF/88).

Exceção a princípios gerais: O Princípio da Anterioridade Nonagesimal não se aplica à fixação da base de cálculo do IPTU (art. 150, § 1º, CF/88).

2. Transmissão de bens imóveis (ITBI)

Fato gerador: Transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (art. 156, II, CF).

ATENÇÃO: 1) O ITBI compete ao Município da situação do bem (art. 156, § 2º, II, CF/88), ou seja, não importa onde o adquirente e o transmitente do imóvel estejam, o ITBI será devido onde estiver localizado o imóvel.

2) Não pode cobrar ITBI no Compromisso de Compra e Venda (STF, AI-AgR 603.309/MG).

Contribuinte: Qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei (art. 42, CTN). Ou seja, pode a lei municipal escolher, na compra e venda, por exemplo, entre o vendedor e o comprador do imóvel.

Função: Fiscal (arrecadatória).

Princípios específicos: Vedação à Progressividade – O STF entende que o ITBI, por ser um imposto real, não pode ter alíquotas progressivas em razão do valor venal do imóvel sem expressa previsão constitucional (Súmula 656 do STF).

Exceção a princípios gerais: Não há.

3. Serviços de qualquer natureza (ISS)

Fato gerador: A prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador, bem como o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País (art. 1º, caput e § 1º, da LC n. 116/2003).

ATENÇÃO: O serviço de qualquer natureza tem que estar previsto na lei complementar para poder ser tributado pelo ISS. O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que a lista de serviços é taxativa, e não exemplificativa (RE 361.829/RJ; REsp 975.105/RS – vide “Jurisprudência Selecionada”) Súmula vinculante 31.

Contribuinte: É o prestador do serviço (art. 5º, LC n. 116/2003).

Função: Fiscal (principal fonte de receitas dos municípios).

Exceção a princípios gerais: Não há.

ATENÇÃO: A não incidência de ISS nas exportações de serviços para o exterior adveio de uma autorização constitucional para a lei complementar assim o prever (art. 156, § 3º, c/c art. 2º da LC n. 116/2003) – não há imunidade aqui, mas, sim, isenção heterônoma (ou heterotópica).

- • Repartição constitucional de receitas tributárias

A repartição constitucional de receitas tributárias é praticamente apenas dos impostos. Não cabe aplicar essa repartição às taxas e às contribuições de melhoria porque as receitas decorrentes desses tributos são para cobrir custos dos serviços ou obras efetuados pelo próprio ente político competente para instituí-los e cobrá-los (tributos vinculados quanto à hipótese de incidência). Também não é cabível aplicar essa repartição aos Empréstimos Compulsórios e às Outras Contribuições Tributárias (Contribuições Sociais, Contribuições Especiais e Contribuições de Iluminação Pública), porque há uma destinação específica para o produto da arrecadação desses tributos (TRIBUTOS vinculados quanto à destinação do produto da arrecadação).

A única exceção é a CIDE-Combustíveis, que apesar de ter destinação específica (art. 174, § 4º, II), terá 29% do produto de sua arrecadação entregue aos Estados e ao Distrito Federal (art. 159, III). Desse montante, os Estados entregam 25% aos seus Municípios (art. 159, § 4º).

A repartição é sempre da pessoa política maior para a pessoa política menor.

A doutrina classifica a repartição de receitas tributárias de repartição direta e repartição indireta. A forma direta acontece sem qualquer tipo de intermediação, sendo que o ente arrecadador se apropria do montante do tributo ou recebe esse montante diretamente do ente federativo competente para instituir o tributo, de acordo com o que está disposto principalmente nos arts. 157 e 158 da CF/88.

Assim, pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:

100%

do IR sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

20%

do imposto residual que a União instituir no exercício desta competência.

Pertencem aos Municípios:

100%

do IR, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

50%

do ITR, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo 100% na hipótese de optar em arrecadar e fiscalizar este tributo;

50%

do IPVA licenciados em seus territórios;

25%

do ICMS.

A repartição indireta acontece por intermédio de Fundos de Participação ou com arrecadação para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, por meio de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com o art. 159 da CF/88.

A União entregará:

48%

do IR e do IPI, sendo: 21,5% ao FPE; 23,5% ao FPM e 3% para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste;

10%

do IPI aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados;

29%

da CIDE-Combustíveis para os Estados e o Distrito Federal.

Os Estados entregarão aos respectivos Municípios:

25%

dos recursos que receberem do IPI (10%), proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados, observado que as parcelas de receita pertencentes aos Municípios serão creditadas conforme os seguintes critérios: a) três quartos (3/4), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações industrializadas realizadas em seus territórios; b) até um quarto (1/4), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal;

25%

dos recursos da Cide-Combustíveis que cabe a cada Estado, destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o inciso III do art. 159 da CF. A percentagem final recebida pelos Municípios é de 7,25%, que equivale a 25% de 29% da arrecadação total da Cide-Combustíveis.

Do IOF incidente sobre o ouro é assegurada a transferência nos seguintes termos (art. 153, § 5º):

30%

para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem;

70%

para o Município de origem.

ATENÇÃO:

1) A repartição de receita tributária não engloba os impostos municipais (IPTU, ITBI e ISS), o ITCMD de competência estadual e os II, IE, IGF (imposto sobre grandes fortunas) e o IEG (imposto extraordinário de guerra) de competência federal.

2) O STJ entende que no polo passivo das demandas propostas por servidores públicos estaduais ou distritais, com vistas ao reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte, devem figurar os Estados-membros ou o DF, e não a União, pois o art. 157 da CF dispõe que produto da arrecadação deste tributo não pertence à União (Súmula 447, STJ).

- • CF: arts. 150, § 1º; 153, § 1º; 153 a 162; 182, § 4º.

- • CTN: arts. 22, II; 29; 31; 32; 34; 35 a 42; 45; 46; 51; 63; 66.

- • Decreto n. 6.759/2009, arts. 72 e 104.

- • Decreto-lei n. 1.578, de 1977, art. 1º, § 5º.

- • LC n. 116/2003, art. 1º, caput e § 1º e art. 5º.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula Vinculante 31: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

- • Súmula 112: O imposto de transmissão “causa mortis” é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.

- • Súmula 113: O imposto de transmissão “causa mortis” é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação.

- • Súmula 114: O imposto de transmissão “causa mortis” não é exigível antes da homologação do cálculo.

- • Súmula 573: Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

- • Súmula 659: É legítima também a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

- • Súmula 660: Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.

- • Súmula 661: Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

- • Súmula 664: É inconstitucional o inciso V do art. 1º da Lei 8033/1990, que instituiu a incidência do imposto nas operações de crédito, câmbio e seguros – IOF sobre saques efetuados em caderneta de poupança.

- • Súmula 668: É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.

- • Súmula 589: É inconstitucional a fixação de adicional progressivo do Imposto Predial e Territorial Urbano em função do número de imóveis do contribuinte.

- • Súmula 656: É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o Imposto de Transmissão “inter vivos” de Bens Imóveis – ITBI com base no valor venal do imóvel.

- • Súmulas do Superior Tribunal de Justiça

- • Súmula 138: O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis.

- • Súmula 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

- • Súmula 334: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

- • Súmula 350: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.

- • Súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

- • Súmula 447: “Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores”.

- • Súmula 80: A taxa de melhoramento dos portos não se inclui na base de cálculo do ICMS.

- • Súmula 87: A isenção do ICMS relativa a rações balanceadas para animais abrange o concentrado e o suplemento.

- • Súmula 95: A redução da alíquota do imposto sobre produtos industrializados ou do imposto de importação não implica redução do ICMS.

- • Súmula 237: Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS.

- • Súmula 395: O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal.

- • Súmula 431: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

- • Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

- • Súmula 433: O produto semielaborado, para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da Lei Complementar n. 65/1991.

- • Súmula 457: Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS.

- • Súmula 163: O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.

- • Súmula 129: O exportador adquire o direito de transferência de crédito do ICMS quando realiza a exportação do produto e não ao estocar a matéria prima.

- • Súmula 447: Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.

“Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto de exportação no momento em que é efetivado o registro de exportação (RE) no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), ou seja, no momento em que a empresa obtém o RE. [...] com a instituição do Siscomex, as guias de exportação e importação foram substituídas pelo registro de exportação (RE) e registro de importação (RI), [...]. Portanto o registro de exportação (RE) é o único registro indispensável para a efetivação de todas as operações de comércio, em torno dele gravitam as demais etapas. [...]. Dessa forma, pouco importam considerações sobre a data da obtenção do registro de venda [RV].” (REsp 964.151/PR).

“EMENTA: Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: ‘non olet’. Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética.” (STF, HC 77.530/RS).

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IOF. OURO: TRANSMISSÃO DE OURO ATIVO FINANCEIRO. C.F., art. 153, § 5º. Lei 8.033, de 12.04.90, art. 1º, II.

– O ouro, definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se, exclusivamente, ao IOF, devido na operação de origem: C.F., art. 153, § 5º. Inconstitucionalidade do inciso II do art. 1º da Lei 8.033/90.” (STF, RE 190.363).

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI.

Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. A celebração de contrato de compromisso de compra e venda não gera obrigação ao pagamento do ITBI.

Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, AI-AgR 603.309/MG).

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR: LISTA DE SERVIÇOS: CARÁTER TAXATIVO. LEI COMPLEMENTAR 56, DE 1987: SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL: EXCLUSÃO.

– É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos. Cuida-se, no caso, da lista anexa à Lei Complementar 56/87.

– Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

– Ilegitimidade da exigência do ISS sobre serviços expressamente excluídos da lista anexa à Lei Complementar 56/87.

– RE conhecido e provido.” (STF, RE 361.829/RJ).

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2012.

- • ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Método, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

- • ______. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

1 Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I – impostos;

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

2 Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, “b”.

3 Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

4 Súmula Vinculante 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da Constituição Federal.

5 Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.

6 Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

7 Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores.

8 Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, [...].

9 Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

10 Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: (...).

11 Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio.

12 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

13 Art. 111, I: Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário.

14 Art. 141: O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.

15 Art. 5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

16 LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

17 Art. 174. (...)

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

18 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III – cobrar tributos:

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

19 Art. 150, § 1º A vedação do inciso III, b, [anterioridade exercício financeiro] não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I [empréstimo compulsório – calamidade ou guerra], 153, I, II, IV e V [II, IE, IPI, IOF], e 154, II [imposto extraordinário]; e a vedação do inciso III, c [anterioridade nonagesimal], não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I [empréstimo compulsório calamidade ou guerra], 153, I, II, III e V [II, IE, IR e IOF], e 154, II [imposto extraordinário], nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III [IPVA], e 156, I [IPTU].

20 Art. 5º, XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: [...]

b) perda de bens; [...]

21 Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: [...]

XII – cabe à lei complementar: [...]

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, “a”.

22 Art. 156, § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo [ISS], cabe à lei complementar: [...]

II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.

23 Art. 5º: (...) IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

24 Art. 154. A União poderá instituir:

I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

25 Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:

(...)

I – vinte por cento do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 154, I.

26 § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Nova redação dada pela EC n. 33, de 2001.)

I. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Com relação aos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, julgue os itens que se seguem.

1. Um servidor ocupante de cargo público não tem direito a continuar regido pelas normas em vigor quando de seu ingresso no serviço público em desfavor de alteração legislativa posterior, pois não se adquire direito a um determinado instituto ou regime jurídico.

2. Direitos adquiridos não afastam a incidência de normas constitucionais originárias que expressamente declarem a eliminação das posições jurídicas específicas por eles protegidas.

3. Não é obrigatória a instituição por lei de recurso administrativo como projeção necessária da garantia constitucional da ampla defesa em processos administrativos.

4. A anulação de ato administrativo cuja edição tenha repercutido no campo de interesses individuais e seja dotada de presunção de legitimidade dispensa a observância do contraditório consistente na adoção de processo administrativo em que seja assegurada a manifestação dos interessados.

5. A garantia constitucional do sigilo da correspondência aplica-se sem restrições aos presidiários em cumprimento de pena privativa de liberdade.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Quanto aos princípios e às garantias constitucionais, julgue os itens abaixo.

6. A imposição legal de limites de idade e altura para o acesso a cargos públicos não fere o princípio da isonomia, desde que razoável e decorrente da natureza e das atribuições do cargo público a ser provido.

7. É inconstitucional, por contrariar o princípio da isonomia, a não aplicação aos empregados brasileiros de vantagens constantes no estatuto de pessoal de empresa estrangeira em operação no Brasil e concedidas aos empregados estrangeiros em funções e condições análogas.

8. O princípio da isonomia é incompatível com as vantagens processuais concedidas à Fazenda Pública, em especial com os prazos dilatados para contestar e recorrer que, anteriores à Constituição da República, não foram por ela recepcionados.

9. Considerando que o inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, é vedada a adoção por lei de quaisquer restrições materiais à concessão de medidas liminares.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Julgue os itens a seguir, referentes ao direito constitucional brasileiro.

10. A vedação à cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, inserta na Constituição da República, é abolível por emenda constitucional.

11. O princípio da soberania dos veredictos não exclui a recorribilidade das decisões do tribunal do júri.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue os itens a seguir, acerca dos direitos e garantias fundamentais e dos direitos políticos.

12. Em relação aos direitos e deveres individuais e coletivos e rigorosamente de acordo com o texto constitucional, não seria admissível uma passeata de policiais em greve, tampouco uma assembleia deles em logradouro público, uma vez que esses servidores trabalham armados, por exigência da profissão.

13. Não obstante a garantia da segurança jurídica e a antiga proibição da lei ex post facto, a Constituição da República não proíbe, por completo, a retroatividade das leis penais.

14. A Constituição da República estatui casos de inelegibilidade absoluta e relativa; entre os primeiros, encontram-se os analfabetos, ao passo que o cônjuge de determinados administradores públicos é atingido por uma das modalidades de inelegibilidade relativa.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue o item a seguir.

15. De acordo com a jurisprudência do STF, considerando o direito a moradia previsto no art. 6º da CF, o fiador, nos contratos de locação, não poderá ter penhorado o único bem imóvel em que reside, declarado bem de família, para satisfazer o crédito do locador no caso de inadimplemento do locatário.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) Acerca da aplicabilidade e da interpretação das normas constitucionais, julgue o item seguinte.

16. Os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos ao princípio da reserva do possível, não podem ser caracterizados como verdadeiros direitos subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) No atinente aos poderes da República, ao Ministério Público e ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, julgue o item subsequente.

17. A circunstância de um cidadão encontrar-se preso e incomunicável não lhe retira o direito de consultar-se com advogado, independentemente de este possuir procuração; nesses casos, basta que o advogado comunique sua pretensão ao juiz responsável pela prisão.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010 – questão adaptada) A respeito dos direitos e garantias fundamentais e dos direitos políticos, julgue os itens a seguir.

18. A exigência legal de visto do advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas ofende os princípios constitucionais da isonomia e da liberdade associativa.

19. Conforme entendimento do STF com base no princípio da vedação do anonimato, os escritos apócrifos não podem justificar, por si sós, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem eles próprios o corpo de delito.

1. CERTO A assertiva em comento trata da proteção ao direito adquirido, consagrado no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal (CF).

A jurisprudência há muito pacificada no Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o servidor público não possui direito adquirido ao regime jurídico vigente quando do ingresso no serviço público, sendo possíveis alterações posteriores que, inclusive, suprimam direitos. Assim, um servidor que ingressou no serviço público federal no ano de 1996, por exemplo, não poderá se insurgir contra as alterações legislativas ocorridas na Lei n. 8.112/90, nem pelas Emendas Constitucionais ns. 20/98 e 41/2003, que modificaram as regras da aposentadoria dos servidores públicos, ressalvado o direito adquirido se tiver preenchido todos os requisitos para a concessão de vantagens e benefícios ainda durante a vigência do regime anterior à alteração constitucional ou legislativa.

Vale destacar que, apesar de a questão ser do ano de 2001, a jurisprudência do STF sobre o assunto não sofreu alteração.

Comentário Extra 1: Quanto à remuneração dos servidores públicos, o STF entende que também não há direito adquirido, sendo possível a alteração na forma de cálculo da remuneração dos servidores públicos, desde que respeitada a irredutibilidade de subsídio e vencimentos, nos termos do art. 37, XV, da CF. Nas palavras da Ministra Cármen Lúcia, relatora do RE 563.965/RN, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, a estabilidade financeira do servidor “consiste, basicamente, na ausência de direito adquirido à forma de cálculo da remuneração, desde que respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos”. Assim, de acordo com o STF, não havendo decesso remuneratório global e nominal, o servidor público não poderá alegar direito adquirido ante a legislação ulterior que altere a política remuneratória.

Comentário Extra 2: O Supremo Tribunal Federal decidiu, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 3.105 e 3.128, em que foi questionado o art. 4º da EC n. 41/2003, não haver direito adquirido à imunidade tributária dos servidores públicos aposentados e aos pensionistas que ostentavam essa condição na data da publicação da emenda. O STF afirmou que a garantia constitucional ao direito adquirido não pode ser oposta à norma que institui ou majora tributos, uma vez que não se poderia conferir ao servidor inativo nem ao pensionista verdadeira imunidade tributária absoluta.

O Tribunal considerou que a percepção de proventos de aposentadorias e pensões constitui fato gerador da contribuição previdenciária (EC n. 41/2003, art. 4º, parágrafo único), razão pela qual não se poderia conferir ao servidor inativo nem ao pensionista verdadeira imunidade tributária absoluta, sem previsão constitucional, quanto aos fatos geradores ocorridos após a edição da EC n. 41/2003, observados os princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade (CF, art. 150, III, a e art. 195, § 6º). Assim, não obstante a condição de aposentadoria, ou inatividade, representar situação jurídico-subjetiva sedimentada e, por isso, intangível por lei superveniente no núcleo substantivo desse estado pessoal, considerou ser possível a incidência de contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadorias e pensões. Além disso, consignou que o princípio constitucional de irredutibilidade da remuneração dos servidores públicos não se estende aos tributos porque não implica imunidade tributária, bem como que a utilização da percepção de proventos como fato gerador da contribuição previdenciária não configura bis in idem de imposto sobre a renda, uma vez que as contribuições previdenciárias não constituem imposto (Informativo 357 STF).

Dessa forma, o STF entendeu ser constitucional a incidência de contribuição previdenciária instituída pela EC n. 41/2003, inclusive para os servidores públicos aposentados e aos pensionistas em gozo de benefícios na data de publicação da referida Emenda.

2. CERTO O poder constituinte originário institui ou inaugura uma nova ordem jurídica no Estado, tendo como características principais ser ele inicial, ilimitado juridicamente e incondicionado. Assim, não é possível a alegação de direito adquirido em face de disposições das normas constitucionais originárias, as quais podem expressamente afetar situações jurídicas já consolidadas com base na Constituição anterior (retroatividade máxima, como é o caso da questão).

Em regra, as normas do poder constituinte originário possuem eficácia retroativa mínima, quer dizer, aplicam-se a efeitos futuros de fatos/negócios passados. Excepcionalmente, elas poderão ter eficácia retroativa média, alcançando prestações vencidas antes da nova ordem constitucional e ainda não adimplidas. Também de forma excepcional, as normas oriundas do poder constituinte originário podem ser dotadas de eficácia retroativa máxima, alcançando fatos já consumados e direitos adquiridos. Para ser dotada de eficácia retroativa média e máxima, a norma produto do poder constituinte originário deve ser expressa nesse sentido[1].

3. CERTO Segundo o art. 5º, LV, da Constituição, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Da mesma forma, o art. 2º, caput, da Lei n. 9.784/99 expressamente prevê a aplicação do princípio da ampla defesa no âmbito do processo administrativo.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal entende não haver em nosso ordenamento a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, o que significa a desnecessidade de previsão de recurso administrativo para ser respeitado o princípio da ampla defesa.

Apesar de o Brasil ser signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), a qual prevê a garantia no processo penal do duplo grau de jurisdição, consistente no direito de recorrer para juiz ou tribunal superior, o STF entende não haver obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição, uma vez que a própria Constituição Federal brasileira limita algumas hipóteses, bem como que a recepção de um tratado internacional não tem o condão de revogar a norma constitucional interna (RHC 79.785 e AI 601.832 AgR). Sobre o assunto, ver item “Importante Saber” ao final do capítulo.

Por outro lado, apesar de não ser obrigatória a instituição de recurso no âmbito do processo administrativo, havendo esta previsão, não pode ser exigido depósito prévio para sua admissibilidade, consoante disposto na Súmula Vinculante 21 do STF. Entende o Supremo Tribunal que a exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens como condição de admissibilidade de recurso administrativo consiste em violação ao direito de petição e ao princípio do contraditório (art. 5º, XXXIV e LV), inviabilizando, em certas situações, a possibilidade de apresentação do recurso administrativo, o que viola também o princípio da proporcionalidade.

Comentário Extra: Não custa relembrar que a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa não se aplica ao Inquérito Policial, por não ser ele considerado processo administrativo. Entretanto, os direitos fundamentais do investigado são preservados, a exemplo do direito de ser assistido por advogado, da não autoincriminação e de se manter em silêncio. Ademais, nos termos da Súmula Vinculante 14, o advogado tem direito a ter acesso aos elementos de prova já documentados no procedimento investigatório.

Acerca da ampla defesa nos processos administrativos em geral, vide Súmulas Vinculantes 5, 14, 21 e 28 transcritas no final do capítulo (item “Legislação e Súmulas Pertinentes”).

4. ERRADO A questão vai de encontro ao disposto na Súmula Vinculante 3 do STF, resultante de posicionamento há muito consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. Eis o teor da súmula, aprovada na sessão plenária de 30-5-2007: “Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

Assim, apesar de a súmula vinculante ainda não existir na época da realização do concurso, a assertiva foi considerada “errada” por ser discrepante com a jurisprudência do STF, o qual entende que, em regra, para a anulação de ato administrativo que tenha gerado efeitos na esfera jurídica do administrado, o processo administrativo deve garantir a observância do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF).

Comentário Extra 1: Apesar de a regra geral ser a necessidade de observância, no âmbito dos processos administrativos, das garantias do contraditório e ampla defesa, a Súmula Vinculante 3 ressalva os casos de apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Comentário Extra 2: A interpretação da Súmula Vinculante 3 é de que a dispensa da observância dos princípios do contraditório e ampla defesa nos casos de apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria só é cabível desde que o ato concessivo não tenha ocorrido há mais de cinco anos. Transcorrido in albis o prazo quinquenal a contar da aposentadoria, reforma ou pensão, em atenção ao princípio da confiança (faceta subjetiva do princípio da segurança jurídica), o STF excepciona a Súmula Vinculante 3 e entende que o procedimento administrativo deverá, obrigatoriamente, garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo interessado. Sobre o assunto, ver ementa selecionada do julgamento pelo STF do MS 25.116 ao final do capítulo.

Em suma: a regra geral é a necessidade de observância, no âmbito dos processos administrativos, das garantias do contraditório e ampla defesa para anulação de ato que tenha repercutido na esfera de interesse dos particulares/administrados. Nos casos de apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão pelo Tribunal de Contas, excetua-se esta regra, sendo dispensada a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa (Súmula Vinculante 3). Entretanto, nos casos de apreciação da legalidade do ato de concessão inicial, se o ato concessivo tiver ocorrido há mais de cinco anos, o STF flexibiliza a Súmula Vinculante 3, ou seja, retorna-se à regra geral, e o procedimento administrativo deve garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo interessado.

5. ERRADO A cláusula da inviolabilidade do sigilo de correspondência não pode servir de escudo à prática de ilícitos, sendo possível, excepcionalmente, a interceptação da correspondência dos presos. Nos autos do HC 70.814/SP, o STF entendeu que “A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”.

A razão de ser deste entendimento é a inexistência de direitos e garantias absolutos, mesmo se tratando de direitos fundamentais (no caso, ponderação entre direito à inviolabilidade do sigilo epistolar e a preservação da segurança pública/ordem jurídica[2]).

Comentário Extra 1: O STF já se manifestou expressamente acerca da inexistência de direitos fundamentais absolutos ou incondicionados, a exemplo do julgamento do HC 82.424, em que estavam em conflito o direito à livre-expressão do pensamento e a proteção contra o racismo. Na ocasião, o Supremo Tribunal decidiu que as liberdades públicas devem ser exercidas de maneira harmônica (princípio da concordância prática ou harmonização), prevalecendo, no caso, os princípios da dignidade da pessoa humana e igualdade jurídica, consoante trecho da ementa transcrita ao final do capítulo.

Comentário Extra 2: A limitação a direitos fundamentais parte do pressuposto da inexistência de direitos e garantias fundamentais absolutos, sendo possível a limitação a tais direitos, desde que respeitados alguns limites – a chamada “Teoria dos Limites dos Limites”. Segundo esta teoria, a limitação aos direitos fundamentais apenas será válida se a lei que impuser limites ao exercício de direitos e garantias fundamentais respeitar o seu núcleo essencial, sempre observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

6. CERTO É notória a afirmação atribuída a Aristóteles segundo a qual igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Este é o ponto de partida para a compreensão do princípio da igualdade. A grande questão reside em saber quais são as situações que devem ser tratadas de modo diferente ou, mais especificamente, “é preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis”[3].

Na linha dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, para aferir se uma disposição legal ofende o princípio da igualdade, é preciso verificar três aspectos: 1) o elemento tomado como fator de desigualação; 2) correlação lógica abstrata entre o critério de discrímen e a disparidade com o tratamento jurídico diversificado; 3) a correlação lógica com os interesses absorvidos pelo sistema constitucional (correlação lógica concreta[4]).

Em relação à utilização do limite etário mínimo ou máximo para fins de ocupação de cargo público, foi editada a Súmula 683 do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende ser possível haver restrição para admissão em cargos públicos com base na idade, altura e sexo, desde que obedecidos cumulativamente dois requisitos: 1) haja previsão em lei, não sendo possível a exigência contida apenas no edital do certame, pois somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas (vide Súmula 14 do STF e a título exemplificativo, RE 559.823-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE 1º-2-2008); e 2) a exigência seja razoável e justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Assim, por exemplo, não fere o princípio da isonomia lei que restrinja o preenchimento do cargo de agente penitenciário em uma prisão feminina apenas para pessoas do sexo feminino. São indispensáveis a previsão legal e a justificativa pelo cargo a ser ocupado; não estando presentes um dos pressupostos, a restrição é inconstitucional.

Note-se que a assertiva teve o cuidado de falar expressamente em “imposição legal” e “razoável e decorrente da natureza e das atribuições do cargo”, estando completamente correta[5].

Recentemente, o STF reconheceu a repercussão geral da matéria e reafirmou a jurisprudência no sentido de que a lei pode estabelecer limite de idade para inscrição em concurso público, desde que observado o princípio da razoabilidade, ao analisar o ARE 678.112[6].

Comentário Extra 1: A admissão de critérios restritivos para ingresso em cargo público em razão da idade, altura e sexo – desde que previstos em lei e de acordo com a natureza do cargo – significa dizer que as hipóteses de discriminação com base nesses fatores não estão apenas na Constituição Federal, pois também é possível a previsão por meio de lei em sentido estrito. Por esta razão, o CESPE considerou “errada” a seguinte assertiva do Concurso de Advogado da União/2006: “No sistema jurídico brasileiro, as hipóteses aceitáveis de discriminação entre homens e mulheres são apenas as referidas no texto constitucional”.

Comentário Extra 2: Sobre o assunto, o Enunciado 4 da Câmara de Coordenação e Revisão da Defensoria Pública da União dispõe que: “A fixação de limite etário para o provimento de cargo por meio de concurso público, em especial no caso de militares, deve necessariamente ter fundamento em lei em sentido estrito (lei em sentido formal e material) e render observância ao princípio da razoabilidade, guardando, pois, proporcionalidade com a natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

7. CERTO A questão faz menção a um caso concreto julgado pelo STF nos autos do RE 161.243/DF, em que foi reconhecida a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, e determinado que a Air France aplicasse o estatuto social também aos empregados brasileiros, sob pena de violação ao princípio da igualdade.

Posteriormente, o STF já aplicou esta mesma teoria a casos de exclusão do associado sem o devido processo legal, firmando o posicionamento de que as violações a direitos fundamentais não ocorrem apenas nas relações entre o cidadão e o Estado (relação vertical), mas também em relações privadas (relação horizontal).

8. ERRADO A doutrina e a jurisprudência entendem que a previsão de prerrogativas processuais à Fazenda Pública é constitucional pelas peculiaridades da atuação da Fazenda Pública nos processos judiciais. Segundo Leonardo Carneiro da Cunha, apontam-se como elementos justificadores do discrímen processual em favor da Fazenda Pública: 1) a supremacia do interesse público sobre o particular, o que significa a defesa do erário e dos interesses de toda a sociedade; 2) a burocracia inerente à atividade pública, tornando mais dificultosa para os advogados públicos a obtenção de informações e provas; 3) o volume de trabalho existente nas procuradorias; 4) ao contrário dos advogados particulares, os advogados públicos não podem deixar de defender o Estado em juízo[7].

Nesse sentido, a prerrogativa prevista no art. 188 do Código de Processo Civil, segundo o qual a Fazenda Pública e o Ministério Público possuem prazo em quádruplo para contestar (leia-se: apresentar resposta) e em dobro para recorrer, não ofende o princípio da isonomia, razão pela qual a assertiva está incorreta.

9. ERRADO O Supremo Tribunal Federal considera constitucional a limitação, em certos casos e matérias, à concessão de liminares, cautelares e tutelas antecipadas em face da Fazenda Pública, consoante decidido na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) n. 4.

O § 2º do art. 7º da Lei do Mandado de Segurança (atualmente, Lei n. 12.016/2009) estabelece que “Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

No mesmo sentido, o art. 1º da Lei n. 8.437/92, que trata da concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, veda as medidas liminares contra atos do Poder Público “toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal”. Por fim, ressalte-se que o art. 1º da Lei n. 9.494/97[8] determinou a aplicação dessas restrições também à tutela antecipada, prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil.

Nos autos da ADC n. 4, o STF deferiu a liminar para considerar constitucional a previsão contida no art. 1º da Lei n. 9.494/97. Em 1º de outubro de 2008, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o mérito da ADC n. 4 e confirmou a liminar anteriormente concedida, tendo pacificado a constitucionalidade de restrições materiais à concessão de liminares contra a Fazenda Pública.

Nesse contexto, pode-se sintetizar ser vedada a concessão de liminares em Mandado de Segurança, medidas cautelares e antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Comentário Extra: O enunciado da Súmula 729 do STF dispõe que “A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”, razão pela qual, nas demandas previdenciárias, é possível a concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública, mesmo nos casos vedados para os demais processos, em especial o pagamento de valores. Ver Informativo 547 ao final do capítulo.

10. ERRADO A lista de Direitos e Garantias Fundamentais previstos no Título II da CF 1988 é meramente exemplificativa, nos termos do art. 5º, § 2º[9], sendo possível o reconhecimento de outros direitos e garantias fundamentais não catalogados nesse rol. Isso porque se adota a Teoria Material dos Direitos Fundamentais, segundo a qual um direito ou garantia deve ser considerado fundamental pelo conteúdo que carrega, e não pela forma. Por essa razão, os direitos e garantias fundamentais podem estar ao longo da Constituição Federal ou fora do texto constitucional. Um exemplo clássico de garantia individual prevista fora do art. 5º da Constituição é, justamente, a garantia individual da anterioridade tributária, prevista no art. 150, III, b, da CF.

Além disso, pelo texto da Constituição, são consideradas cláusulas pétreas apenas os direitos e garantias individuais, uma espécie dos direitos e garantias fundamentais (art. 60, § 4º, IV, da CF). Nesse contexto, o princípio da anterioridade tributária, por ser considerado garantia individual do contribuinte brasileiro, apesar de não estar inserido no art. 5º da Constituição, é cláusula pétrea, sendo vedados projetos de emendas que tendam a abolir essa garantia.

O Supremo Tribunal Federal analisou a questão nos autos da ADI 939, cujo objeto foi a Emenda Constitucional n. 3/93, que autorizou a União a instituir o IPMF sem a observância do princípio da anterioridade tributária. O STF entendeu ser possível o controle de constitucionalidade sobre as Emendas Constitucionais, por ser produto da atividade do poder constituinte derivado, bem como que, no caso, a referida emenda “violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): 1. – o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5º, par. 2º, art. 60, par. 4º, inciso IV e art. 150, III, b da Constituição)”.

Ante o exposto, a assertiva está incorreta, porque o princípio da anterioridade tributária é considerado garantia individual do contribuinte brasileiro, razão pela qual não é abolível por Emenda Constitucional.

11. CERTO Consoante já dito, não existem direitos e garantias de caráter absoluto no ordenamento jurídico, os quais, quando em conflito, devem ser ponderados – princípio da concordância prática ou harmonização. Apesar da proteção ao princípio da soberania dos veredictos, o STF entende ser possível recurso quando a decisão do Tribunal do Júri for manifestamente contrária à prova dos autos (HC 73.721).

12. ERRADO O direito de reunião está assegurado no art. 5º, XVI, da CF[10], segundo o qual todos podem se reunir pacificamente, sem armas e em locais abertos ao público. Para tanto, não é necessária autorização, bastando o prévio aviso à autoridade competente, e desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. Observe-se que os requisitos para o exercício do direito de reunião são: o caráter pacífico, a ausência de armas, o prévio aviso à autoridade competente e a prescindibilidade de autorização.

A questão parte da premissa de que, como os policiais trabalham armados por exigência da profissão, não poderiam fazer uma assembleia em logradouro público. Entretanto, nada impede que, no momento da reunião, eles estejam sem armas, o que já torna a assertiva errada.

Comentário Extra 1: Em relação aos militares (integrantes das Forças Armadas, policiais militares e bombeiros militares estaduais), o art. 142, § 3º, IV, da Constituição Federal[11] expressamente veda a sindicalização e o direito de greve, estando a assertiva correta ao afirmar que não seria admissível uma passeata de militares em greve, justamente porque a eles são proibidas a sindicalização e a greve.

Comentário Extra 2: O Supremo Tribunal Federal recentemente considerou estar inserida no direito de reunião a participação em passeatas a favor da descriminalização ou legalização do uso de drogas, popularmente conhecidas como “Marcha da Maconha”. Nos autos da ADI 4.274, o STF entendeu que “essas manifestações representariam a prática legítima do direito à livre-expressão do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião”. Sobre o assunto, ver jurisprudência selecionada ao final do capítulo.

Comentário Extra 3: Em relação ao direito de greve dos servidores públicos civis (art. 37, VII, CF), no Mandado de Injunção n. 712, o STF superou a adoção da corrente não concretista, por meio da qual o Poder Judiciário se limitaria a declarar a mora do legislador em fazer a lei que possibilitasse o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, passando a adotar a corrente concretista. No MI 712, o Supremo Tribunal Federal consignou que, diante de mora legislativa, não lhe cumpre emitir decisões desnutridas de eficácia, mas sim transpor o obstáculo da omissão legislativa para garantir o exercício do direito de greve. Assim, o Mandado de Injunção foi julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no art. 37, VII, da Constituição do Brasil.

Por fim, saliente-se que o STF também vem adotando a corrente concretista nos Mandados de Injunção acerca do direito de aposentadoria especial dos servidores públicos (art. 40, § 4º, da CF), determinando a aplicação analógica do art. 57 da Lei n. 8.213/91, como aconteceu, por exemplo, nos autos do MI 3.140 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 30-11-2011.

13. CERTO O art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal traz a regra geral da segurança jurídica, segundo a qual a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Este princípio, consoante visto nos comentários à questão 2 deste capítulo, não é oponível ao poder constituinte originário que, por ser incondicionado e ilimitado juridicamente, pode afetar situações jurídicas já consolidadas.

Em relação às leis penais, o inciso XL do art. 5º da CF determina que a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Trata-se de previsão expressa da retroatividade benéfica das leis penais. É possível, por exemplo, a retroatividade de uma lei que deixe de considerar o fato como crime (abolitio criminis), a fim de alcançar fatos consumados antes da sua vigência, tendo como consequência a cassação da execução da pena eventualmente imposta e dos efeitos da sentença condenatória (art. 2º do Código Penal). O mesmo se dá com uma lei que diminua a pena de um delito ou, ainda, traga hipóteses menos rigorosas para progressão da pena.

Não se pode esquecer, todavia, de que a retroatividade da lei penal apenas é permitida se benéfica. Em casos de leis que piorem a situação jurídica do réu, a sua aplicação ficará restrita aos fatos ocorridos a partir de sua vigência.

Comentário Extra: Acerca do assunto, ver Súmulas 611 e 711 do STF, respectivamente: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna” e “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

14. CERTO O art. 14, § 4º, da Constituição traz os casos de inelegibilidade absoluta: os inalistáveis (quem não pode se alistar como eleitor não pode, consequentemente, ser eleito para qualquer cargo) e os analfabetos (apesar da alistabilidade facultativa – art. 14, § 1º, II, a da CF – os analfabetos não podem se eleger). O art. 14, §§ 5º a 8º, enumera os casos de inelegibilidade relativa.

Assim, a assertiva está correta, pois os analfabetos não podem ser eleitos para qualquer cargo (inelegibilidade absoluta), e o cônjuge, nos termos do art. 14, § 7º, da CF, é inelegível no território de jurisdição do consorte que seja Prefeito, Governador ou Presidente da República.

As causas de inelegibilidade absoluta apenas podem ser previstas na Constituição Federal, enquanto Lei Complementar pode prever outros casos de inelegibilidade relativa (art. 14, § 9º).

Sobre o assunto, ver o item “Importante Saber” e a Súmula Vinculante 18 do STF.

15. ERRADO A assertiva está incorreta por divergir do entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é possível a penhora do único bem imóvel do fiador.

O Plenário do Tribunal, nos autos do RE 407.688, decidiu ser legítima a penhora do bem de família do fiador, ao entendimento de que o art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/90 não viola o disposto no art. 6º da CF/88, mesmo após a EC n. 26/2000, que incluiu no caput do art. 6º o direito à moradia como direito social.

16. ERRADO As Constituições contemporâneas estabelecem, no catálogo de direitos fundamentais, os chamados direitos sociais, cujo princípio norteador é a igualdade material. A título exemplificativo, podem-se citar os direitos relativos à educação, saúde, previdência e assistência sociais.

Em geral, os direitos sociais são previstos em normas constitucionais programáticas, as quais possuem eficácia normativa, sob pena de quebra da unidade normativa da Constituição. Fala-se em força normativa da Constituição e, também, das normas programáticas que estabelecem direitos sociais. Por outro lado, a concretização desses direitos depende, muitas vezes, de recursos financeiros do Estado, razão pela qual se reconhece ao legislador um livre espaço de conformação para que seja definida a forma e a medida em que o direito social será prestado.

São vetores regentes da matéria as noções de força normativa da Constituição, mínimo existencial e reserva do possível.

Para melhor compreensão da matéria, tome-se como exemplo o Benefício de Prestação Continuada (BPC) ao deficiente e ao idoso, muito comum no cotidiano do Defensor Público Federal. O art. 203, V, da Constituição prevê como objetivo da assistência social “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”. A Lei n. 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS), no art. 20, § 3º, fixou que se considera incapaz de prover a manutenção do idoso ou deficiente a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1.232/DF, considerou constitucional o critério objetivo estabelecido pela Lei n. 8.742/93. Assim, fixados os critérios legais para fruição do benefício, uma vez comprovada a deficiência ou a idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos e a renda familiar per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo, o requerente terá direito subjetivo à concessão do benefício, não havendo que se falar em critérios discricionários por parte da Administração.

Nesse contexto, a assertiva está incorreta por afirmar que os direitos sociais previstos em normas programáticas não constituem direitos subjetivos – são direitos assegurados pela Constituição, apesar de o legislador poder definir como o direito será prestado e quais os requisitos para tanto, desde que respeitado o núcleo essencial. O Supremo Tribunal Federal, adotando uma postura ativista sobre a matéria, vem entendendo ser possível a interferência do Judiciário na concretização dos direitos sociais, a exemplo da concessão de medicamentos, determinação de matrícula de criança em creche escolar e tratamentos terapêuticos. Sobre o tema, ver o tópico “Importante Saber” e a jurisprudência selecionada ao final do capítulo.

17. ERRADO O art. 7º, III, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) prevê ser direito do advogado “comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”. Percebe-se que o direito de o advogado se comunicar com o preso independe de procuração e de qualquer comunicação ao juiz responsável pela prisão, inclusive porque a entrevista pode se dar ainda na fase da prisão em flagrante, quando a autoridade coatora seja o delegado de polícia.

18. ERRADO O art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.906/94 determina que “os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados”.

Nos autos da ADI 1.194-4, o STF decidiu que tal previsão não ofende os princípios constitucionais da isonomia e liberdade associativa, razão pela qual a assertiva está incorreta (ADI 1.194, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 20-5-2009, DJe-171, Divulg. 10-9-2009, Public. 11-9-2009).

19. CERTO A vedação ao anonimato, prevista no art. 5º, IV, parte final da Constituição Federal, busca viabilizar, se for o caso, a responsabilidade penal e/ou civil da pessoa que exerceu de maneira abusiva o direito de liberdade de expressão. Nesse contexto, a assertiva está totalmente de acordo com o entendimento do STF acerca das denúncias anônimas, as quais, isoladamente, não podem servir de base para a instauração da persecutio criminis, mas podem constituir o passo inicial para que o Poder Público adote medidas informais para apurar a possível ocorrência de ilícito penal.

Nas transcrições do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello nos autos do Inquérito n. 1.957 (Informativo 387) sobre o assunto, restou consignado que:

1) Os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito. Por exemplo, os bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro; cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o crime de falsidade;

2) O Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), pode adotar medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, para conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados. Caso a diligência seja positiva, poderá haver a formal instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas; e

3) O Ministério Público, independentemente da prévia instauração de inquérito policial, pode formar a sua opinio delicti com apoio em outros elementos de convicção que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de sua autoria, desde que os dados informativos que dão suporte à acusação penal não tenham, como único fundamento causal, documentos ou escritos anônimos.

- • O tema Direitos e Garantias Fundamentais esteve presente em todos os editais de concursos públicos para o cargo de Defensor Público Federal, bem como nos demais concursos para outros cargos, sendo uma matéria de grande importância.

- • O tema Direitos e Garantias Fundamentais responde por aproximadamente 25,3% das assertivas de Direito Constitucional.

- • A maioria das questões do CESPE sobre o assunto é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A leitura constante da jurisprudência, súmulas e súmulas vinculantes do STF sobre a matéria é muito importante, pois muitas assertivas remetem à redação de uma súmula ou a um caso concreto já julgado pelo STF.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

2.1. Dos direitos e garantias fundamentais. 2.2. Dos direitos e deveres individuais e coletivos. 2.3. Dos direitos políticos. 2.4. Dos partidos políticos.

1) Classificação e características dos Direitos e Garantias Fundamentais

Para José Afonso da Silva, são características dos Direitos e Garantias Fundamentais[12]:

- • Historicidade – a historicidade afasta a ideia de que seriam baseados no direito natural, sendo fruto da soberania popular a partir da revolução burguesa, e que foram se ampliando ao longo da História.

- • Inalienabilidade – não podem ser transferidos ou negociados, por não possuírem conteúdo econômico-patrimonial.

- • Imprescritibilidade – o exercício dos direitos não pode ser obstado pelo passar do tempo ou prescrição. Em outras palavras, nunca deixam de ser exigíveis.

- • Irrenunciabilidade – apesar de poderem não ser exercidos pelo titular, não podem ser renunciados.

Em relação às dimensões ou gerações dos Direitos Fundamentais, podem-se apontar as seguintes características:

Surgimento

Princípio norteador

Características

1ª Dimensão

Estado Liberal, final do século XVIII

Liberdade

Prestações Negativas em face do Estado – Direitos civis e políticos

2ª Dimensão

Estado Social – Pós-guerra

Igualdade

Direitos sociais, culturais e econômicos – em regra, exigem prestações positivas do Estado

3ª Dimensão

Século XX

Fraternidade

Direito difusos e coletivos – direito ao meio ambiente, à paz

- • Observação Importante: os direitos fundamentais foram surgindo com a evolução histórica, mas não se excluem ou sucedem no tempo, podendo-se identificar na Constituição Federal exemplos das três dimensões. Por esta razão, diz-se ser mais apropriada a expressão “dimensões” do que “gerações” de direitos fundamentais.

- • No concurso público para Promotor de Justiça do Rio Grande do Norte, aplicado pelo CESPE, foi considerada correta a seguinte assertiva: “As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais”.

- • Eficácia protetiva dos direitos fundamentais – conjunto de normas de autoproteção que garantem a manutenção da existência e importância dos direitos fundamentais. Trata-se da proteção dos direitos fundamentais em face das mudanças a serem trazidas pelo constituinte derivado ou pelo legislador infraconstitucional. Exemplo dessa eficácia protetiva é a previsão de que os direitos e garantias individuais constituem cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, da CF), bem como a vedação ao retrocesso social.

- • Vedação ao retrocesso social (princípio da não regressão) – dimensão negativa em matéria de direitos sociais e sua concretização, no sentido de que, uma vez atingido determinado patamar de proteção social, não é possível sua redução ou supressão sem políticas concomitantes do Estado de compensação. Significa dizer que, diante da regulamentação da norma constitucional, não é possível legislação infraconstitucional que esvazie ou diminua o conteúdo já alcançado pela sistemática anterior.

2) Teoria dos limites (ou Teoria dos limites dos limites)

Consoante visto nos comentários de algumas questões, não existem direitos fundamentais absolutos. Em caso de eventual colisão entre direitos e garantias fundamentais, não se deve excluir um ou outro direito, mas fazer uma ponderação entre eles, em respeito aos princípios da harmonização e concordância prática. Por exemplo, podem-se citar os casos já decididos pelo STF de colisão entre o direito à intimidade e sigilo de correspondência x segurança pública; direito à liberdade de expressão x vedação ao crime de racismo.

É possível a limitação de direitos e garantias fundamentais pela própria Constituição ou normas infraconstitucionais, desde que respeitados os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e o núcleo essencial do direito objeto de restrição. Sobre o assunto, seguem os ensinamentos de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

“Se por um lado é inaceitável a ideia de um direito constitucional absoluto, intocável mesmo diante de situações de interesse público, por outro, seria absurdo admitir-se que a lei pudesse restringir ilimitadamente os direitos fundamentais, afetando o seu núcleo essencial, extirpando o conteúdo essencial da norma constitucional, suprimindo o cerne da garantia originariamente outorgada pela Constituição”[13].

Em conclusão, pode-se afirmar: 1) não existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta; 2) a Constituição ou a lei pode impor restrições aos direitos e garantias fundamentais; 3) a restrição deve ser limitada, a fim de preservar o núcleo essencial do instituto, com observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

3) Convenções e Tratados Internacionais

- • O art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, incluído pela EC n. 45/2004, dispõe que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Assim, os tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos, desde que sejam aprovados pelo mesmo quórum que as emendas constitucionais, terão status de norma constitucional, integrante do bloco de constitucionalidade.

- • Os tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos, uma vez incorporados ao sistema jurídico brasileiro, gozarão da mesma hierarquia das leis ordinárias.

- • Em relação aos tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos que não tenham sido aprovados pelo rito previsto no art. 5º, § 3º, da CF e, portanto, não ostentem status de norma constitucional, o Supremo Tribunal Federal entende que eles gozam de status de supralegalidade, o que significa estarem acima das leis e abaixo da Constituição, revogando as disposições legais em contrário. Foi o que aconteceu com o Pacto de São José da Costa Rica, que apenas permite a prisão civil por dívida de pensão alimentícia, não admitindo a prisão do depositário infiel. Considerando que o Pacto ostenta status de supralegalidade, o STF alterou o entendimento anterior acerca da possibilidade de decretação da prisão do depositário infiel, revogou a Súmula 619[14] e editou a Súmula Vinculante 25, nos seguintes termos: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

- • Ainda em relação ao Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), consoante dito no comentário às questões, ele prevê a garantia no processo penal do duplo grau de jurisdição, consistente no direito de recorrer para juiz ou tribunal superior. Entretanto, considerando que a referida Convenção ostenta caráter de supralegalidade e não alterou a Constituição Federal, o STF manteve o entendimento de que a garantia do duplo grau de jurisdição não é absoluta e admite exceções previstas na CF. Sobre o assunto, ver AI 601.832 AgR nas Jurisprudências selecionadas.

4) Direitos Políticos

Os arts. 14 a 16 da Constituição Federal preveem os Direitos Políticos que são uma espécie dos Direitos e Garantias Fundamentais. O núcleo dos direitos políticos é o direito ao sufrágio, ou seja, a possibilidade de votar e ser votado.

Neste sentido, a capacidade eleitoral é dividida em duas vertentes: 1) Capacidade eleitoral ativa – direito e capacidade de votar, chamada de alistabilidade; 2) Capacidade eleitoral passiva – direito e possibilidade de ser votado, chamada de elegibilidade.

O voto é o ato por meio do qual se exercita o sufrágio, e a cidadania é conferida a quem é titular de direitos políticos de votar e ser votado. São características do voto:

- • Direto – o eleitor vota diretamente no candidato que escolheu, sem intermediários. Existe, entretanto, uma exceção prevista na Constituição, no art. 81, § 1º: nos casos de vacância do cargo de Presidente da República e Vice-Presidente da República ocorrida nos dois últimos anos de mandato, a eleição será feita dentro de 30 (trinta) dias pelo Congresso Nacional. Saliente-se que a exceção ao voto direto será permitida apenas se a vacância se der nos últimos dois anos do mandato presidencial, pois, caso ocorra na primeira metade do mandato, serão convocadas eleições diretas no prazo de 90 (noventa) dias. Em qualquer dos casos, os eleitos completarão o período do mandato dos antecessores.

- • Secreto – apenas o eleitor sabe o conteúdo do seu voto.

- • Universal – não são exigidos critérios censitários ou intelectuais. O voto não está ligado a condições discriminatórias.

- • Periódico – por se tratar de uma democracia, há alternância de poder, sendo a escolha dos representantes periódica e exercida por meio do voto.

- • Personalíssimo – apenas o cidadão eleitor pode votar. É vedado o voto por procuração.

- • Igualitário – todos os votos possuem o mesmo “peso”, não havendo diferenciação entre o voto de um ou outro cidadão. “One man one vote” (um homem, um voto).

- • Livre – o eleitor escolherá de forma livre o candidato em que vai votar, sendo-lhe facultado, também, anular o voto ou votar em branco. A obrigatoriedade é de comparecimento às urnas, mas não de votar em candidato A, B ou C.

*Importante saber: considera-se cláusula pétrea o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 60, § 4º, II, CF), sendo vedada Emenda à Constituição tendente a abolir este direito do cidadão.

A capacidade eleitoral ativa ou alistabilidade e o voto são obrigatórios para as pessoas previstas no art. 14, § 1º, I da CF e facultativos para aquelas do art. 14, § 1º, II da CF. O art. 14, § 2º, por sua vez, traz as hipóteses em que o alistamento eleitoral é proibido. Pode-se sistematizar essas previsões da seguinte forma:

Alistamento Eleitoral

(capacidade eleitoral ativa)

Obrigatório

Facultativo

Proibido

Pessoas maiores de 18 anos e menores de 70 anos de idade

Analfabetos

Estrangeiros

Maiores de 70 anos

Durante o serviço militar obrigatório, os conscritos

Maiores de 16 anos e menores de 18 anos

O art. 14, § 3º, da Constituição traz os requisitos para a capacidade eleitoral passiva, ou seja, as condições de elegibilidade:

- • Nacionalidade brasileira.

- • Pleno exercício dos direitos políticos.

- • Alistamento eleitoral.

- • Domicílio eleitoral na circunscrição.

- • Filiação partidária.

- • Idade mínima a depender do cargo – art. 14, § 3º, V, CF.

Além das condições de elegibilidade, não podem estar presentes quaisquer das causas de inelegibilidade:

Características

Hipóteses

Inelegibilidades Absolutas (art. 14, § 4º, CF)

Previstas exclusiva e taxativamente na Constituição Federal

Inalistáveis (alistamento eleitoral proibido: estrangeiros e conscritos)

Impedem a elegibilidade para qualquer cargo

Analfabetos (voto facultativo, mas não podem ser eleitos)

- • Inelegibilidades Relativas (art. 14, §§ 5º a 8º, CF)[15]

Características

Hipóteses

Previstas na Constituição Federal ou Lei Complementar

Impossibilidade de terceiro mandato sucessivo e subsequente para o mesmo cargo (art. 14, § 5º13)

Concorrer a outros cargos – desincompatibilização – renúncia ao mandato 6 meses antes do pleito (art. 14, § 6º)

Não se aplica em caso de reeleição para o mesmo cargo

Em razão do parentesco (art. 14, § 7º)

Súmula Vinculante 18

Impedem a elegibilidade para alguns cargos

Militares (art. 14, § 8º)

Previstas em LC

Importante saber: Em relação à inelegibilidade do Vice-Presidente, Vice-Governador e Vice-Prefeito, o STF entende que, não importando se reeleito ou não para o cargo de vice, se sucedeu o titular, poderá se candidatar à reeleição por um período subsequente. Foi o que aconteceu com o Governador Geraldo Alckmin, de São Paulo, que tinha sido duas vezes vice-governador. No primeiro mandato como vice, apesar de ter substituído interinamente o governador Mário Covas, não “titularizou” o cargo de Governador, razão pela qual esse mandato não foi computado para fins de inelegibilidade. No segundo mandato de vice, com a morte de Mário Covas, ele assumiu o mandato de governador. Diante dessa situação, o STF entendeu possível a candidatura do Governador Geraldo Alckmin ao cargo de Governador do estado de São Paulo. Sobre o assunto, ver ementa do RE 366.488 no final do capítulo.

5) Direitos Sociais x Reserva do Possível e Ativismo Judicial

- • Os Direitos Sociais, consoante visto, são uma espécie dos Direitos e Garantias Fundamentais, e estão previstos primordialmente (mas não exclusivamente) nos arts. 6º a 11 da CF/88. As prestações para implementação de direitos sociais como saúde, educação, assistência e previdência dependem do dispêndio de recursos financeiros, surgindo daí a necessidade de planejamento acerca de quanto se gastar e as prioridades a serem escolhidas.

- • A reserva do possível é uma doutrina originária da Corte Constitucional da Alemanha, segundo a qual a efetivação dos direitos sociais consistentes em uma prestação por parte do Estado em favor do indivíduo acima do limite social básico mínimo depende da existência de reserva orçamentária e disponibilidade de recursos. Desde a origem, a doutrina da reserva do possível resguarda o direito ao “mínimo existencial”, uma decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana. Por esta razão, em uma prova subjetiva ou oral para o cargo de Defensor Público, pode-se criticar a “importação” sem restrições da doutrina da reserva do possível para o Brasil, por haver no País alto percentual de pessoas que vivem abaixo da linha da pobreza, em manifesto desrespeito à garantia do mínimo existencial.

- • O Ativismo judicial, na linha de ensinamento de Luís Roberto Barroso, consiste em uma participação mais ampla do Poder Judiciário, com maior interferência em espaços de atuação dos outros dois Poderes, para concretização dos valores e fins constitucionais, buscando extrair deles o máximo de efetividade[16]. Trata-se de expressão cunhada nos EUA para rotular uma atuação da Suprema Corte marcada pelas práticas políticas conduzidas por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sem que tivesse havido modificação legislativa. Pode-se exemplificar com o caso Brown v. Board of Education, em que se considerou ilegítima a segregação racial nas escolas, superando o entendimento anterior de Separate but equal[17]. Em suma, o ativismo é uma atitude proativa de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Quando legitimamente exercido, procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, especialmente mediante a construção de regras específicas decorrentes de enunciados vagos – princípios e conceitos jurídicos indeterminados.

- • Diante da omissão do Estado em garantir direitos sociais básicos relacionados ao mínimo existencial, bem como da mera alegação da reserva do possível, sem que a impossibilidade de cumprimento do mandamento constitucional seja efetivamente comprovada, defende-se que o Poder Judiciário poderia exercer uma postura ativista, determinando a concessão de medicamentos, a matrícula em creches escolares, entre outros. O Supremo Tribunal Federal, em certos casos, adota esta postura ativista e entende ser possível a interferência do Judiciário na concretização dos direitos sociais, a exemplo do julgamento no RE 608.558 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., julgado em 1º-6-2010, transcrito na Jurisprudência selecionada ao final do capítulo.

- • CF, arts. 5º, IV, XVI, XXXIV, XXXV, XXXVI, XL, LV, §§ 1º, 2º, 5º; 6º, caput; 7º, XXX; 14; 37, VII e XV; 60, § 4º, IV; 142, § 3º, IV; 150, III; 225; art. 4º, EC n. 41/2003.

- • Leis ns. 9.784/99; 12.016/2009; 8.437/92; 9.494/97; 8.009/90; 8.906/94.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

- • Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

- • Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

- • Súmula Vinculante 18: A dissolução da sociedade conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do art. 14 da Constituição Federal.

- • Súmula Vinculante 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

- • Súmula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

- • Súmula Vinculante 28: É inconstitucional a exigência de depósito como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

- • Súmula 14: Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público.

- • Súmula 611: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

- • Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

- • Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

- • Súmula 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

- • Súmula 729: A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.

- • Enunciado da Câmara de Coordenação e Revisão da Defensoria Pública da União

- • Enunciado n. 4: A fixação de limite etário para o provimento de cargo por meio de concurso público, em especial no caso de militares, deve necessariamente ter fundamento em lei em sentido estrito (lei em sentido formal e material) e render observância ao princípio da razoabilidade, guardando, pois, proporcionalidade com a natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. (...) 3. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 4. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. (...) 5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno quinquenal, a contar da aposentadoria, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida (MS 25.116, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 8-9-2010, DJe-027, Divulg. 9-2-2011, Public. 10-2-2011, Ement. Vol-02461-01, p. 107).

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados (RE 201.819, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, 2ª T., julgado em 11-10-2005, DJ 27-10-2006, p. 64, Ement. Vol-02253-04, p. 577, RTJ Vol-00209-02, p. 821).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, PARÁGRAFOS 1º E 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04. GARANTIA QUE NÃO É ABSOLUTA E DEVE SE COMPATIBILIZAR COM AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo que pretende exame do recurso extraordinário no qual se busca viabilizar a interposição de recurso inominado, com efeito de apelação, de decisão condenatória proferida por Tribunal Regional Federal, em sede de competência criminal originária. 2. A Emenda Constitucional 45/04 atribuiu aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados na forma prevista no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, hierarquia constitucional. 3. Contudo, não obstante o fato de que o princípio do duplo grau de jurisdição previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos tenha sido internalizado no direito doméstico brasileiro, isto não significa que esse princípio revista-se de natureza absoluta. 4. A própria Constituição Federal estabelece exceções ao princípio do duplo grau de jurisdição. Não procede, assim, a tese de que a Emenda Constitucional 45/04 introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inominado, de modo a conferir eficácia ao duplo grau de jurisdição. 5. Alegação de violação ao princípio da igualdade que se repele porque o agravante, na condição de magistrado, possui foro por prerrogativa de função e, por conseguinte, não pode ser equiparado aos demais cidadãos. O agravante foi julgado por 14 Desembargadores Federais que integram a Corte Especial do Tribunal Regional Federal e fez uso de rito processual que oferece possibilidade de defesa preliminar ao recebimento da denúncia, o que não ocorre, de regra, no rito comum ordinário a que são submetidas as demais pessoas. 6. Agravo regimental improvido (AI 601.832 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., julgado em 17-3-2009, DJe-064, Divulg. 2-4-2009, Public. 3-4-2009, Ement. Vol-02355-06, p. 1.129 RSJADV jun., 2009, p. 34-38, RT v. 98, n. 885, 2009, p. 518-524).

“(...) 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as consequências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre-expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica” (HC 82.424, Rel. Min. Moreira Alves, Rel. p/Acórdão: Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 17-9-2003, DJ 19-3-2004, p. 17, Ement. Vol-02144-03, p. 524).

Adotando o Enunciado da sua Súmula 729 (“A decisão na ação declaratória de constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”), o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em reclamação ajuizada contra o Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que deferira liminares no sentido de determinar ao Estado do Espírito Santo a imediata reinclusão, no cálculo dos vencimentos de 54 Delegados da Polícia Civil Estadual, alguns já aposentados, da gratificação de função de chefia. Entendeu-se que o acórdão reclamado, ao concluir pela inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/97, teria ferido a autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADC 4 MC/DF (DJU de 21.5.99), que suspendera liminarmente, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tivesse por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/97. Salientou-se, também, já ter ocorrido o julgamento final da ADC 4/DF (DJE de 15.10.2008), no qual confirmada a constitucionalidade do citado dispositivo legal. Determinou-se, por conseguinte, fossem cassadas as decisões prolatadas nos processos em que os interessados não estivessem protegidos pelo referido Verbete. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava o pleito improcedente. Rcl 4361/ES, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.5.2009 (Rcl-4.361, Informativo 547).

“O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pela PGR em exercício, para dar interpretação conforme a Constituição ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (...), com o fim de dele excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas. Rejeitou-se, de início, a preliminar de não conhecimento da ação. Aduziu-se que o preceito impugnado estaria servindo como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos – popularmente chamados de ‘Marcha da Maconha’ – de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes. (...) No mérito, reiterou-se o que afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (...) em que assentado que essas manifestações representariam a prática legítima do direito à livre-expressão do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. O Min. Ayres Britto, relator, enfatizou que as liberdades de pensamento, de expressão, de informação e de comunicação fariam parte do rol de direitos individuais de matriz constitucional, tidos como emanação direta do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania. Registrou que o direito de reunião seria insusceptível de censura prévia e poderia ser visto como especial veículo da busca de informação para uma consciente tomada de posição comunicacional. Salientou, por outro lado, que a única vedação constitucional, relativamente a esse direito, diria respeito a convocação cuja base de inspiração revelasse propósitos e métodos de violência física, armada ou beligerante. O Min. Luiz Fux relembrou que deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se tratasse de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não existisse incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorresse o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não houvesse a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização. Por sua vez, o Min. Celso de Mello reafirmou que as liberdades de expressão e de reunião possuiriam interconexão e que deveriam ser exercidas com observância das restrições que emanariam do próprio texto constitucional. Realçou, ademais, que a Constituição objetivara subtrair da interferência do Poder Público o processo de comunicação e de livre-expressão das ideias, mesmo que estas pudessem eventualmente ser rejeitadas por estamentos dominantes ou por grupos majoritários dentro da formação social. Asseverou que a defesa em espaços públicos da legalização das drogas não caracterizaria ilícito penal – quer sob a égide do CP, quer sob o que estabelecido na regra em comento –, mas sim o exercício legítimo do direito à livre-manifestação do pensamento, sendo irrelevante, para o efeito de proteção constitucional, a maior ou a menor receptividade social da proposta. De outro lado, o Min. Gilmar Mendes fez ressalva no sentido de não se poder depreender deste julgamento que o texto constitucional permitiria toda e qualquer reunião. No ponto, o Min. Cezar Peluso, presidente, consignou que a análise sobre a liberdade de reunião para efeito de manifestação do pensamento deveria ser feita caso a caso, para se saber se a questão não implicaria outorga ou proposta de outorga de legitimidade a atos que repugnariam a consciência democrática, o próprio sistema jurídico constitucional de um país civilizado” (ADI 4.274, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 23-11-2011, Plenário, Informativo 649). Vide: ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário, Informativo 631.

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua autoaplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. (...) 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque “serviços ou atividades essenciais” e “necessidades inadiáveis da coletividade” não se superpõem a “serviços públicos”; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar – o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2º da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4º, III] – é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil (MI 712, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 25-10-2007, DJe-206, Divulg. 30-10-2008, Public. 31-10-2008, Ement. Vol-02339-03, p. 384).

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC N. 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL (...) – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. (...) – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. – O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional – transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (...) A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. – A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. – A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. – A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. (...) – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados. (...) (ARE 639.337 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., julgado em 23-8-2011, DJe-177, Divulg. 14-9-2011, Public. 15-9-2011, Ement. Vol-02587-01, p. 125).

“A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel” (HC 87.585, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE 26-6-2009).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. VICE-GOVERNADOR ELEITO DUAS VEZES CONSECUTIVAS: EXERCÍCIO DO CARGO DE GOVERNADOR POR SUCESSÃO DO TITULAR: REELEIÇÃO: POSSIBILIDADE. CF, art. 14, § 5º. I. – Vice-governador eleito duas vezes para o cargo de vice-governador. No segundo mandato de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substituído o governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de governador, porque o exercício da titularidade do cargo dá-se mediante eleição ou por sucessão. Somente quando sucedeu o titular é que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo. II. – Inteligência do disposto no § 5º do art. 14 da Constituição Federal. III. – RE conhecidos e improvidos (RE 366.488-3/SP, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso).

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. “HABEAS CORPUS”. JÚRI: SOBERANIA. LIMITES DA APELAÇÃO. CF, ART. 5º, XXXVIII, C. CPP, ART. 593, III, D. I. A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri não exclui a recorribilidade de suas decisões, quando manifestamente contrárias à prova dos autos (CPP, art. 593, III, d). II. Decisão do Tribunal de Justiça, anulatória do julgamento do Tribunal do Júri, circunscrita aos fundamentos da apelação do Ministério Público. III. H.C. indeferido (HC 73.721, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., julgado em 24-6-1996, DJ 14-11-1996, PP-44470, Ement Vol-01850-03, PP-00454).

II. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Um defensor público considerou inconstitucionais uma medida provisória (MP) editada pelo presidente da República e uma lei do Distrito Federal (DF) e pretende propor ações judiciais para impugná-las. Ocorre que, respectivamente, o presidente da República e o governador do DF já propuseram no STF ações declaratórias de constitucionalidade acerca da legitimidade dos referidos diplomas normativos. Caso sejam deferidas as medidas cautelares pleiteadas naquelas ações declaratórias de constitucionalidade para o fim de suspender, com efeito vinculante e eficácia ex tunc, os processos em curso em que se questione a validade daquelas normas, seria inútil a propositura imediata das ações pretendidas pelo defensor público. Na hipótese contrária, caso incabíveis aquelas ações declaratórias de constitucionalidade ou inviável a concessão das medidas cautelares pleiteadas, seria altamente relevante a propositura imediata das ações preparadas pelo defensor público.

Com relação à situação hipotética apresentada e à ação declaratória de constitucionalidade, julgue os itens a seguir.

1. Não cabe a ação declaratória de constitucionalidade contra MP ainda não convertida em lei.

2. Somente a decisão final de mérito em ação declaratória de constitucionalidade possui efeito vinculante.

3. É possível atribuir eficácia ex tunc à decisão proferida em medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade.

4. A legitimação ativa para a ação declaratória de constitucionalidade é idêntica à existente para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade.

5. As leis editadas pelo DF no uso da competência legislativa estadual podem ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001 – questão adaptada) Julgue o item a seguir, referente ao direito constitucional brasileiro.

6. Caso o STF reconheça eventual omissão do presidente da República em encaminhar ao Congresso Nacional o projeto de lei da revisão geral anual da remuneração de servidores públicos prevista na Constituição da República, haverá de determinar-lhe que o faça em trinta dias.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Julgue os itens que se seguem, relativamente ao controle da constitucionalidade.

7. O decreto de caráter estritamente regulamentar pode ser objeto válido do controle concentrado de constitucionalidade.

8. Considerando que a Constituição da República atribuiu efeitos vinculantes apenas para a decisão do STF em ação declaratória de constitucionalidade, os julgamentos dessa corte em ação direta de inconstitucionalidade, acaso descumpridos, não dão ensejo ao ajuizamento de reclamação.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) A respeito da súmula vinculante, julgue os itens a seguir.

9. Por não ter legitimidade para propor a edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante, o Defensor Público-Geral da União e, consequentemente, os defensores públicos da União estão subordinados às súmulas vinculantes, sendo que na sua inobservância caberá reclamação primeiramente ao STJ.

10. A súmula vinculante deverá especificar quais órgãos da administração pública direta e indireta estarão vinculados aos seus efeitos.

11. Sua observância não é obrigatória para o DF e os Territórios por não haver previsão expressa no texto constitucional.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Considerando a Lei n. 9.868/1999, julgue os itens subsequentes.

12. Qualquer pessoa juridicamente interessada na declaração de inconstitucionalidade pode ingressar como assistente na ação direta de inconstitucionalidade.

13. Apenas durante o recesso do STF o relator poderá conceder medida cautelar suspendendo os efeitos da lei.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Acerca da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, julgue os itens a seguir.

14. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade em ADIN e ação declaratória de constitucionalidade tem sempre efeito vinculante em relação ao Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta.

15. A decisão sobre a constitucionalidade de uma lei só poderá ser tomada se estiverem presentes ao menos 6 dos 11 ministros do STF na sessão de julgamento.

16. Decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de norma pode ser atacada por embargos de declaração, mas não poderá ser desconstituída em ação rescisória.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Considerando a jurisprudência do STF, julgue os próximos itens.

17. O STF só pode determinar a modulação dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de norma em ação direta de inconstitucionalidade.

18. A OAB não está submetida ao requisito da pertinência temática em ação direta de inconstitucionalidade.

19. Apesar de uma norma ser considerada constitucional, admite-se que ela possa, depois, ser declarada inconstitucional.

20. Qualquer prejudicado poderá, por meio da reclamação, atacar decisão judicial não transitada em julgado que contrarie acórdão sobre a constitucionalidade de norma em ação declaratória de constitucionalidade.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue o item a seguir.

21. A suspensão dos efeitos de norma declarada inconstitucional, por qualquer via, depende de edição de resolução pelo Senado Federal.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que se refere ao controle de constitucionalidade, julgue os itens seguintes.

22. A legislação em vigor não admite a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

23. Considere que o art. Y da Constituição do estado X estabeleça a legitimidade de deputado estadual para propor ação de inconstitucionalidade de lei municipal ou estadual em face da Constituição estadual. Nesse caso, conforme entendimento do STF, o referido art. Y poderá ser considerado constitucional.

1. ERRADO A Ação Declaratória de Constitucionalidade tem por objeto, nos termos do art. 102, I, a da Constituição, lei ou ato normativo federal. Por possuírem força de lei (art. 62, CF), as Medidas Provisórias (MP) podem ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade, mesmo que ainda não convertidas em lei.

Comentário Extra: Em caso de conversão da Medida Provisória em lei, o autor da ADC ou ADI deverá aditar o pedido da ação, a fim de incluir a nova lei de conversão da MP. Por outro lado, caso a Medida Provisória perca a eficácia por decurso do prazo, a ADC (ou ADI) perderá o objeto, ocorrendo o fenômeno da perda superveniente do objeto da ação de controle abstrato de constitucionalidade.

2. ERRADO As decisões finais de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Ação Direta de Inconstitucionalidade, em regra, nos termos do art. 102, § 2º, da CF, possuem os seguintes efeitos:

- • erga omnes;

- • vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, em todas as esferas; e

- • ex tunc (retroativos).

Além da decisão final de mérito da ADC, o art. 21 da Lei n. 9.868/99[18] prevê a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta dos membros (6 Ministros), deferir pedido de medida cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade, que consistirá na determinação de que os juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação do dispositivo até o julgamento definitivo da ADC. O parágrafo único do dispositivo especifica ainda que, após a publicação da decisão da medida cautelar, a ADC deve ser julgada no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de perda de sua eficácia. O Supremo Tribunal Federal entende, entretanto, que este prazo de 180 dias pode ser prorrogado.

De acordo com o STF, “a decisão que concede medida cautelar em sede de ação declaratória de constitucionalidade é investida da mesma eficácia contra todos e efeito vinculante, características da decisão de mérito” (Rcl 872 AgR). Assim, em regra, os efeitos da medida cautelar em ADC e ADI são:

- • erga omnes;

- • vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, em todas as esferas; e

- • ex nunc (não retroativos).

Quanto a este último requisito, a Corte Constitucional poderá decidir de forma contrária, fixando um termo para início dos efeitos, consoante entendimento do STF (sobre o assunto, ver, a título exemplificativo, ementa da ADC 18 QO3-MC).

Dessa forma, a assertiva, ao afirmar que apenas as decisões finais de mérito da ADC possuem efeitos vinculantes, está incorreta, pois, conforme visto, para o STF, as decisões em medidas cautelares de ADC também ostentam caráter vinculante e erga omnes, mas, em regra, ex nunc (diferentemente da decisão final, cuja regra é o efeito retroativo).

3. CERTO Consoante visto na questão anterior, a assertiva está correta, pois, apesar de, em regra, os efeitos da medida cautelar em ADC serem ex nunc, o STF pode, excepcional e expressamente, atribuir efeitos retroativos à decisão.

4. ERRADO Na época da realização do concurso, a assertiva foi considerada errada porque, de fato, a legitimação ativa para propositura da ADC e ADI não era a mesma. Entretanto, atualmente, com a redação dada ao art. 103 pela Emenda Constitucional n. 45/2004, os legitimados ativos para ADC, ADI e ADPF são exatamente os mesmos:

1. Presidente da República;

2. Mesa do Senado Federal;

3. Mesa da Câmara dos Deputados;

4. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

5. Governador de Estado ou do Distrito Federal;

6. Procurador-Geral da República;

7. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

8. Partido político com representação no Congresso Nacional;

9. Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Assim, se a prova fosse aplicada hoje, o gabarito deveria ser certo.

Comentário Extra 1: A EC n. 3/93 instituiu a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) no ordenamento jurídico brasileiro e trouxe, no art. 103, § 4º, os então legitimados para propositura dessa ação: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados e Procurador-Geral da República. Consoante visto, a EC n. 45/2004 unificou o rol de legitimados ativos para propositura de ADC, ADI e ADPF nos incisos do art. 103.

Comentário Extra 2: O STF divide os legitimados em legitimados universais e legitimados especiais. Os primeiros podem propor ações do controle abstrato de constitucionalidade em relação a qualquer matéria. Os legitimados especiais, por sua vez, precisam comprovar a existência de pertinência temática, ou seja, interesse na análise da constitucionalidade da matéria[19]. São considerados legitimados especiais e, portanto, precisam comprovar a existência de pertinência temática (pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ad causam): Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do DF, Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Com exceção dessas hipóteses, todos os demais são legitimados universais e, por isto, não precisam comprovar a pertinência temática acerca da matéria impugnada.

Comentário Extra 3: Um caso típico de comprovação da pertinência temática que vem sendo cobrado em concursos públicos é a existência de interesse de Governador de um estado da federação ajuizar ADI em face de lei de outro estado acerca de isenção de ICMS. De fato, a isenção de ICMS concedida por um estado poderá prejudicar os interesses do outro estado, o que comprova a existência de pertinência temática que habilita o Governador a propor a ADI. A título exemplificativo, no concurso de Procurador Municipal de Aracaju, aplicado pelo CESPE em 2008, foi considerado errado o seguinte enunciado: “O governador de Sergipe não pode ajuizar, no STF, ação direta de inconstitucionalidade contra lei paulista que cuida de isenção de ICMS, por carecer de pertinência temática”.

5. ERRADO Consoante esclarecido na questão 1 deste capítulo, a ADC tem por objeto, nos termos do art. 102, I, a da Constituição, lei ou ato normativo federal. Assim, as leis editadas pelo Distrito Federal, nem no uso da competência legislativa estadual, nem na municipal, podem ser objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade.

Comentário Extra: A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), consoante art. 102, I, a, primeira parte, é destinada à verificação da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Por esta razão, as leis editadas pelo Distrito Federal no uso da competência legislativa estadual podem ser objeto de ADI, mas não de ADC.

6. ERRADO O art. 103, § 2º, da Constituição Federal trata da declaração de inconstitucionalidade por omissão, nos seguintes termos: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. No mesmo sentido é o disposto no art. 12-H da Lei n. 9.868/99[20].

Percebe-se que o prazo de 30 (trinta) dias é aplicável quando a omissão é imputável a órgão administrativo, e não ao Presidente da República, razão pela qual a assertiva está incorreta.

Comentário Extra 1: O direito à revisão geral anual dos servidores públicos está previsto no art. 37, X, da CF/88. Diante da omissão na propositura de projeto de lei que assegure o cumprimento deste direito, já foram ajuizadas diversas demandas requerendo indenização para recompor perdas salariais dos servidores em decorrência da inflação. O STF e o STJ não vêm acolhendo esses pedidos, sob o argumento de que o deferimento do pedido representaria conferir os reajustes de maneira oblíqua, sem previsão legal. Sobre o assunto, ver jurisprudência selecionada ao final do capítulo.

Comentário Extra 2: Nos autos dos Mandados de Injunção acerca do direito de greve e de aposentadoria especial dos servidores públicos, o STF superou a adoção da corrente não concretista (o Poder Judiciário se limitaria a declarar a mora do legislador), passando a adotar a corrente concretista para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa (ver MI 3.140 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 30-11-2011). Após essas decisões, o Sindicato dos Trabalhadores no Poder Judiciário Federal em Santa Catarina (SINTRAJUSC) ajuizou o Mandado de Injunção n. 1.904, requerendo a aplicação dos reajustes anuais aos servidores públicos, nos termos do art. 37, X, da CF/88. Após parecer do Procurador-Geral da República, o processo está concluso para o relator, Ministro Marco Aurélio, desde 8-2-2010[21], sendo importante o acompanhamento deste processo pelo candidato a concurso público.

7. ERRADO A assertiva está incorreta, pois o decreto estritamente regulamentar não ofende diretamente a Constituição Federal, mas a lei que regulamenta. Por se tratar de ofensa oblíqua à Constituição, ele não pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade.

Por outro lado, os decretos e resoluções de caráter autônomo (não regulamentar), desde que dotados de generalidade e abstração, podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade. Sobre as espécies normativas que podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, ver item “Importante Saber” ao final do capítulo.

8. ERRADO Consoante visto nos comentários à questão 2 deste capítulo, as decisões finais de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Ação Direta de Inconstitucionalidade, em regra, possuem efeitos erga omnes, ex tunc (retroativos) e vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, em todas as esferas (art. 102, § 2º, da CF). Por esta razão, a assertiva está incorreta.

Assim, uma vez descumprida a decisão proferida em ADI ou ADC, é cabível a apresentação de Reclamação Constitucional perante o STF para garantir a autoridade de sua decisão, nos termos do art. 102, I, l da CF. Sobre o instituto da Reclamação Constitucional, ver o item “Importante Saber” ao final do capítulo.

9. ERRADO O art. 103-A, § 2º, da Constituição Federal determina que os mesmos legitimados que podem propor ADI (ver art. 103 da CF) podem requerer a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei.

A Lei n. 11.417/2006, no art. 3º, aumentou o rol de legitimados para propor a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante, considerando legitimados autônomos:

- • os legitimados para a propositura de ADI/ADC;

- • o Defensor Público-Geral Federal[22];

- • os Tribunais Superiores;

- • os Tribunais de Justiça dos estados, DF e Territórios;

- • Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais Militares.

Além disso, os Municípios são considerados legitimados incidentais, visto que poderão propor a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante incidentalmente no curso dos processos em que sejam partes, sem que isto suspenda o curso do processo.

Além de o Defensor Público-Geral Federal ser legitimado para propor a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante, a assertiva também está incorreta porque, em caso de inobservância de súmula vinculante, deverá ser apresentada Reclamação perante o STF, e não perante o STJ.

Comentário Extra: No concurso para Tabelião do TJDF/2008, o CESPE considerou errada a seguinte afirmativa: “O defensor público da União tem legitimidade ativa para propor edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante”. Não merece reparos o gabarito indicado, pois apenas o Defensor Público-Geral Federal possui legitimidade para propor enunciado de súmula vinculante, e não todos os demais Defensores Públicos Federais.

10. ERRADO · 11. ERRADO Ambas as assertivas estão incorretas porque o art. 103-A da Constituição Federal é expresso em prever que a súmula vinculante, uma vez publicada na imprensa oficial, “terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

É, portanto, desnecessário especificar quais órgãos estarão vinculados a seus efeitos. Da mesma forma, entende-se que o dispositivo constitucional engloba também o Distrito Federal e Territórios.

12. ERRADO Nos termos do art. 7º da Lei n. 9.868/99, a regra é a inadmissão de terceiros na ADI. Assim, as formas de intervenção de terceiros previstas no Código de Processo Civil, inclusive a assistência, não são permitidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade, por se tratar de processo objetivo para aferição da compatibilidade em abstrato de uma norma com o paradigma constitucional (bloco de constitucionalidade – ver explicações ao final do capítulo).

Entretanto, o § 2º do art. 7º da Lei n. 9.868/99[23] permite ao relator, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de órgãos ou entidades que possam colaborar com a discussão objeto da ADI, o conhecido amicus curiae (amigo da Corte).

Comentário Extra 1: A possibilidade de admissão de amicus curiae no processo de ADI está relacionada à abertura da interpretação constitucional sugerida por Peter Häberle, pelos seguintes motivos: conferir maior legitimação à jurisdição constitucional, observância ao postulado democrático, e fornecer elementos subjacentes à decisão a ser tomada, uma vez que “os critérios de interpretação constitucional hão de ser mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade”[24].

Comentário Extra 2: Apesar de não haver previsão legal expressa, entende-se ser possível a intervenção de amicus curiae nos processos de ADC (dado o caráter dúplice ou ambivalente da ADI e da ADC) e, excepcionalmente, nos processos de ADPF, a exemplo do que ocorreu na ADPF 73/DF[25].

Comentário Extra 3: O amicus curiae não possui legitimidade para interposição de recursos, não podendo apresentar embargos de declaração. Esta matéria vem sendo recorrentemente cobrada em concursos públicos organizados pelo CESPE, a exemplo do concurso para Juiz de Direito do TJ/AC – 2007, em que foi considerada errada a seguinte assertiva: “O amicus curiae tem legitimidade para oferecer embargos de declaração contra acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade”.

13. AnuladO Dispõe o art. 10 da Lei n. 9.868/99: “Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias”.

Apesar de ter sido anulada, a assertiva está certa, visto que apenas durante o recesso o relator poderá conceder medida cautelar em ADI. Não estando o STF em recesso, a competência para tanto é do plenário, mediante voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal.

14. ERRADO Consoante visto nos comentários às questões 2 e 8 deste capítulo, as decisões finais de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Ação Direta de Inconstitucionalidade, em regra, possuem efeitos erga omnes, ex tunc (retroativos) e vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, em todas as esferas (art. 102, § 2º, da CF).

A assertiva ora comentada está incorreta por um pequeno detalhe: o efeito vinculante das decisões de ADI, ADC e ADPF proferidas pelo STF alcança os demais órgãos do Poder Judiciário, mas não vincula o próprio Supremo Tribunal Federal, nem o Poder Legislativo na sua função típica de legislar. Por isto, mesmo declarada a inconstitucionalidade de uma norma, não há qualquer óbice para que o Congresso Nacional elabore uma nova lei com conteúdo exatamente igual à lei considerada inconstitucional pelo STF. Sobre o assunto, ver ementa da ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 1º-12-2005, nas jurisprudências selecionadas ao final do capítulo.

15. ERRADO Nos termos do art. 22 da Lei n. 9.868/99, a decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Assim, para a instauração da sessão de julgamento no STF devem estar presentes, pelo menos, 8 dos 11 Ministros da Corte Superior (o equivalente a 2/3). A declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, por outro lado, depende do voto da maioria absoluta dos Ministros, ou seja, 6 votos no mesmo sentido, nos termos do art. 23 da mesma lei.

16. CERTO Mais uma vez, trata-se de questão cuja resposta está no texto da Lei n. 9.868/99, art. 26: “A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória”.

Comentário Extra: Contra a decisão do relator que indefere liminarmente a petição inicial de ADI, ADI por omissão e ADC por considerá-la inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente, é cabível recurso de agravo, nos termos dos arts. 4º, 12-C e 15 da Lei n. 9.868/99. Da mesma forma, no caso de indeferimento da petição inicial de ADPF, também pode ser apresentado recurso de agravo no prazo de 5 dias, consoante previsão expressa do art. 4º da Lei n. 9.882/99. Ante o exposto, cuidado: é cabível recurso de agravo contra a decisão que indefere liminarmente a petição inicial do processo de controle abstrato de constitucionalidade perante o STF. Por outro lado, a decisão final é irrecorrível (salvo embargos de declaração) e não poderá ser objeto de Ação Rescisória.

17. ERRADO O STF pode aplicar a técnica de modulação de efeitos temporais em todas as ações de controle abstrato de constitucionalidade – ADI, ADC e ADPF – o que torna, por si só, a assertiva incorreta.

Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, estando presentes razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, o STF, por maioria de 2/3 dos seus membros (8 ministros), poderá modular os efeitos da decisão, seja mediante restrição dos efeitos da declaração ou por meio de fixação do momento a partir do qual a decisão terá eficácia – a partir do trânsito em julgado (efeito ex nunc) ou de outro momento a ser fixado (possibilidade de conferir efeito pro futuro ou prospectivo).

Comentário Extra: Além da possibilidade de modulação de efeitos nos processos de controle de constitucionalidade pela via direta ou principal, o STF também vem adotando esta técnica, de modo excepcional, nas ações de controle incidental e difuso, em sede de Recurso Extraordinário. Esta temática vem sendo cobrada em provas aplicadas pelo CESPE, a exemplo do concurso para Advogado da União em 2009, em que foi considerada correta a seguinte assertiva: “Segundo entendimento do STF, é possível a utilização da técnica da modulação ou limitação temporal dos efeitos de decisão declaratória de inconstitucionalidade no âmbito do controle difuso de constitucionalidade”.

Sobre os efeitos das decisões do controle de constitucionalidade, ver item “Importante Saber” ao final do capítulo.

18. CERTO O Conselho Federal da OAB é considerado legitimado universal para a propositura de controle de constitucionalidade pela via direta perante o STF, razão pela qual independe da comprovação da pertinência temática. Para mais esclarecimentos sobre a questão, remetemos o leitor aos comentários à questão 4 deste capítulo.

19. CERTO Essa assertiva pode trazer um pouco de dúvida ao candidato, uma vez que trata da Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva. Essa técnica de declaração de inconstitucionalidade foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal em dois importantes precedentes relativos à Defensoria Pública.

No primeiro caso, nos autos do HC 70.514, discutia-se o direito de a Defensoria Pública, no processo penal, possuir a prerrogativa do prazo em dobro, inclusive para apresentação de recurso, visto que a parte adversa, o Ministério Público, não é titular da mesma prerrogativa. O STF decidiu que não deve ser reconhecida a inconstitucionalidade do prazo em dobro para a Defensoria Pública recorrer no processo penal, “ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública”. Significa que o STF reconheceu estar, temporariamente, justificado o tratamento desigual entre a Defensoria Pública e o Ministério Público no processo penal, até que a primeira, concretamente, possua organização e estrutura capaz de atuar em posição de igualdade com o Parquet. Quando essa circunstância de fato se verificar, a lei que garante o prazo em dobro para a Defensoria Pública no processo penal tornar-se-á inconstitucional. Segundo a doutrina:

Assim, a subsistência do prazo em dobro para a Defensoria Pública há de ser admitida enquanto a Instituição não gozar do mesmo grau de aparelhamento proporcionado ao Ministério Público. (...) A dobra dos prazos no âmbito do processo penal, por ser medida extraordinária, somente se justifica enquanto não preponderar a igualdade institucional de atuação[26].

Outro precedente importante em que o STF reconheceu ser a norma ainda constitucional, em estágio transitório entre a situação de constitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade, foi em relação à legitimidade do Ministério Público para propor ação civil ex delicto nos termos do art. 68 do Código de Processo Penal, até que a Defensoria Pública seja regularmente instituída e organizada. Sobre o assunto, ver as transcrições do AI 482.332, no Informativo 346 do STF.

Comentário Extra: No processo civil, não há discussão acerca da prerrogativa do prazo em dobro para as manifestações da Defensoria Pública prevista nos arts. 44, I, 89, I, e 128, I, todos da LC n. 80/94. Por outro lado, a Fazenda Pública e o Ministério Público, nos termos do art. 188 do CPC, gozam de prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer.

20. CERTO O instituto da Reclamação está previsto no art. 102, I, l, da Constituição Federal para garantir a autoridade das decisões e preservar a competência do Supremo Tribunal Federal. É instrumento à disposição de qualquer pessoa prejudicada por atos ou decisões judiciais ou administrativas que violem decisões proferidas pelo STF com efeito vinculante.

Assim, por exemplo, uma vez descumprida decisão proferida pelo STF em ADI, ADC ou ADPF, bem como diante do descumprimento de súmula vinculante, o prejudicado poderá apresentar Reclamação perante o STF, desde que a decisão judicial atacada não tenha transitado em julgado. Isto porque a Reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de Ação Rescisória.

Sobre o assunto, foi editada a Súmula 734 do STF: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.

Para maiores esclarecimentos acerca da Reclamação Constitucional, ver item “Importante Saber” ao final do capítulo.

21. ERRADO A assertiva está errada porque, conforme sabido, nos casos de declaração de inconstitucionalidade abstrata da norma, os efeitos vinculantes, erga omnes e, em regra, retroativos surgem a partir da publicação da decisão.

Nos casos de controle de constitucionalidade incidental (difuso, pela via de exceção), a matéria poderá chegar ao STF por meio de Recurso Extraordinário (art. 102, III, da CF), ocasião em que o Supremo Tribunal Federal analisará a constitucionalidade da norma como questão prejudicial à decisão do caso concreto. Nesses casos, eventual decisão do STF que reconheça incidenter tantum a inconstitucionalidade de uma norma produzirá efeitos entre as partes e, em regra, retroativos (ex tunc). Apenas nesses casos, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, compete privativamente ao Senado Federal editar Resolução para suspender a execução da lei declarada inconstitucional, a fim de que esta decisão passe a ter eficácia erga omnes.

Assim sendo, o Senado apenas atuará no âmbito do controle incidental, na via difusa, devendo-se destacar as seguintes características[27]:

- • O Senado não está obrigado a editar Resolução que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional no controle incidental.

- • Não há prazo para o Senado editar a Resolução.

- • Uma vez editada a Resolução pelo Senado, ela é irretratável.

- • O Senado Federal não poderá modificar a abrangência da decisão do STF no controle incidental, devendo seguir exatamente os termos da decisão que declarou a inconstitucionalidade.

- • É possível que a Resolução do Senado Federal suspenda a execução de leis ou atos normativos federais, estaduais, municipais ou do Distrito Federal, não havendo qualquer limitação em relação ao tipo de norma objeto do controle incidental.

- • A Resolução do Senado confere efeito erga omnes à decisão proferida pelo STF em controle incidental, quer dizer, na decisão de um caso concreto que, em regra, teria efeitos apenas entre as partes. Entretanto, os efeitos erga omnes não retroagirão, ou seja, serão ex nunc.

- • A Resolução do Senado está sujeita a controle de constitucionalidade, inclusive abstrato.

Comentário Extra: Exemplo importante acerca do assunto é a Resolução 5, editada pelo Senado Federal em 15-2-2012, que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006). A declaração incidental de inconstitucionalidade do dispositivo foi proferida pelo STF nos autos do HC 97.256/RS, impetrado pela Defensoria Pública da União[28]. Ver ementa nas jurisprudências selecionadas ao final do capítulo.

22. ERRADO A assertiva está incorreta, uma vez que a possibilidade de concessão de medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão está expressamente prevista no art. 12-F da Lei n. 9.868/99, nos seguintes termos:

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei n. 12.063, de 2009).

§ 1º A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. (Incluído pela Lei n. 12.063, de 2009).

§ 2º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. (Incluído pela Lei n. 12.063, de 2009).

§ 3º No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (Incluído pela Lei n. 12.063, de 2009).

Comentário Extra: Trata-se de dispositivo relativamente recente, o que demanda maior atenção do candidato, uma vez que, antes da alteração legislativa, o CESPE considerou errada a seguinte assertiva no concurso para Juiz de Direito do TJ/AC – 2007: “Cabe medida liminar em ação de inconstitucionalidade por omissão”. Assim, ao pegar questões para resolver, atenção com a data em que a prova foi aplicada, se antes ou depois da mudança da lei!

23. CERTO O art. 125, § 2º, da Constituição Federal prevê a possibilidade de os estados instituírem o controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual. Nesse caso, o parâmetro de aferição da constitucionalidade da norma será a Constituição do Estado, e o órgão competente para julgamento será o Tribunal de Justiça.

A parte final do referido dispositivo veda a atribuição de legitimação para a representação de inconstitucionalidade das normas locais a um único órgão[29]. A interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto é de que não é obrigatória a observância do modelo federal de legitimados (art. 103, CF), razão pela qual a Constituição estadual pode prever como legitimados ativos outros órgãos, a exemplo dos Deputados Estaduais, Comissões de Assembleia Legislativa, Procuradores-Gerais do Estado e Defensoria Pública (ADI 558 MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 16-8-1991, DJ 26-3-1993 – ver trecho da ementa transcrita ao final do capítulo).

No mesmo sentido, nos autos do RE 261.677/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 6-4-2006, o STF reafirmou que a única vedação que a Constituição Federal traz é “atribuição de legitimação para agir a um único órgão, sendo improcedente a impugnação quanto à ampliação da iniciativa, por eles, a outros órgãos públicos ou entidades”.

Ante o exposto, a assertiva está correta, por refletir o entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.

- • O tema Controle de Constitucionalidade esteve presente em todos os editais de concursos públicos para o cargo de Defensor Público Federal, bem como nos demais concursos para outros cargos, sendo uma matéria de grande importância.

- • O tema Controle de Constitucionalidade responde por aproximadamente 23% das assertivas de Direito Constitucional.

- • A maioria das questões do CESPE sobre o assunto é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A leitura constante da jurisprudência e súmulas do STF sobre a matéria é muito importante, pois muitas assertivas remetem à redação de uma súmula ou a um caso concreto já julgado pelo STF.

- • No assunto de controle de constitucionalidade, várias assertivas exigem o conhecimento das Leis ns. 9.868/99 e 9.882/99 (processo e julgamento de ADI/ADC e ADPF, respectivamente) e da Lei n. 11.417/2006 (súmula vinculante), razão pela qual a leitura desses diplomas é obrigatória para o candidato.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

5. Do controle da constitucionalidade: sistemas. 5.1. Ação declaratória de constitucionalidade e ação direta de inconstitucionalidade. 5.2. O controle de constitucionalidade das leis municipais.

1) Fundamentação teórica do controle de constitucionalidade

O estágio atual do constitucionalismo, o chamado neoconstitucionalismo, apesar dos traços distintivos entre os países, tem por característica básica a combinação entre a supremacia normativa da Constituição, na qual está previsto um rol de direitos fundamentais, e um sistema de controle de constitucionalidade, normalmente jurisdicional, para garantir esta supremacia[30].

O controle de constitucionalidade constitui um dos pilares da defesa objetiva da Constituição, cujos pressupostos teóricos são: Supremacia Formal e a Rigidez das normas constitucionais. Esta última é consequência da positivação dos valores supremos consagrados pela sociedade, razão pela qual, para a alteração dos dispositivos constitucionais, é exigido procedimento mais dificultoso do que para as demais espécies normativas, configurando a rigidez constitucional, com destaque ao respeito às cláusulas pétreas, núcleo imutável ou limites materiais ao poder de reforma[31] (art. 60, § 4º, IV, CF).

Por outro lado, do caráter da supremacia da Constituição decorre a distinção da norma constitucional em relação às demais que compõem o ordenamento jurídico e exigência de conformidade vertical com os preceitos constitucionais, sob o aspecto formal (respeito ao processo de elaboração) e material (observância ao conteúdo). No controle de constitucionalidade, o ato ou norma impugnado(a) é analisado em cotejo com as normas integrantes do parâmetro constitucional, o chamado bloco de constitucionalidade, o qual foi bastante alargado na Constituição Federal de 1988 por meio do reconhecimento da força normativa dos princípios, e da cláusula aberta prevista no art. 5º, § 2º (os direitos e garantias previstos no texto constitucional não excluem outros decorrentes dos princípios adotados e tratados internacionais).

De acordo com o STF, o bloco de constitucionalidade (ou parâmetro constitucional) abrange, além do texto constitucional escrito, dos princípios explícitos e implícitos, normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, dando origem à ideia de ordem constitucional global. Em caso de revogação da norma paradigma, a ação de controle abstrato estará prejudicada pela perda de objeto (Informativo 258 STF).

2) Objeto do controle abstrato de constitucionalidade

De acordo com a jurisprudência do STF, segue quadro das espécies normativas que podem ou não ser objeto do controle abstrato de constitucionalidade:

Podem ser objeto de controle concentrado

NÃO podem ser objeto de controle concentrado

Leis

Normas constitucionais originárias

Medidas Provisórias

Direito pré-constitucional (leis editadas antes da Constituição Federal)

Decretos e Resoluções de caráter autônomo

Súmulas, Súmulas Vinculantes

Emendas Constitucionais

Regulamentos, Decretos regulamentares

Norma já revogada

3) Efeitos das Decisões de Controle Abstrato de Constitucionalidade

- • O controle abstrato de constitucionalidade de leis é um processo objetivo, que busca a análise da conformidade ou não de determinado preceito com a Constituição Federal. Neste tipo de controle, ordinariamente a decisão possui efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante em relação a todos os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública.

- • Ressalva-se o efeito vinculante em relação ao próprio STF e à atividade legislativa, uma vez que o Congresso Nacional poderá editar nova lei em sentido contrário à proferida pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a fim de evitar o fenômeno da fossilização da Constituição.

- • Apesar de prevalecer a teoria da nulidade no controle abstrato de constitucionalidade, segundo a qual, uma vez declarada a inconstitucionalidade, a norma é considerada inválida desde o nascimento (efeito ex tunc), é possível a modulação de efeitos da decisão por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, por voto de 2/3 dos membros do STF (8 Ministros). A decisão poderá restringir os efeitos da declaração ou fixar o momento a partir do qual a decisão terá eficácia – a partir do trânsito em julgado (efeito ex nunc) ou de outro momento a ser fixado (possibilidade de conferir efeito pro futuro ou prospectivo).

- • Para a declaração de inconstitucionalidade da norma, exige-se a presença de 8 Ministros, mas a decisão é tomada pela maioria absoluta de votos (6 Ministros). Para a modulação de efeitos, exige-se o voto de 2/3 (8 Ministros).

- • No caso de descumprimento da decisão proferida no controle abstrato, a pessoa prejudicada poderá propor Reclamação ao STF.

- • Nas ações de controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, o que significa dizer que o STF pode declarar a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado com base em fundamento distinto do alegado na petição inicial (ou seja, se na ADI consta que o dispositivo é incompatível com o artigo Y da CF, o STF pode declarar a inconstitucionalidade por afronta ao artigo Z da CF). O STF apenas poderá analisar o dispositivo normativo apontado na petição inicial, mas, ao verificar a sua compatibilidade com a Constituição Federal, o STF analisa todo o bloco de constitucionalidade, declarando, com efeitos definitivos, se a norma é constitucional ou não. Apesar disso, o autor da ADI e ADC não está dispensado de apresentar causa de pedir, sob pena de não conhecimento da ação direta.

4) Efeitos das Decisões de Controle Incidental de Constitucionalidade

- • A regra geral é que os efeitos da decisão de inconstitucionalidade no controle incidental são inter partes e ex tunc (retroativos). Consoante visto nas questões comentadas, o Senado Federal poderá editar Resolução para suspender a execução do dispositivo considerado inconstitucional pelo STF no controle incidental (art. 52, X, CF). Com a edição da Resolução pelo Senado, os efeitos da decisão serão erga omnes, mas não retroativos para a coletividade.

- • Em casos em que a declaração incidental de inconstitucionalidade (efeitos entre as partes e ex tunc) ocasionaria grave insegurança jurídica ou em casos de excepcional interesse social, o STF tem admitido a modulação de efeitos. Foi o que aconteceu, por exemplo, no RE 276.546, em que o Supremo declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da lei que fixava o número de vereadores de um município, por entender violados os princípios da isonomia e razoabilidade. Neste conhecido precedente, o STF adotou a técnica da modulação de efeitos no julgamento de um caso concreto, em que a declaração de inconstitucionalidade foi incidental, nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. (...) 7. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria em grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e, em parte, provido (RE 276.546, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 31-3-2004, DJ 21-5-2004, p. 35, Ement. Vol-02152-03, p. 518).

- • Após esse precedente, a técnica da modulação de efeitos continua a ser adotada pelo STF no controle incidental, sempre em casos excepcionais e desde que respeitados os requisitos previstos no art. 27 da Lei n. 9.868/99, seja em relação aos requisitos materiais (razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social), quanto formais (quórum de 2/3 dos ministros do STF). Nesse sentido, a título exemplificativo: AI 527.297 AgR-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., julgado em 15-12-2009; AI 627.770 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., julgado em 4-10-2011.

5) Reclamação Constitucional

- • Previsão: Arts. 102, I, l, e 105, I, f da Constituição Federal para garantir a autoridade das decisões e preservar a competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente.

- • Natureza Jurídica: Diante das características inerentes à Reclamação constitucional, parte da doutrina entende possuir ela natureza jurídica de ação, exigindo-se capacidade postulatória para propositura[32]. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 2.212, julgada em 2-10-2003, pacificou o entendimento de que a Reclamação Constitucional possui natureza jurídica de direito fundamental de petição (art. 5º, XXXIV, CF), razão pela qual prescinde de previsão em lei federal.

- • Reclamação para o TJ: Em atenção aos princípios da simetria e efetividade, também na ADI 2.212, o STF entendeu ser possível a instituição da Reclamação nos estados por meio de previsão na Constituição do Estado e no Regimento Interno do Tribunal de Justiça. No mesmo sentido, em relação à Reclamação prevista na Constituição do estado da Paraíba, o STF reafirmou o mesmo entendimento, consoante ementa transcrita ao final do capítulo (ADI 2.480, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 2-4-2007, DJe-037, Divulg. 14-6-2007).

- • Reclamação para o TRF: Por a Constituição Federal prever a competência dos TRFs no art. 108, bem como por não haver como se falar em princípio da simetria, visto que fazem parte da Justiça Federal, e não estão sujeitos a qualquer Constituição estadual, o STF não admite Reclamação para preservar a competência e a autoridade de decisões dos TRFs.

- • Reclamação e Súmula Vinculante: Em relação à Reclamação utilizada para garantir a observância do disposto em Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF), o § 1º, art. 7º da Lei n. 11.417/2006 determina que, contra omissão ou ato da administração pública, apenas será possível o uso da Reclamação após o esgotamento da via administrativa.

6) Reserva de Plenário

O art. 97 da Constituição Federal traz a cláusula de reserva de plenário[33], segundo a qual apenas pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do respectivo órgão especial poderá ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Esta regra se aplica a todos os tribunais, seja nos casos de controle incidental ou concentrado.

- • A observância da regra da reserva de plenário deixa de ser obrigatória quando: 1) já existir decisão do Plenário ou órgão especial do próprio Tribunal acerca da inconstitucionalidade da norma; 2) já existir decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Nessas situações, os órgãos fracionários dos tribunais (câmaras, turmas, seções) poderão declarar a inconstitucionalidade da norma em casos futuros.

- • Súmula Vinculante 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte” (DOU de 27-6-2008).

- • Segundo a jurisprudência do STF, o indeferimento de medida cautelar em ADI não significa que o Tribunal declarou inconstitucional ou afastou a incidência de lei ou ato normativo, razão pela qual nas decisões proferidas em sede cautelar de ADI é desnecessária a observância da cláusula de reserva de plenário, não havendo ofensa à Súmula Vinculante 10 (Rcl 10.864-AgR).

*Observação Importante: Por a análise da compatibilidade entre uma norma pré-constitucional com a Constituição vigente não se tratar de juízo de (in)constitucionalidade, mas de recepção ou não da norma à nova ordem constitucional, não será preciso observar a reserva de plenário nesses casos. Sobre o assunto, ver jurisprudência selecionada ao final do capítulo.

- • CF, arts. 37, X; 52, X; 62; 102; 103; 103-A; 125, § 2º.

- • Leis ns. 9.868/99; 9.882/99; 11.417/2006; art. 68, Código de Processo Penal; arts. 44, I; 89, I; 128, I, LC n. 80/94.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula 347: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

- • Súmula 642: Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal.

- • Súmula 734: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.

- • Súmula Vinculante 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

- • Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO GERAL ANUAL DE VENCIMENTOS. OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. DEVER DE INDENIZAR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. Não sendo possível, pela via do controle abstrato, obrigar o ente público a tomar providências legislativas necessárias para prover omissão declarada inconstitucional – na espécie, o encaminhamento de projeto de lei de revisão geral anual dos vencimentos dos servidores públicos –, com mais razão não poderia fazê-lo o Poder Judiciário, por via oblíqua, no controle concreto de constitucionalidade, deferindo pedido de indenização para recompor perdas salariais em face da inflação (RE 510.467 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., julgado em 2-3-2007, DJ 30-3-2007, p. 75, Ement. Vol-02270-19, p. 3593). No mesmo sentido: REsp 1.196.464/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., julgado em 17-8-2010, DJe 26-8-2010.

APOSENTADORIA ESPECIAL – LACUNA LEGISLATIVA. Ante a inércia do legislativo quanto à regulamentação da aposentadoria especial – artigo 40, § 4º, da Constituição Federal –, impõe-se observar a regência própria aos trabalhadores em geral – artigo 57 da Lei n. 8.213/91 (MI 3.140 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 30-11-2011, Acórdão Eletrônico DJe-026, Divulg. 6-2-2012, Public. 7-2-2012).

EMENTA: (...) A EFICÁCIA VINCULANTE, NO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, NÃO SE ESTENDE AO PODER LEGISLATIVO – (...) – A EFICÁCIA VINCULANTE, NO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, NÃO SE ESTENDE AO PODER LEGISLATIVO. – A mera instauração do processo de controle normativo abstrato não se reveste, só por si, de efeitos inibitórios das atividades normativas do Poder Legislativo, que não fica impossibilitado, por isso mesmo, de revogar, enquanto pendente a respectiva ação direta, a própria lei objeto de impugnação perante o Supremo Tribunal, podendo, até mesmo, reeditar o diploma anteriormente pronunciado inconstitucional, eis que não se estende, ao Parlamento, a eficácia vinculante que resulta, naturalmente, da própria declaração de inconstitucionalidade proferida em sede concentrada. (...) A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE IN ABSTRACTO E O EFEITO REPRISTINATÓRIO. – A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de fiscalização normativa abstrata, importa – considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 187/161-162 – RTJ 194/504-505 – ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 3.148/TO, Rel. Min. CELSO DE MELLO) – em restauração das normas estatais precedentemente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por juridicamente inválido, não se reveste de qualquer carga de eficácia jurídica, mostrando-se incapaz, até mesmo, de revogar a legislação a ele anterior e com ele incompatível. Doutrina. Precedentes (ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 1º-12-2005, DJe-177, Divulg. 18-9-2008, Public. 19-9-2008, Ement. Vol-02333-01, p. 64, RTJ Vol-00206-01, p. 134).

“Vê-se, portanto, na linha de iterativa jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte e em outros tribunais (RTJ 82/44 – RTJ 99/544 – RTJ 124/415 – RTJ 135/32 – RT 179/922 – RT 208/197 – RT 231/665, v.g.), que a incompatibilidade entre uma lei anterior (como a norma ora questionada inscrita na Lei 691/1984 do Município do Rio de Janeiro/RJ, p. ex.) e uma Constituição posterior (como a Constituição de 1988) resolve-se pela constatação de que se registrou, em tal situação, revogação pura e simples da espécie normativa hierarquicamente inferior (o ato legislativo, no caso), não se verificando, por isso mesmo, hipótese de inconstitucionalidade (RTJ 145/339 – RTJ 169/763). Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329-330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980 – RTJ 95/993 – RTJ 99/544 – RTJ 143/355 – RTJ 145/339, v.g.)” (AI 582.280 AgR, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2006, 2ª T., DJ de 6-11-2006). No mesmo sentido: RE 495.370-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-8-2010, 2ª T., DJE de 1º-10-2010.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 2. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República (Rcl 10.864 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 24-3-2011, Processo Eletrônico DJe-070, Divulg. 12-4-2011, Public. 13-4-2011).

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 1º-9-2010, DJe-247, Divulg. 15-12-2010, Public. 16-12-2010, Ement. Vol-02452-01, p. 113, RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333).

EMENTA: MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL EX DELICTO. LEGITIMIDADE. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 68. NORMA AINDA CONSTITUCIONAL. ESTÁGIO INTERMEDIÁRIO – DE CARÁTER TRANSITÓRIO – ENTRE A SITUAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A QUESTÃO DAS SITUAÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS. SUBSISTÊNCIA DO ART. 68 DO CPP, ATÉ QUE SEJA INSTITUÍDA E REGULARMENTE ORGANIZADA, PELO ESTADO DE SÃO PAULO, A DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL. PRECEDENTES.

Trecho do Voto: A controvérsia constitucional objeto do recurso extraordinário, a que se refere o presente agravo de instrumento, já foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário, ao julgar o RE 135.328/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO (RTJ 177/879), fixou entendimento no sentido de que, enquanto o Estado de São Paulo não instituir e organizar a Defensoria Pública local, tal como previsto na Constituição da República (art. 134), subsistirá íntegra a regra inscrita no art. 68 do CPP, na condição de norma ainda constitucional – que configura um transitório estágio intermediário situado “entre os estados de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade” (Gilmar Ferreira Mendes, Controle de Constitucionalidade, p. 21, 1990, Saraiva) –, mesmo que tal preceito legal venha a expor-se, em face de modificações supervenientes das circunstâncias de fato, a um processo de progressiva inconstitucionalização, como registra, em lúcida abordagem do tema, a lição de Rogério Felipeto (Reparação do dano causado por crime, p. 58, item n. 4.2.1, 2001, Del Rey). – (AI 482.332 – Transcrições Informativo 346 STF).

EMENTA: – Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5º do art. 1º da Lei n. 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. Habeas Corpus. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5º do art. 1º da Lei n. 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. (...) (HC 70.514, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 23-3-1994, DJ 27-6-1997, p. 30.225, Ement. Vol-01875-03, p. 450).

(...) 2. REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS LOCAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO (ART. 159): ARGUIÇÃO DE INVALIDADE, EM FACE DO MODELO FEDERAL DO ART. 103 CF, DA OUTORGA DE LEGITIMAÇÃO ATIVA A DEPUTADOS ESTADUAIS E COMISSÕES DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, ASSIM COMO AOS PROCURADORES-GERAIS DO ESTADO E DA DEFENSORIA PÚBLICA: SUSPENSÃO CAUTELAR INDEFERIDA, À VISTA DO ART. 125, PAR. 4., DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (...) (ADI 558 MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 16-8-1991, DJ 26-3-1993, p. 5.001, Ement. Vol-01697-02, p. 235).

Ação direta de inconstitucionalidade: dispositivo do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (art. 357), que admite e disciplina o processo e julgamento de reclamação para preservação da sua competência ou da autoridade de seus julgados: ausência de violação dos artigos 125, caput e § 1º e 22, I, da Constituição Federal. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 2.212 (Pl. 2.10.03, Ellen, DJ 14.11.2003), alterou o entendimento – firmado em período anterior à ordem constitucional vigente (v.g., Rp 1092, Pleno, Djaci Falcão, RTJ 112/504) – do monopólio da reclamação pelo Supremo Tribunal Federal e assentou a adequação do instituto com os preceitos da Constituição de 1988: de acordo com a sua natureza jurídica (situada no âmbito do direito de petição previsto no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal) e com os princípios da simetria (art. 125, caput e § 1º) e da efetividade das decisões judiciais, é permitida a previsão da reclamação na Constituição Estadual. (...) 3. Inexistente a violação do § 1º do art. 125 da Constituição Federal: a reclamação paraibana não foi criada com a norma regimental impugnada, a qual – na interpretação conferida pelo Tribunal de Justiça do Estado à extensão dos seus poderes implícitos – possibilita a observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, como exige a primeira parte da alínea a do art. 96, I, da Constituição Federal. 4. Ação direta julgada improcedente (ADI 2.480, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 2-4-2007, DJe-037, Divulg. 14-6-2007, Public. 15-6-2007, DJ 15-6-2007, p. 20, Ement. Vol-02280-01, p. 165).

EMENTA: TERCEIRA QUESTÃO DE ORDEM – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – PROVIMENTO CAUTELAR – PRORROGAÇÃO DE SUA EFICÁCIA POR MAIS 180 (CENTO E OITENTA) DIAS – OUTORGA DA MEDIDA CAUTELAR COM EFEITO “EX NUNC” (REGRA GERAL) – A QUESTÃO DO INÍCIO DA EFICÁCIA DO PROVIMENTO CAUTELAR EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE – EFEITOS QUE SE PRODUZEM, ORDINARIAMENTE, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO, NO DJe, DA ATA DO JULGAMENTO QUE DEFERIU (OU PRORROGOU) REFERIDA MEDIDA CAUTELAR, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EXPRESSAMENTE RECONHECIDAS PELO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRECEDENTES (RCL 3.309-MC/ES, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.) – COFINS E PIS/PASEP – FATURAMENTO (CF, ART. 195, I, “B”) – BASE DE CÁLCULO – EXCLUSÃO DO VALOR PERTINENTE AO ICMS – LEI N. 9.718/98, ART. 3º, § 2º, INCISO I – PRORROGAÇÃO DEFERIDA (ADC 18 QO3-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 25-3-2010, DJe-110, Divulg. 17-6-2010, Public. 18-6-2010, Ement. Vol-02406-01, PP-00001 RTJ, Vol-00213, PP-00011, LEXSTF v. 32, n. 379, 2010, p. 22-30).

III. DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES NO ESTADO

I. PODER LEGISLATIVO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Com relação à disciplina constitucional do Poder Legislativo, julgue os itens a seguir.

1. Não é obrigatório o atendimento à convocação para depor como testemunha perante comissão parlamentar de inquérito (CPI); atendida a convocação, contudo, o depoente cometerá crime de falso testemunho se deixar de revelar fatos que possam incriminá-lo.

2. Muito embora possuam poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, as CPIs não se encontram imunes ao controle de legitimidade de seus atos pelo Poder Judiciário e ao dever de motivar suas decisões gravosas aos direitos individuais.

3. Os poderes das CPIs limitam-se à esfera de competência da casa parlamentar que as constituiu, sendo ilegítima a constituição de CPI estadual para investigar a regularidade na prestação de serviço público federal.

4. Ainda que constitucionalmente destinadas a apurar fato determinado, as CPIs não estão impedidas de investigar fatos que se liguem, intimamente, com o fato principal.

5. A previsão de prazo certo para a apuração realizada por uma CPI não impede suas sucessivas prorrogações dentro de uma mesma legislatura.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Acerca da legitimidade do uso de MPs, julgue os itens abaixo.

6. As MPs não podem disciplinar matéria reservada à lei complementar.

7. Muito embora os requisitos de urgência e relevância para a edição de MPs possuam caráter político, o STF pode vir a verificar sua ocorrência.

8. Caso uma MP revogue outro diploma da mesma espécie ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional, a eficácia da MP revogada fica suspensa até que o Poder Legislativo pronuncie-se acerca da MP revogadora, cuja conversão em lei tornará definitiva a revogação.

9. A Constituição da República admite uma única reedição de determinada MP.

10. A reedição de uma MP que mantenha os atos praticados com base na edição anterior da mesma MP é inconstitucional, pois viola a competência do Congresso Nacional para disciplinar as relações jurídicas decorrentes de MPs não convertidas em lei.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que concerne ao processo legislativo, julgue os itens subsequentes.

11. Considere que o chefe do Poder Executivo tenha apresentado projeto de lei ordinária que dispõe sobre a remuneração de servidores públicos. Nesse caso, não se admite emenda parlamentar ao projeto para aumento do valor da remuneração proposto.

12. A autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública estadual assegura, conforme a Constituição Federal, ao defensor público-geral do estado a iniciativa de propor projeto de lei que disponha sobre a criação e a remuneração de cargos de defensor público estadual.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) No atinente aos poderes da República, ao Ministério Público e ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, julgue o item subsequente.

13. A Constituição da República proíbe a recondução dos membros da mesa das casas do Congresso Nacional, e, segundo já entendeu o STF, essa norma é de reprodução obrigatória na constituição dos estados-membros.

II. PODER EXECUTIVO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) No atinente aos poderes da República, ao Ministério Público e ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, julgue o item subsequente.

14. As eleições para o Poder Executivo no Brasil adotam o sistema majoritário, sendo o majoritário puro para os prefeitos municipais em municípios menores e o majoritário de dois turnos para o presidente da República, os governadores dos estados e do Distrito Federal e os prefeitos dos municípios maiores.

III. PODER JUDICIÁRIO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) No atinente aos poderes da República, ao Ministério Público e ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, julgue os itens subsequentes.

15. O Poder Executivo e o Poder Legislativo não devem intervir na escolha dos dirigentes dos tribunais de justiça, porque a Constituição da República preceitua que o presidente desses órgãos deve ser escolhido mediante rodízio dos respectivos membros.

16. Nem todos os estados da Federação possuem tribunal militar; em todos eles, as auditorias militares estaduais somente podem julgar policiais militares e bombeiros militares, mas não civis.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Acerca do Poder Judiciário, julgue os itens que se seguem.

17. O art. 95, inc. II, da CF prevê como garantia dos juízes a inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público. Sendo assim, o Conselho Nacional de Justiça não tem competência para determinar remoção de magistrados como sanção administrativa.

18. A competência recursal das causas julgadas pelos juízes federais será sempre do respectivo tribunal regional federal.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Acerca do Poder Judiciário e da EC n. 45/2004, julgue os itens a seguir.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 trouxe várias alterações acerca do Poder Judiciário e sua competência, sendo os dispositivos por ela modificados bastante cobrados em concurso público.

19. A referida emenda acrescentou ao texto constitucional a competência do STF para julgar, mediante recurso extraordinário, a validade de ato de governo local contestado em face de lei federal.

20. Com a EC n. 45/2004, a CF passou a exigir, como requisito para o conhecimento dos recursos especial e extraordinário, a demonstração da repercussão geral das questões impugnadas.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca do Poder Judiciário, julgue os próximos itens.

21. Compete ao STF julgar ação civil pública proposta contra ato praticado pelo Conselho Nacional de Justiça.

22. O credor pode ceder a terceiros, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios, de qualquer valor e natureza, independentemente da concordância do devedor.

IV. MINISTÉRIO PÚBLICO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004 – questão adaptada) No atinente aos poderes da República, ao Ministério Público e ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, julgue os itens subsequentes.

23. O procurador-geral da República não precisa ser nomeado necessariamente entre os subprocuradores-gerais da República, que compõem a última classe da carreira do Ministério Público Federal (MPF).

24. Compete ao STJ julgar o conflito de competência entre juízes vinculados a tribunais diversos, mas não há, na Constituição da República, previsão expressa do órgão ao qual caiba julgar conflito de atribuição entre membros de ramos distintos do Ministério Público, razão por que a doutrina entende ser do procurador-geral da República tal competência.

1. ERRADO A Comissão Parlamentar de Inquérito destina-se à investigação de fatos determinados. Para tanto, está inserido nos poderes da CPI o poder de ouvir indiciados e testemunhas. O comparecimento da testemunha pessoal e regularmente convocada é obrigatório, sendo possível, inclusive, o uso de força policial para condução coercitiva. Sobre a convocação para comparecimento à CPI, o STF entende ser necessária a observância do mesmo modelo do Código de Processo Penal, impondo-se a intimação pessoal da testemunha ou indiciado, não sendo suficiente a intimação por via postal ou comunicação telefônica[34].

Regularmente convocada, a testemunha tem o dever de comparecer, dizer a verdade e não omitir fato relevante que a ela seja perguntado, sob pena de configuração do crime de falso testemunho.

Assim, a primeira parte da assertiva está errada, pois o atendimento à convocação para comparecimento à CPI é obrigatório.

A segunda parte da assertiva também está incorreta, pois, apesar do dever da testemunha de falar a verdade sobre fato que lhe é perguntado, bem como de não omitir fato relevante, sob pena de cometer crime de falso testemunho, é protegido o direito à não autoincriminação.

Nesse contexto, são direitos do depoente na CPI, segundo o STF:

1) Direito à não autoincriminação

Baseado no art. 5º, LXIII, CF, que assegura o direito ao silêncio do preso.

O STF, inclusive, entende possível a concessão de ordens preventivas em HC para que o paciente não seja obrigado a responder a perguntas que o possam incriminar, nos seguintes termos: “O privilégio contra a autoincriminação – que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito – traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. – O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental” (HC 79.812, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 8-11-2000).

2) Direito a não responder a perguntas impertinentes, que não sejam relacionadas ao objeto determinado da CPI

Decorrência da exigência de fato determinado para instauração da CPI.

3) Direito ao sigilo profissional

Sobre o assunto, o STF entende que “Ninguém pode escusar-se de comparecer a comissão parlamentar de inquérito para depor. Ninguém pode recusar-se a depor. Contudo, a testemunha pode escusar-se a prestar depoimento se este colidir com o dever de guardar sigilo” (HC 71.039, Rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, julgado em 7-4-1994).

4) Direito a ser assistido por advogado durante a sessão e com ele se comunicar

Os advogados podem acompanhar testemunhas e indiciados, permanecendo ao lado deles e com contato direto durante toda a sessão, inclusive para fins de esclarecer se a pergunta formulada pela CPI será autoincriminadora, situação que autoriza o direito ao silêncio.

2. CERTO A assertiva está correta pois, para poder desempenhar a função típica de fiscalização, as CPIs terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, mas os seus atos poderão ser controlados pelo Poder Judiciário, geralmente por meio de Mandado de Segurança ou Habeas Corpus, a fim de se evitarem abusos e desequilíbrio entre os Poderes.

A competência para exercer o controle da legitimidade dos atos das CPIs é originária do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, d e i, da Constituição Federal. Em relação aos poderes da CPI, ver item “Importante Saber” ao final deste capítulo.

Comentário Extra: As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem investigar atos jurisdicionais (decisões judiciais, sentenças, acórdãos). A CPI pode investigar atos do Poder Judiciário relacionados ao exercício de funções administrativas, mas não relativos à função típica do Judiciário (atos de natureza jurisdicional). Esta matéria vem sendo cobrada pelo CESPE, a exemplo do concurso para Delegado do RN em 2009, que considerou certa a seguinte afirmação: “Apesar de possuir amplos poderes investigatórios, CPI não pode indiciar juízes por fatos relativos à atividade tipicamente jurisdicional, que é absolutamente imune à investigação realizada por CPI”.

3. CERTO A assertiva está de acordo com o princípio federativo.

Além disso, o art. 146 do Regimento Interno do Senado Federal (Resolução n. 93/70) dispõe que: “Não se admitirá comissão parlamentar de inquérito sobre matérias pertinentes: I – à Câmara dos Deputados; II – às atribuições do Poder Judiciário; III – aos Estados”. Apesar de ser uma previsão do Regimento Interno do Senado, pode-se aplicar a norma também às CPIs da Câmara dos Deputados e às CPIs mistas.

Comentário Extra: Em observância ao princípio da simetria, as Assembleias Legislativas e as Câmaras de Vereadores podem instaurar CPIs, desde que observem estritamente as regras e limitações estabelecidas para o modelo federal, consoante decidido pelo STF nos autos da ADI 3.619, transcrita na Jurisprudência Selecionada ao final do capítulo. Assim, não podem os Estados e Municípios instituir requisitos para instalação da CPI não previstos na Carta da República.

4. CERTO · 5. CERTO São requisitos para criação de uma CPI: 1) Requerimento de 1/3 dos membros da Casa Legislativa. De acordo com o STF, a CPI é um direito das minorias parlamentares, razão pela qual, presentes os demais requisitos e apresentado o requerimento com o número mínimo de assinaturas exigido pela Constituição Federal, a CPI estará criada (ADI 3.619). Não podem as Constituições Estaduais ou Leis Orgânicas de Municípios exigir a submissão do pedido de criação de CPI a qualquer órgão do Poder Legislativo, bastando o requerimento de 1/3 da Casa Legislativa respectiva; 2) Restrição do objeto a ser investigado a fato determinado. Não é possível a instalação de CPI para investigação de fatos genéricos. É preciso que o requerimento de criação de CPI especifique e individualize o fato determinado a ser objeto da comissão. Entretanto, o STF entende ser possível a investigação de fatos conexos que venham a surgir no decorrer dos trabalhos da CPI, sendo possível a investigação de fatos que se ligam intimamente com o fato principal. Como consequência da determinação do objeto da CPI, a testemunha está desobrigada de responder a perguntas impertinentes e relativas a fatos estranhos à CPI; 3) Prazo certo para finalização. Apesar do estabelecimento de prazo certo, o STF permite que os trabalhos da CPI sejam prolongados mediante sucessiva(s) prorrogação(ões), desde que dentro da mesma legislatura.

6. CERTO O art. 62, § 1º, da Constituição prevê as matérias que não podem ser objeto de Medidas Provisórias, constando expressamente no inciso III a vedação de disciplina por MP de matéria reservada à lei complementar. Assim sendo, a assertiva está correta.

Saliente-se que a justificativa para que Medidas Provisórias não possam disciplinar matéria reservada à lei complementar não é hierárquica, mas de repartição de matérias pela Constituição Federal.

Comentário Extra: As provas aplicadas pelo CESPE costumam cobrar do candidato o conhecimento acerca das matérias que não podem ser tratadas por Medida Provisória, razão pela qual é muito importante a memorização dessas hipóteses, que estão previstas nos arts. 62, § 1º, 25, § 2º, 246, todos da CF e art. 73, ADCT. Para melhor visualização das hipóteses, ver item “Importante Saber”.

7. CERTO De acordo com o STF, o Poder Judiciário pode analisar os requisitos de urgência e relevância para edição das Medidas Provisórias, seja por meio do controle de constitucionalidade pela via incidental ou direta.

Comentário Extra 1: Em relação à análise dos requisitos constitucionais de imprevisibilidade e urgência das Medidas Provisórias que abrem crédito extraordinário, o STF, nos autos da Medida Cautelar na ADI 4.049, reportando-se aos fundamentos da MC na ADI 4.048, decidiu também ser possível a análise de tais requisitos pelo Poder Judiciário (Informativo 527 STF).

Comentário Extra 2: No mesmo julgamento, o STF reafirmou o entendimento já consolidado de que lei de conversão não convalida os vícios existentes na Medida Provisória. Em outras palavras, o fato de a Medida Provisória ser convertida em lei não sana os eventuais vícios formais existentes antes da conversão nem a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário. Nesse sentido: “A lei de conversão não convalida os vícios formais porventura existentes na medida provisória, que poderão ser objeto de análise do Tribunal, no âmbito do controle de constitucionalidade. [...] Vencida a tese de que a promulgação da lei de conversão prejudica a análise dos eventuais vícios formais da medida provisória. (...)” (ADI 3.090 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2006).

8. CERTO A assertiva está correta, pois em conformidade com o processo legislativo das Medidas Provisórias disposto no art. 62 da Constituição Federal.

Uma vez editadas pelo Presidente da República, as Medidas Provisórias possuem força de lei e devem ser submetidas ao Congresso Nacional, que terá 60 (sessenta) dias, prorrogável por igual período, para análise. Tais prazos são suspensos durante o recesso do Congresso Nacional (art. 60, § 4º, da CF).

Se a Medida Provisória não for convertida em lei nesse período (60 + 60 dias), perderá a eficácia desde a sua edição (por isso se fala que é um ato normativo provisório e sob condição resolutiva), cabendo ao Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas dela decorrentes (art. 62, § 3º, da CF). Nessa situação, o Congresso Nacional tem o prazo de 60 dias para editar o referido decreto legislativo; caso não o faça nesse prazo, os atos praticados durante a vigência da Medida Provisória continuam por ela regidos (art. 62, § 11, da CF).

Comentário Extra: Se a Medida Provisória não for apreciada em até 45 dias a partir de sua publicação, entrará em regime de urgência e “trancará” a pauta da Casa Legislativa em que estiver tramitando (art. 62, § 6º, da CF). Assim, se uma MP for editada, já tiver passado pela Câmara de Deputados e não tiver finalizado o seu procedimento quando já estiver no Senado Federal, a pauta do Senado ficará trancada. Entretanto, se expirados os 45 dias quando a MP estiver ainda na Câmara dos Deputados, ela sobrestará todas as demais deliberações dessa Casa Legislativa e, quando encaminhada para o Senado, já chegará a ele com o efeito de trancar a pauta de votação (ou seja, o prazo de 45 dias não recomeça; sempre que a MP trancar a pauta da Câmara, chegará ao Senado também trancando a pauta do Senado)[35].

9. ERRADO · 10. ERRADO Para compreensão dessas duas assertivas, é preciso saber diferenciar reedição e prorrogação das Medidas Provisórias.

De acordo com o art. 60, §§ 3º e 7º, da CF, uma vez editada a MP, o Congresso Nacional terá 60 (sessenta) dias para apreciá-la (converter em lei ou rejeitar); este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 dias. Assim, o Congresso Nacional terá, no máximo, 120 (cento e vinte) dias para apreciar a MP, a qual, ao final deste prazo, perderá a eficácia – rejeição tácita (ocorrendo esta hipótese, deve o Congresso Nacional editar decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas decorrentes da MP nos 60 dias subsequentes à perda da eficácia). A prorrogação da Medida Provisória se refere, portanto, ao seu prazo de vigência enquanto não apreciada pelo Congresso Nacional: o inicial prazo será de 60 dias, podendo-se prorrogar uma única vez por mais 60 dias se o Congresso Nacional não tiver concluído o processo legislativo.

Reedição, por sua vez, ocorrerá quando, após ter sido rejeitada a MP, o Presidente da República faz uma nova Medida Provisória com a mesma matéria. A Constituição Federal permite a reedição de Medida Provisória que tenha sido rejeitada ou perdido a eficácia por decurso do prazo (rejeição tácita), desde que não seja na mesma sessão legislativa (ou seja, é possível a reedição, desde que em sessão legislativa diversa)[36]. A Constituição Federal não limita o número de reedições de determinada MP, mas apenas estabelece que, uma vez rejeitada ou perdida a eficácia por decurso do prazo, o Presidente da República não poderá editar nova Medida Provisória com o mesmo objeto já rejeitado na mesma sessão legislativa.

Assim, ambas as assertivas estão erradas, porque: 1) A Constituição permite a reedição de Medida Provisória; 2) A Constituição Federal não limita o número de reedições de Medidas Provisórias anteriormente rejeitadas de maneira expressa ou tácita, mas apenas temporalmente (não poderá ser na mesma sessão legislativa).

Comentário Extra 1: Esta situação não se confunde com o previsto no art. 67 da CF, segundo o qual a matéria constante em projeto de lei rejeitado pode ser objeto de novo projeto de lei na mesma sessão legislativa, desde que por proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. Assim, um projeto de lei rejeitado pode ser objeto de novo projeto ainda na mesma sessão legislativa, desde que a pedido da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Com base nesse dispositivo, entende-se que o Presidente da República não poderá editar Medida Provisória com matéria semelhante a projeto de lei que tenha sido rejeitado na mesma sessão legislativa pelo Congresso Nacional. Isto porque, no caso de projeto de lei rejeitado pelo Congresso, ele apenas poderá ser reapresentado na mesma sessão legislativa se a pedido da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional, razão pela qual não poderia o Chefe do Executivo fazê-lo isoladamente mediante edição de Medida Provisória.

Comentário Extra 2: De acordo com o art. 60, § 5º, da CF, a matéria constante em proposta de emenda à Constituição rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa.

Assim, quanto à possibilidade de um projeto rejeitado ser reapresentado na mesma sessão legislativa, tem-se a vedação nos casos de MPs e PECs e a possibilidade em relação às leis, desde que a nova proposta conte com a maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

11. CERTO Nos termos do art. 63 da Constituição Federal[37], nos projetos de lei de iniciativa privativa do Presidente da República, a emenda parlamentar não pode, em regra, implicar aumento de despesa no projeto original, salvo nos casos do art. 166, § 3º e § 4º, da Constituição Federal (projetos de lei do orçamento anual e projeto de lei de diretrizes orçamentárias).

Por outro lado, o art. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal[38] determina serem de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre aumento da remuneração dos servidores públicos.

Fazendo um “cruzamento” dos dois dispositivos, conclui-se que a assertiva está correta, pois no projeto de lei ordinária sobre a remuneração de servidores públicos, por ser de iniciativa privativa do Presidente da República, a emenda parlamentar não poderá acarretar aumento do valor da remuneração proposta.

Saliente-se que a primeira parte da assertiva não fala em “aumento” da remuneração dos servidores públicos, mas, pelo princípio da irredutibilidade de subsídio e vencimentos, nos termos do art. 37, XV, da CF, deduz-se que o projeto de lei do Presidente não poderia ser para diminuir a remuneração dos servidores.

Comentário Extra 1: O CESPE costuma abordar nos concursos públicos o conhecimento acerca de quais matérias estão incluídas no rol de iniciativa privativa do Presidente da República, razão pela qual as hipóteses serão vistas no item “Importante Saber” ao final do capítulo.

Comentário Extra 2: Segundo o STF, caso a exigência de iniciativa privativa do projeto de lei pelo Presidente da República não seja observada, este vício formal não se convalidará pela posterior sanção presidencial da lei. Por esta razão, o CESPE considerou errada a seguinte afirmação: “A sanção presidencial ao projeto de lei de iniciativa parlamentar sobre matéria que demanda iniciativa privativa do presidente da República supre a inconstitucionalidade formal inicial desse projeto” (Concurso para Juiz Substituto-TJ-TO/2007).

12. ERRADO A Emenda Constitucional n. 45/2004 acrescentou ao art. 134 da CF o § 2º, conferindo autonomia funcional e administrativa às Defensorias Públicas dos estados, nos seguintes termos:

§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º (EC n. 45/2004).

Após a promulgação da EC n. 45/2004, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 3.569 (ver ementa ao final do capítulo), julgou inconstitucional a lei do estado de Pernambuco que incluía a Defensoria Pública na Secretaria de Justiça e Direitos Humanos, sob o fundamento de que o art. 134, § 2º, é dotado de eficácia plena e aplicabilidade imediata, razão pela qual é inconstitucional norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública à Secretaria de Estado (Poder Executivo).

Apesar de o art. 134, § 2º, ter conferido autonomia funcional e administrativa às Defensorias Públicas dos estados, da leitura do dispositivo, depreende-se não ter sido conferida ao Defensor Público-Geral do estado a iniciativa de deflagrar o processo legislativo. Em outras palavras, às Defensorias Públicas estaduais não foi conferida a iniciativa de lei para criação de cargos ou remuneração, mas apenas para proposta de orçamento próprio, dentro dos limites da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). Por esta razão, a assertiva está errada.

A iniciativa de propor projeto de lei que disponha sobre a criação e a remuneração de cargos de defensor público estadual caberá ao Governador do estado, e não ao Defensor Público-Geral do estado.

Ao proferir o voto nos autos da ADI 3.569, o Ministro Sepúlveda Pertence esclareceu a questão, ao afirmar: “Certo, a EC 45/04 não conferiu à Defensoria Pública a iniciativa legislativa para criação de cargos, outorgada ao Ministério Público: neste ponto, segue a Defensoria Pública vinculada ao Poder Executivo estadual (Constituição, art. 61, § 1º). Cessa aí, contudo, a vinculação”.

Comentário Extra 1: A EC n. 45/2004 conferiu autonomia funcional e administrativa exclusivamente às Defensorias Públicas dos estados, e não às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal e Territórios. O CESPE já cobrou este conhecimento na prova para ingresso na carreira de Defensor Público do Ceará em 2008, tendo considerado errada a seguinte assertiva: “A Defensoria Pública da União tem autonomia funcional e administrativa”.

Em relação à autonomia da Defensoria Pública da União, está em tramitação a PEC 82/2011, para inclusão do § 3º ao art. 134 da CF, com a seguinte redação: “Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal”. A PEC foi aprovada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado e seguirá para votação em dois turnos no Plenário[39]. O acompanhamento da PEC 82/2011 pelo candidato é muito importante!

Comentário Extra 2: Recentemente, foi promulgada pelo Congresso Nacional a EC n. 69/2012, que no art. 2º dispõe que: “Sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Federal, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados”. Assim, a Defensoria Pública do DF passou a ter autonomia, nos mesmos termos que as Defensorias Públicas dos estados, com a promulgação da EC n. 69/2012.

Em suma, atualmente, as Defensorias Públicas dos estados e do Distrito Federal gozam de autonomia funcional e administrativa (EC n. 45/2004 e EC n. 69/2012, respectivamente). A Defensoria Pública da União não goza de tal autonomia, permanecendo vinculada à União (Ministério da Justiça). Encontra-se em tramitação, entretanto, PEC 82/2011, para inclusão do § 3º ao art. 134 da CF, a fim de também ser conferida autonomia funcional e administrativa à DPU.

13. ERRADO O art. 57, § 4º, CF[40] dispõe que cada uma das Casas do Congresso Nacional reunir-se-á em sessões preparatórias no primeiro ano da legislatura em 1º de fevereiro para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, sendo vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente. O STF entende que esta norma não é de reprodução obrigatória pelos estados, consoante já decidido na ADI 2.371-MC (no mesmo sentido: ADI 792, 793 e 1.258-MC).

Comentário Extra: O dispositivo constitucional veda a recondução do parlamentar para o mesmo cargo na Mesa diretora para o período imediatamente subsequente. Não há óbice, portanto, para que ele seja eleito para outro cargo da Mesa na eleição imediatamente subsequente.

Da mesma forma, a vedação de eleição para o mesmo cargo da Mesa diretora alcança apenas a votação imediatamente subsequente (após o fim de mandato de 2 anos). Assim, se o congressista foi presidente da Mesa nos primeiros dois anos da legislatura, não poderá se candidatar ao mesmo cargo de presidente da Mesa na eleição subsequente relativa ao segundo biênio da legislatura (poderá se candidatar a outro cargo da Mesa). Entretanto, nada impede que, na próxima eleição da Mesa, ele volte a se candidatar ao cargo de presidente, visto que a vedação para recondução no mesmo cargo da Mesa é exclusiva para a eleição imediatamente subsequente.

14. CERTO O art. 77 da Constituição Federal estabelece a forma de eleição do Presidente da República, a se realizar no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato. Considera-se eleito, em primeiro turno, o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos. Se nenhum dos candidatos alcançar a maioria absoluta dos votos, realizar-se-á segundo turno de eleições no último domingo de outubro entre os dois candidatos mais bem votados no primeiro turno, quando será eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.

Para José Afonso da Silva, este dispositivo consagra o princípio da maioria absoluta para eleição presidencial, uma vez que se busca a eleição do candidato que obtenha a maioria absoluta dos votos. Se esta condição for alcançada no primeiro turno, está resolvido quem será Presidente da República nos próximos 4 (quatro) anos. Se não, a eleição realizar-se-á em dois turnos, que “constituem nada mais nada menos do que uma técnica de realização do princípio da maioria absoluta (...)”, pois, “com dois candidatos apenas, (...) a maioria dos votos é sempre mais da metade e isso é maioria absoluta”[41].

Em relação à eleição dos governadores dos estados e do Distrito Federal, os arts. 28 e 32, § 2º, da CF remetem ao art. 77, que trata da eleição do Presidente da República, sendo-lhes aplicado o mesmo sistema.

O art. 29, II, CF, por sua vez, determina a aplicação do art. 77 apenas no caso de Municípios com mais de duzentos mil eleitores. Significa dizer que, nesses Municípios, se nenhum dos candidatos a Prefeito obtiver a maioria absoluta de votos válidos, haverá segundo turno de eleições. Entretanto, no caso de Municípios com menos de duzentos mil eleitores, não há previsão de segundo turno, sendo eleito o mais votado, independentemente se alcançada a maioria absoluta dos votos ou não.

Assim sendo, a questão está correta, visto que, nas eleições dos Municípios menores (com menos de 200 mil eleitores), o sistema é majoritário (não depende de maioria absoluta para eleição, razão pela qual não há segundo turno), e nos demais casos – Presidente da República, Governadores e Prefeitos dos Municípios com mais de duzentos mil eleitores –, o sistema é majoritário de dois turnos (para se alcançar a maioria absoluta de votos).

15. ERRADO A assertiva contém dois erros. Em primeiro lugar, a Constituição não dispõe acerca da escolha do presidente dos Tribunais de Justiça, sendo esta matéria regulamentada na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC n. 35/79).

O art. 21, I, da LC n. 35/79 dispõe caber privativamente aos Tribunais a eleição de seus Presidentes e demais titulares de sua direção, a qual se dará nos Tribunais de Justiça, nos termos do art. 102 da mesma lei, pelo voto secreto dos membros efetivos do tribunal, dentre os juízes mais antigos[42].

O segundo erro da assertiva consiste na afirmação de que o presidente do TJ será escolhido por meio de rodízio entre os membros, pois, nos termos da Lei Orgânica da Magistratura, a escolha se dará por votação secreta entre os juízes mais antigos, para um mandato de 2 anos.

Comentário Extra: Apesar de o Poder Executivo não poder interferir na escolha dos Presidentes dos Tribunais, não se pode esquecer que, pela regra do Quinto Constitucional, prevista no art. 94 da CF, o tribunal formará a lista tríplice para ocupação da vaga referente aos membros do Ministério Público ou de advogados, a qual será encaminhada ao Chefe do Poder Executivo para a escolha. Assim, caberá ao Governador do estado, do DF ou ao Presidente da República, conforme o caso, a escolha de um entre os três integrantes da lista tríplice formulada pelo respectivo tribunal para ocupar o cargo reservado ao quinto constitucional.

Além disso, na escolha dos membros dos Tribunais Superiores, há participação do Poder Legislativo (aprovação pela maioria absoluta do Senado) e do Poder Executivo (nomeação pelo Presidente da República).

16. CERTO Sobre a existência de tribunal militar nos estados, o art. 125, § 3º, da CF estabelece que a lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída no primeiro grau pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça. O segundo grau de jurisdição será exercido pelo Tribunal de Justiça ou por um Tribunal de Justiça Militar, o qual apenas será criado nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. Assim, nos estados em que o efetivo militar seja inferior a esse patamar, não haverá Tribunal de Justiça Militar. Da mesma forma, é possível que, mesmo se o estado da federação possuir um efetivo com mais de vinte mil integrantes, o segundo grau de jurisdição continue a ser exercido pelo Tribunal de Justiça. Assim, está correta a afirmação de que “nem todos os estados da federação possuem tribunal militar”.

Em relação à segunda parte da assertiva, é preciso esclarecer quem a Constituição Federal considera militar:

1) integrantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica);

2) policiais militares; e

3) bombeiros militares estaduais.

Os policiais civis e policiais federais não são considerados militares, mas servidores públicos estaduais e federais, respectivamente. Assim, por não serem considerados militares, os policiais civis não serão julgados pelo Tribunal de Justiça Militar, nem sofrem as limitações impostas aos militares (art. 142, § 3º, IV e V, CF).

17. ERRADO Aos juízes, nos termos do art. 95 da CF, são asseguradas as seguintes garantias:

- • vitaliciedade, que no primeiro grau se adquire após dois anos de exercício;

- • irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

- • inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público.

O art. 93, VIII, por sua vez, permite a remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, desde que fundada em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa.

Além da remoção por interesse público, o art. 103-B, § 4º, III, da Constituição Federal[43] prevê a possibilidade de o Conselho Nacional de Justiça determinar as penalidades de remoção, disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço aos magistrados, e aplicar outras sanções administrativas, desde que assegurada ampla defesa. Assim, o enunciado está errado, visto que consta expressamente na Constituição Federal a possibilidade de o CNJ determinar a remoção de magistrados como sanção administrativa.

Comentário Extra: A Constituição prevê norma semelhante em relação ao Conselho Nacional do Ministério Público, ao dispor, no art. 130-A, § 2º, III, a possibilidade de determinar aos membros do Ministério Público a “remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa”.

18. ERRADO A competência dos juízes federais está disposta no art. 109 da Constituição Federal, sendo a regra geral a apreciação dos recursos contra tais decisões pelo respectivo Tribunal Regional Federal. Entretanto, essa regra comporta as seguintes exceções:

1. Nas causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional em face de Município ou pessoa residente ou domiciliada no País, a competência para julgamento é dos juízes federais (art. 109, II, CF), sendo cabível contra esta decisão Recurso Ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, II, c. Neste caso, não caberá apelação ou qualquer outro recurso para o TRF respectivo, mas Recurso Ordinário para o STJ.

2. Nas causas relativas a crimes políticos, a competência para julgamento é dos juízes federais (art. 109, IV, CF), sendo cabível contra esta decisão Recurso Ordinário para o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, II, b. Neste caso, não caberá apelação ou qualquer outro recurso para o TRF respectivo, mas Recurso Ordinário para o STJ.

3. Nas causas em trâmite perante os Juizados Especiais Federais (JEFs), o recurso será apreciado por uma Turma Recursal, composta por juízes togados em exercício no primeiro grau de jurisdição (art. 41, Lei n. 10.259/2001). Assim, contra a sentença ou qualquer outra decisão do juiz dos Juizados Especiais Federais, o recurso cabível não será direcionado ao TRF respectivo, mas à Turma Recursal.

Comentário Extra: Considerando ser cabível Recurso Especial contra causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justiça (art. 105, III), bem como que os TRFs não possuem competência recursal para apreciar os recursos contra decisões proferidas pelos Juizados Especiais Federais, conclui-se que, nos processos dos JEFs, não será cabível Recurso Especial. Pode-se sintetizar que contra as sentenças de primeiro grau dos JEFs é cabível recurso no prazo de 10 dias para as Turmas Recursais e, dessas, não caberá REsp. A depender do caso, entretanto, em face da decisão proferida pela Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais poderá caber Recurso Extraordinário para o STF (“causas decididas em única ou última instância” – art. 102, III, da CF), além dos recursos previstos na Lei n. 10.259/2001.

19. ERRADO A assertiva está errada porque a EC n. 45/2004 incluiu como de competência do STF julgar, em Recurso Extraordinário, quando a decisão em única ou última instância julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, d, CF[44]).

Quando se tratar de causa que julgue válido ato de governo local em face de lei federal, a competência continua sendo do STJ, em sede de Recurso Especial (art. 105, III, b, CF[45]).

Assim, não confundir:

- • Lei local contestada em face de lei federal – RE para o STF

- • Ato de governo local em face de lei federal – REsp para o STJ

20. ERRADO A EC n. 45/2004, de fato, inovou o ordenamento jurídico brasileiro ao exigir, para fins de conhecimento (admissão) do Recurso Extraordinário, a comprovação da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, § 3º, CF[46]). O não conhecimento do RE pela ausência de repercussão geral depende do voto de 2/3 dos Ministros do STF (8 Ministros).

Não se exige, todavia, a comprovação da repercussão geral da matéria discutida para fins de admissão do REsp, razão pela qual a assertiva está incorreta.

Comentário Extra 1: O procedimento para reconhecimento da repercussão geral para fins de admissão de Recurso Extraordinário foi regulamentado pelos arts. 543-A e 543-B do Código de Processo Civil.

Comentário Extra 2: O Presidente do STJ, em 14-3-2012, entregou Proposta de Emenda à Constituição ao Ministro da Justiça, a ser encaminhada ao Congresso Nacional, para instituição da repercussão geral também nos processos do STJ[47]. Por se tratar de iniciativa recente, ainda não se sabe qual será o resultado desta PEC.

Comentário Extra 3: Em 27 de março de 2012, nos autos do RE 669.465, o STF reconheceu a repercussão geral da matéria relativa aos efeitos previdenciários da relação de concubinato duradoura[48]. Trata-se de recurso interposto pelo INSS em face de decisão de Turma Recursal que reconheceu o direito da concubina a receber pensão por morte de segurado falecido. O Procurador-Geral da República, em 17-5-2012, emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do RE. Essa matéria é muito importante para quem deseja prestar concurso para Defensor Público Federal, razão pela qual o candidato deve acompanhar o trâmite deste recurso extraordinário.

21. ERRADO O Conselho Nacional de Justiça, criado pela EC n. 45/2004, consiste em um órgão do Poder Judiciário que exerce a função de controle administrativo e financeiro do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Não desempenha, entretanto, função jurisdicional.

Acerca da competência para processo e julgamento, a Constituição Federal dispõe que cabe originariamente ao STF o julgamento das ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 102, I, r, CF). Em razão desse dispositivo, o candidato pensaria que a assertiva estaria correta. Entretanto, ela está, de fato, errada.

As hipóteses de competência para processo e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal estão previstas de maneira taxativa no art. 102 da Constituição, não podendo haver qualquer tipo de alargamento dessa competência. Nesse sentido, o STF há muito firmou o entendimento de que não possui competência originária para julgar ações civis públicas, por não estarem incluídas no rol exaustivo do art. 102, I, da CF: “Nos termos do art. 102 e incisos da Magna Carta, esta Suprema Corte não detém competência originária para processar e julgar ações civis públicas” (Pet 3.986 AgR/TO). Por esta razão, a assertiva está errada, e a competência para julgamento de ação civil pública será fixada de acordo com o objeto da demanda.

Comentário Extra 1: Cabe ao Senado Federal processar e julgar os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público nos crimes de responsabilidade (art. 52, II, CF). Nos crimes comuns, os membros do CNJ e do CNMP apenas terão prerrogativa de foro se ostentarem essa prerrogativa pelo cargo de origem que ocupam. Assim, por exemplo, os dois advogados que integram o CNJ, em caso de crime comum, não terão prerrogativa de foro, e serão julgados pela justiça comum de primeiro grau.

Comentário Extra 2: Acerca do reconhecimento da constitucionalidade do CNJ e da incompetência deste órgão perante o STF e seus Ministros, por ser esse órgão máximo do Poder Judiciário nacional, ver ADI 3.367 nas Jurisprudências selecionadas ao final do capítulo.

22. CERTO Em regra, os valores devidos pela Fazenda Pública em decorrência de sentença judicial são pagos por meio de precatórios, consoante previsão do art. 100 da Constituição Federal. Esse dispositivo constitucional foi significativamente modificado pela EC n. 62/2009. Ao analisar as ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425 acerca do tema, o STF, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido das ADIs para declarar a inconstitucionalidade de algumas expressões contidas na referida Emenda Constitucional. Sobre o assunto, ver Informativo 698 do STF.

Em relação à assertiva em comento, trata-se de reprodução parcial do texto do art. 100, § 13, da CF, com redação dada pela EC n. 69, estando correta a afirmação. Entretanto, é importante ressalvar que, de acordo com a Constituição, é possível a cessão de créditos de precatórios a terceiros, mas o cessionário não poderá gozar dos benefícios de prioridade de pagamento que eram conferidos ao cedente. Explica-se.

Dispõe o art. 100, § 13: “O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º”. O § 2º trata da preferência conferida ao pagamento dos débitos de natureza alimentícia até o valor equivalente ao triplo fixado para fins de Requisição de Pequeno Valor, cujos titulares tenham mais de 60 anos de idade na data da expedição do precatório ou sejam portadores de doença grave na forma prevista em lei. O § 3º, por sua vez, trata do pagamento das obrigações definidas como de “pequeno valor”, as quais não serão pagas por meio de precatórios, mas por Requisição de Pequeno Valor (RPV), cujos limites variam entre a União, estados e Municípios.

Assim, pode-se sintetizar:

- • É possível a cessão total ou parcial dos valores dos precatórios a terceiros, sem que haja necessidade de concordância do devedor (no caso, a Fazenda Pública).

- • Mesmo que o crédito seja de natureza alimentar e o cedente seja pessoa idosa (maior de 60 anos na data da expedição do precatório) ou portadora de doença grave nos termos da lei, o cessionário não gozará da preferência em relação a todos os demais débitos, não se lhe aplicando o benefício do art. 100, § 2º, CF.

- • Mesmo que o crédito seja de pequeno valor, uma vez cedido, será pago por meio de precatório, e não por RPV.

23. CERTO O Ministério Público, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, abrange:

Ministério Público da União (MPU), que compreende:

- • Ministério Público Federal (MPF).

- • Ministério Público do Trabalho (MPT).

- • Ministério Público Militar (MPM).

- • Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT).

- • Ministério Público dos Estados.

O Ministério Público da União é chefiado pelo Procurador-Geral da República, o qual é nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes da carreira maiores de 35 anos, após aprovação do seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal. O mandato é de 2 (dois) anos, permitida uma recondução (art. 128, § 2º, CF). Percebe-se que a Constituição Federal, de fato, não exige que o Procurador-Geral da República esteja na última classe da carreira do MPF, bastando que seja um integrante da carreira maior de 35 anos.

Além disso, o art. 25 da LC n. 75/93, que dispõe sobre as atribuições, organização e estatuto do Ministério Público da União, também dispõe que “O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, permitida a recondução precedida de nova decisão do Senado Federal”. Assim sendo, a assertiva está correta.

Além de chefe do MPU, o Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público Federal, nos termos do art. 43 da LC n. 75/93.

Comentário Extra: Cada estado da federação possui um Ministério Público, com dirigente próprio, o Procurador-Geral de Justiça, escolhido pelo Governador dentre os integrantes de lista tríplice, para mandato de dois anos, permitida uma recondução (art. 128, § 3º, CF).

24. ERRADO A primeira parte da assertiva está correta, pois, de acordo com o art. 105, I, d, da Constituição Federal, é competência originária do STJ o julgamento de conflito de competência entre “tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos”. Assim, eventual conflito de competência, por exemplo, entre um juiz de direito de Pernambuco e um juiz de direito de Minas Gerais, ou entre um juiz de São Paulo com o TRF da 5ª Região, será julgado pelo STF.

Em relação aos conflitos de atribuição que envolvam ramos distintos do Ministério Público (ver ramificação do Ministério Público nos comentários à questão 23), não há previsão legal ou constitucional de quem seria a competência para dirimir, mas restou pacificado não ser do Procurador-Geral da República, visto que ele não poderia interferir nos Ministérios Públicos dos estados.

Diante desse panorama, surgiram dois posicionamentos:

1) A competência nesses casos seria do STJ, por aplicação extensiva do art. 105, I, d, da Constituição Federal. Haveria um virtual conflito de jurisdição entre os juízos perante os quais funcionam os órgãos do Parquet em divergência, o que demandaria uma interpretação extensiva do dispositivo constitucional acima referido, de sorte a fixar a competência do STJ para solucionar a questão (ACO 756, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 4-8-2005).

2) A competência é do STF, por se tratar, na verdade, de conflito federativo, nos termos do art. 102, I, f, da CF (causas e conflitos entre a União e os Estados, a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território). Não havendo conflito virtual de jurisdição, e diante da inexistência de previsão específica na Constituição Federal a respeito, empresta-se maior alcance à alínea f do inciso I do art. 102 da CF, ante o fato de estarem envolvidos no conflito órgãos da União e de Estado-membro (Pet 3.528/BA, Informativo 403 STF).

Diante dessas premissas, pode-se concluir que:

- • Não é competência do Procurador-Geral da República apreciar conflitos de atribuições entre membros de ramos distintos do Ministério Público.

- • Nos casos em que o conflito de atribuições consistir, na verdade, em conflito de jurisdição envolvendo juízes vinculados a tribunais diversos ou entre um tribunal e um juiz a ele não vinculado, o que a jurisprudência tem chamado de “virtual conflito de jurisdição”, a competência será do STJ.

- • Não sendo o caso de conflito de jurisdição, por estarem em conflito órgãos da União x Estado-membro (por exemplo, MPF e MP estadual) ou Estado-membro x Estado-membro (por exemplo, MP de Pernambuco e MP do Ceará), a competência será do STF.

- • O tema Organização dos Poderes e Funções Essenciais à Justiça esteve presente em todos os editais de concursos públicos para o cargo de Defensor Público Federal, bem como nos demais concursos para outros cargos, sendo uma matéria de grande importância.

- • O tema Organização dos Poderes e Funções Essenciais à Justiça responde por aproximadamente 24% das assertivas de Direito Constitucional.

- • A maioria das questões do CESPE sobre o assunto é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A leitura constante da jurisprudência e súmulas do STF sobre a matéria é muito importante, pois muitas assertivas remetem à redação de uma súmula ou a um caso concreto já julgado pelo STF.

- • No assunto do Poder Legislativo, destacam-se os temas de Medidas Provisórias e CPIs.

- • No assunto do Poder Judiciário, é muito importante saber a competência para julgamento e as alterações trazidas pela EC n. 45/2004.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

4. Da organização dos poderes no Estado. 4.1. Do poder legislativo. Do processo legislativo. Da fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Do Tribunal de Contas da União. 4.2. Do Poder Executivo. Atribuições e responsabilidades do presidente da República. 4.3. Do Poder Judiciário. Disposições gerais. Do Supremo Tribunal Federal. Dos Tribunais superiores. Dos Tribunais e Juízes eleitorais e militares. Das funções essenciais à justiça. 4.4. Do Ministério Público. 4.5. Da Defensoria Pública. 4.6. Do estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

1) Comissões Parlamentares de Inquérito

- • Conceito e Características

O Congresso Nacional e as suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, sendo assegurada a representação proporcional dos partidos políticos ou dos blocos parlamentares tanto nas comissões quanto nas Mesas.

As Comissões Parlamentares de Inquérito são comissões temporárias (por prazo certo, admitindo-se prorrogações dentro da mesma legislatura). Podem ser Mistas, da Câmara dos Deputados, ou do Senado Federal. Constituem a manifestação da função fiscalizatória do Poder Legislativo, sendo, portanto, função típica do Congresso Nacional, um dos mecanismos do sistema de freios e contrapesos.

- • Poderes Investigatórios das CPIs

O art. 58, § 3º, da Constituição fala que as CPIs “terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”. Essa prerrogativa, entretanto, não lhes confere o direito e legitimidade de exercer os mesmos poderes dos juízes, tendo em vista a cláusula da “reserva da jurisdição”, segundo a qual alguns atos são privativos do Poder Judiciário, a exemplo da autorização para interceptação telefônica, prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal.

Nesse contexto, as CPIs, mediante decisão fundamentada, têm poder para determinar:

- • quebra do sigilo bancário;

- • quebra do sigilo fiscal;

- • quebra do sigilo de dados telefônicos (quebra dos registros das ligações – dia, horário, duração, mas não do conteúdo da ligação – interceptação telefônica);

- • convocação de testemunhas, podendo requisitar a condução coercitiva;

- • oitiva de investigados, indiciados ou testemunhas, respeitado sempre o direito ao silêncio e à não autoincriminação.

Por outro lado, as CPIs não podem:

- • determinar interceptação telefônica (quebra do sigilo da comunicação telefônica, do conteúdo da ligação – art. 5º, XII, da CF);

- • determinar busca e apreensão domiciliar (art. 5º, XI, CF) (MS 23.452, STF);

- • medidas cautelares (decretação de indisponibilidade de bens, arresto, sequestro etc.). O poder geral de cautela não tem relação estrita com os poderes investigatórios, mas busca garantir a eficácia de futura decisão, razão pela qual é ato tipicamente jurisdicional (STF, MS 23.446);

- • ter acesso a documentos protegidos por segredo de justiça[49];

- • determinar a prisão do depoente, salvo situação de flagrante delito.

- • CPIs estaduais e quebra do sigilo bancário

O STF já decidiu que as CPIs criadas no âmbito das Assembleias Legislativas e Câmara Legislativa do Distrito Federal também podem determinar a quebra do sigilo bancário, em observância ao princípio da simetria, nos seguintes termos: “Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Complementar 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancários, com base no art. 58, § 3º, da Constituição” (ACO 730).

Saliente-se que, apesar de ser este o entendimento pacificado atual do STF, está pendente de julgamento a ACO 1.271, tendo o Ministro Joaquim Barbosa proferido voto a favor da possibilidade de as CPIs estaduais e distritais quebrarem o sigilo bancário do investigado. Nesse julgamento, o Ministro Eros Grau votou em sentido contrário, e o Ministro Dias Toffoli pediu vista (Informativo 578). Assim, por enquanto, o entendimento do STF de que as CPIs estaduais e distritais podem determinar a quebra do sigilo bancário está mantido, sendo cobrado nesse sentido pelas provas do CESPE. Entretanto, o candidato deve acompanhar o desfecho do julgamento da ACO 1.271, para verificar se haverá mudança de entendimento do STF.

- • CPIs municipais e quebra do sigilo bancário

Apesar de ainda não decidido expressamente pelo STF, o entendimento dominante é que as Câmaras de Vereadores, apesar de poderem criar CPIs, não podem determinar a quebra do sigilo bancário, dependendo de autorização judicial para tanto, seja por os Municípios não possuírem a mesma posição dos estados e DF (não elegem Senador), seja pela ausência de Judiciário próprio[50].

De fato, analisando os precedentes do STF sobre a matéria, percebe-se que a Corte confere este poder aos estados e ao DF, não o estendendo aos Municípios.

- • TCU e quebra do sigilo bancário

De acordo com o STF, o TCU não tem competência para determinar a quebra do sigilo bancário. Sobre o assunto, ver MS 22.801 nas Jurisprudências selecionadas.

- • CPI e convocação de Índio

O STF entende que a convocação de um indígena para prestar depoimento na CPI apenas é legítima se forem observados os seguintes requisitos (ver HC 80.240 na “Jurisprudência Selecionada”):

- • O índio não pode ser constrangido a comparecer à CPI, o que configuraria constrangimento à liberdade de locomoção, razão pela qual o depoimento deve ser colhido no habitat do índio, em dia e local previamente combinados.

- • No momento do depoimento, devem estar presentes um representante da FUNAI e um antropólogo com conhecimentos sobre a comunidade indígena.

2) Processo Legislativo

O processo legislativo, previsto nos arts. 59 a 69 da Constituição Federal, compreende um conjunto de atos destinados à criação de normas do Direito, e é composto pelas seguintes fases: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votação; d) sanção e veto; e) promulgação e publicação[51].

O art. 59 da CF prevê as normas primárias, que decorrem diretamente da Constituição, integrantes do processo legislativo brasileiro: emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos; resoluções.

- • Hierarquia das Normas

Consoante visto nas questões, não há hierarquia entre as espécies normativas previstas no art. 59 da CF, com exceção das Emendas à Constituição, que, uma vez promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, passarão a ostentar status constitucional. Partindo desta premissa e fazendo uma relação com os Tratados Internacionais, conclui-se:

- • Não existe hierarquia entre as normas constitucionais originárias e as derivadas de emendas à Constituição.

- • Os Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos aprovados pelo Congresso Nacional pelo mesmo rito das emendas constitucionais possuem status constitucional (art. 5º, § 2º, CF).

- • Os tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos que não tenham sido aprovados pelo rito previsto no art. 5º, § 3º, da CF e, portanto, não ostentem status de norma constitucional, gozam de status de supralegalidade, o que significa estarem acima das leis e abaixo da Constituição.

- • Os tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos, uma vez incorporados ao sistema jurídico brasileiro, gozarão da mesma hierarquia das leis ordinárias.

- • Com exceção das ECs, todas as demais espécies normativas integrantes do processo legislativo (art. 59, CF) se encontram no mesmo grau hierárquico. Assim sendo, não há, por exemplo, hierarquia entre uma lei ordinária e uma lei complementar.

- • Iniciativa para dar início ao processo legislativo de leis ordinárias e complementares

Regra Geral: Iniciativa concorrente entre:

- • qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados;

- • qualquer membro ou Comissão do Senado Federal;

- • qualquer membro ou Comissão do Congresso Nacional;

- • Presidente da República;

- • Supremo Tribunal Federal;

- • Tribunais Superiores;

- • Procurador-Geral da República;

- • cidadãos.

- • Iniciativa Privativa do Presidente da República

O art. 61, § 1º, da Constituição traz as hipóteses de iniciativa privativa do Presidente da República das leis sobre:

- • Fixação ou modificação dos efetivos das Forças Armadas.

- • Criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.

- • Organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios.

- • Servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.

- • Organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

- • Criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.

- • Militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

Atenção: Regime Jurídico dos servidores é matéria de iniciativa privativa do Presidente da República. Matéria tributária não é matéria de iniciativa privativa do Presidente da República; será apenas nos casos de matéria tributária dos Territórios.

Observação Importante: Nos casos de desrespeito à iniciativa privativa do Presidente da República para deflagrar o processo legislativo em relação a essas matérias, o STF entende que a sanção presidencial não convalida este vício formal; bem como que não é possível a regulamentação da matéria por Emenda Constitucional. Sobre o assunto, ver ADI 3.930 nas Jurisprudências selecionadas.

O STF também entende que, em atenção ao princípio da simetria, os estados, Distrito Federal e municípios devem observar as regras do processo legislativo previsto no âmbito federal, inclusive a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Assim, não é possível, por exemplo, a formação de espécies normativas que não guardem simetria com o modelo básico previsto na Constituição Federal, nem que uma matéria prevista como de iniciativa privativa do Governador do estado seja objeto de emenda à Constituição Estadual de iniciativa parlamentar. Em suma, as mesmas matérias que são de iniciativa privativa do Presidente da República também devem ser de iniciativa privativa dos Chefes do Poder Executivo locais (estados, DF e municípios), não podendo ser tratadas na Constituição do Estado nem nas Leis Orgânicas municipais ou do Distrito Federal.

- • Iniciativa Popular

A possibilidade de iniciativa popular para deflagrar o processo legislativo é prevista na Constituição Federal para as três esferas (arts. 61, § 2º; 27, § 4º; 29, XIII, todos da CF).

Em relação ao processo legislativo federal, podem-se citar os seguintes pontos:

- • Subscrição de, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído em pelo menos 5 estados, com 0,3% dos eleitores de cada um.

- • O projeto iniciar-se-á na Câmara dos Deputados.

- • Não existe iniciativa popular para Projetos de Emendas à Constituição.

3) Medidas Provisórias

- • Medidas Provisórias nos estados, DF e municípios

De acordo com o princípio da simetria, os chefes do Poder Executivo nos estados e Distrito Federal podem editar Medidas Provisórias, desde que haja previsão na respectiva Constituição estadual ou na Lei Orgânica do Distrito Federal. Assim, governadores e prefeitos podem editar Medidas Provisórias, seguindo-se o modelo federal.

Em relação aos Municípios, também é possível os chefes do Poder Executivo editarem Medidas Provisórias, mas prevalece o entendimento da necessidade de previsão da Medida Provisória na Lei Orgânica do Município e na Constituição estadual respectiva.

Essa matéria vem sendo cobrada pelo CESPE em várias provas, a exemplo do Concurso para Defensor Público substituto do Ceará em 2008, que considerou certa a seguinte afirmação: “Desde que prevista competência na constituição estadual, pode o governador editar medida provisória”.

- • Matérias que não podem ser objeto de Medidas Provisórias

É vedada a edição de Medida Provisória sobre (arts. 62, § 1º; 25, § 2º; 246, todos da CF, e art. 73, ADCT):

- • Nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; Direito penal, processual penal e processual civil.

- • Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros.

- • Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º.

- • Que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro.

- • Matéria reservada à lei complementar.

- • Matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

- • Serviços locais de gás canalizado.

- • Regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação da EC n. 32/2001.

- • Regulação do Fundo Social de Emergência.

Observação Importante: Além desses casos, a fim de evitar a usurpação de função, também é vedada a edição de Medida Provisória sobre matéria de competência privativa do Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal (arts. 49, 51 e 52, CF), Poder Judiciário, Ministério Público e Tribunal de Contas da União.

- • Matérias que podem ser objeto de Medidas Provisórias

As matérias que não estão vedadas na Constituição podem ser objeto de Medidas Provisórias. São exemplos de assuntos que podem ser disciplinados por Medidas Provisórias:

- • Concessão de aumento de servidor público.

- • Criação de plano de cargos e salários de servidor público.

- • Direito tributário (atenção ao art. 62, § 2º, da CF e ao princípio da anterioridade tributária).

- • Direito Civil.

4) Precatórios

O pagamento dos débitos da Fazenda Pública Federal, estadual e municipal decorrentes de decisão judicial é realizado, em regra, por meio de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Excepciona-se o pagamento por via dos precatórios nos casos de quantias de pequeno valor, sendo pagas por meio de Requisição de Pequeno Valor (RPV). No âmbito federal, consideram-se de pequeno valor os débitos da Fazenda até 60 (sessenta) salários mínimos.

- • Em relação aos Estados, DF e Municípios, o conceito de “pequeno valor” poderá ser fixado em leis próprias dos entes da federação, respeitada a capacidade econômica de cada um, desde que seja observado o valor mínimo correspondente ao maior benefício do Regime Geral de Previdência Social (art. 100, § 4º, CF). Atualmente, de acordo com a Portaria Interministerial n. 15/2013 do Ministério da Previdência Social e do Ministério da Fazenda, o valor máximo do benefício a ser pago pelo RGPS é de R$ 4.159,00 (quatro mil cento e cinquenta e nove reais), razão pela qual, não poderá haver previsão legal de “pequeno valor”, para fins de dispensa de pagamento por meio de precatórios em valor inferior a este patamar.

- • O art. 97, § 12, do ADCT dispõe que se os Estados, DF e Municípios, no prazo de 180 dias contados da publicação da EC n. 62/2009, não editarem lei regulamentando o conceito de “pequeno valor”, considerar-se-ão os seguintes limites: 40 salários mínimos, para os Estados e o Distrito Federal, e 30 salários mínimos para os Municípios. É possível, portanto, que os Estados, Distrito Federal e Municípios fixem por lei o conceito de “pequeno valor” para fins de dispensa de pagamento por precatórios, nos termos do art. 100, §§ 3º e 4º, da CF, desde que respeitado o piso equivalente ao valor máximo dos benefícios do RGPS (atualmente, R$ 4.159,00). Entretanto, caso o ente da federação não tenha editado lei regulamentando esta questão dentro de 180 dias após a publicação da EC n. 62/2009, consideram-se os valores dispostos no art. 97, § 12, do ADCT (40 e 30 salários mínimos).

Observação Importante 1: A EC n. 62/2009 foi objeto de três ADIs no Supremo Tribunal Federal (4.357, 4.372 e 4.400), tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade de vários dispositivos, consoante Informativo 698 do STF.

Observação Importante 2: A ausência de pagamento de precatórios, desde que dolosa e injustificável, autoriza a intervenção no ente federativo (art. 34, VI, da CF). Entretanto, o descumprimento da decisão judicial transitada em julgado deve ser voluntário e intencional. Sem esses pressupostos, não é possível a intervenção.

- • CF, arts. 5º, LXIII; 18, § 2º; 25, § 2º; 27 a 29; 32, § 2º; 45; 47; 52; 57, §§ 2º e 4º; 58, § 3º; 59 a 63; 67; 70 e 71; 77; 93, VIII; 95, II; 100; 102, I e III; 103; 105, I e III; 103-A; 103-B, § 4º, III; 109; 125, § 3º; 127; 128; 134; 246; 73, ADCT.

- • Arts. 543-A e 543-B do Código de Processo Civil; art. 41, Lei n. 10.259/2001; arts. 25 e 43, LC n. 75/93; arts. 21, I, e 102, LC n. 35/79.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula 347: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

- • Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.

- • Súmula 634: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.

- • Súmula 642: Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal.

- • Súmula 655: A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza.

- • Súmula 734: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.

- • Súmula Vinculante 17: Durante o período previsto no § 1º do art. 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos[52].

- • Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

- • Enunciado da Câmara de Coordenação e Revisão da Defensoria Pública da União

- • Enunciado 2: Nas ações judiciais a serem propostas em face da União, como as relativas à tutela da saúde, independentemente do local de domicílio do assistido, deve-se ter em mente, para efeitos de fixação da competência, o disposto no art. 109, § 2º, da Constituição Federal.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 34, § 1º, E 170, INCISO I, DO REGIMENTO INTERNO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. CRIAÇÃO. DELIBERAÇÃO DO PLENÁRIO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. REQUISITO QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. SIMETRIA. OBSERVÂNCIA COMPULSÓRIA PELOS ESTADOS-MEMBROS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 58, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Constituição do Brasil assegura a um terço dos membros da Câmara dos Deputados e a um terço dos membros do Senado Federal a criação da comissão parlamentar de inquérito, deixando porém ao próprio parlamento o seu destino. 2. A garantia assegurada a um terço dos membros da Câmara ou do Senado estende-se aos membros das assembleias legislativas estaduais – garantia das minorias. O modelo federal de criação e instauração das comissões parlamentares de inquérito constitui matéria a ser compulsoriamente observada pelas casas legislativas estaduais. 3. A garantia da instalação da CPI independe de deliberação plenária, seja da Câmara, do Senado ou da Assembleia Legislativa. Precedentes. 4. Não há razão para a submissão do requerimento de constituição de CPI a qualquer órgão da Assembleia Legislativa. Os requisitos indispensáveis à criação das comissões parlamentares de inquérito estão dispostos, estritamente, no artigo 58 da CB/88. 5. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucionais o trecho “só será submetido à discussão e votação decorridas 24 horas de sua apresentação, e”, constante do § 1º do artigo 34, e o inciso I do artigo 170, ambos da Consolidação do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (ADI 3.619, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 1º-8-2006, DJ 20-4-2007, p. 78, Ement. Vol-02272-01, p. 127).

EMENTA: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – PODERES DE INVESTIGAÇÃO (CF, ART. 58, § 3º) – LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS – LEGITIMIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL – POSSIBILIDADE DE A CPI ORDENAR, POR AUTORIDADE PRÓPRIA, A QUEBRA DOS SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DELIBERATIVO – QUEBRA DE SIGILO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA – VALIDADE – MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. A QUEBRA DO SIGILO CONSTITUI PODER INERENTE À COMPETÊNCIA INVESTIGATÓRIA DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO. – A quebra do sigilo fiscal, bancário e telefônico de qualquer pessoa sujeita a investigação legislativa pode ser legitimamente decretada pela Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que esse órgão estatal o faça mediante deliberação adequadamente fundamentada e na qual indique a necessidade objetiva da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. – O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefônicos e que não se identifica com a inviolabilidade das comunicações telefônicas) – ainda que representem projeções específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5º, X, da Carta Política – não se revelam oponíveis, em nosso sistema jurídico, às Comissões Parlamentares de Inquérito, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivação dos poderes de investigação que foram conferidos, pela própria Constituição da República, aos órgãos de investigação parlamentar. (...) PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. – (...) A legitimidade do ato de quebra do sigilo bancário, além de supor a plena adequação de tal medida ao que prescreve a Constituição, deriva da necessidade de a providência em causa respeitar, quanto à sua adoção e efetivação, o princípio da colegialidade, sob pena de essa deliberação reputar-se nula. (...) (MS 24.817, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 3-2-2005, DJe-208, Divulg. 5-11-2009, Public. 6-11-2009, Ement. Vol-02381-03, p. 571).

EMENTA: Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Banco Central do Brasil. Operações financeiras. Sigilo. 1. A Lei Complementar n. 105, de 10/1/01, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (§§ 1º e 2º do art. 4º). 2. Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da Constituição Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário. 3. Ordem concedida para afastar as determinações do Acórdão n. 72/96 – TCU – 2ª Câmara (fl. 31), bem como as penalidades impostas ao impetrante no Acórdão n. 54/97 – TCU – Plenário (MS 22.801, Rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 17-12-2007, DJe-047, Divulg. 13-3-2008, Public. 14-3-2008, Ement. Vol-02311-01, p. 167, RTJ Vol-00205-01, p. 161, LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 488-517).

EMENTA: (...) III. Comissão Parlamentar de Inquérito: conforme o art. 58, § 3º, da Constituição, as comissões parlamentares de inquérito detêm o poder instrutório das autoridades judiciais – e não maior que o dessas – de modo que a elas se poderão opor os mesmos limites formais e substanciais oponíveis aos juízes, dentre os quais os derivados de direitos e garantias constitucionais. (...) 1. A convocação de um índio para prestar depoimento em local diverso de suas terras constrange a sua liberdade de locomoção, na medida em que é vedada pela Constituição da República a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo exceções nela previstas (CF/88, artigo 231, § 5º). 2. A tutela constitucional do grupo indígena, que visa a proteger, além da posse e usufruto das terras originariamente dos índios, a respectiva identidade cultural, se estende ao indivíduo que o compõe, quanto à remoção de suas terras, que é sempre ato de opção, de vontade própria, não podendo se apresentar como imposição, salvo hipóteses excepcionais. 3. Ademais, o depoimento do índio, que não incorporou ou compreende as práticas e modos de existência comuns ao “homem branco”, pode ocasionar o cometimento pelo silvícola de ato ilícito, passível de comprometimento do seu status libertatis. 4. Donde a necessidade de adoção de cautelas tendentes a assegurar que não haja agressão aos seus usos, costumes e tradições. V. Deferimento do habeas corpus, para tornar sem efeito a intimação, sem prejuízo da audiência do paciente com as cautelas indicadas na impetração (HC 80.240, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 20-6-2001, DJ 14-10-2005, p. 8, Ement. Vol-02209-02, p. 209, LEXSTF v. 27, n. 324, 2005, p. 344-357).

Princípio da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa (CF, art. 67) – Medida provisória rejeitada pelo Congresso Nacional – Possibilidade de apresentação de projeto de lei, pelo Presidente da República, no início do ano seguinte àquele em que se deu a rejeição parlamentar da Medida Provisória. – A norma inscrita no art. 67 da Constituição – que consagra o postulado da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa – não impede o Presidente da República de submeter, à apreciação do Congresso Nacional, reunido em convocação extraordinária (CF, art. 57, § 6º, II), projeto de lei versando, total ou parcialmente, a mesma matéria que constitui objeto de medida provisória rejeitada pelo Parlamento, em sessão legislativa realizada no ano anterior. O Presidente da República, no entanto, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes e de transgressão à integridade da ordem democrática, não pode valer-se de medida provisória para disciplinar matéria que já tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado na mesma sessão legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. Octavio Gallotti). (...)” (ADI 2.010-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1999, Plenário, DJ de 12-4-2002).

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL QUE DISPÕE SOBRE REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES MILITARES DO ESTADO DE RONDÔNIA. PROJETO ORIGINADO NA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. VÍCIO RECONHECIDO. VIOLAÇÃO À RESERVA DE INICIATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I – À luz do princípio da simetria, a jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica ao afirmar que, no tocante ao regime jurídico dos servidores militares estaduais, a iniciativa de lei é reservada ao Chefe do Poder Executivo local por força do artigo 61, § 1º, II, f, da Constituição. II – O vício formal não é superado pelo fato de a iniciativa legislativa ostentar hierarquia constitucional. III – Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 148-A da Constituição do Estado de Rondônia e do artigo 45 das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta local, ambos acrescidos por meio da Emenda Constitucional 56, de 30 de maio de 2007 (ADI 3.930, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 16-9-2009, DJe-200, Divulg. 22-10-2009, Public. 23-10-2009, Ement. Vol-02379-02, p. 310).

EMENTA: (...) 1. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. 2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2º, da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. (...) (ADI 3.569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 2-4-2007, DJe-013, Divulg. 10-5-2007, Public. 11-5-2007, DJ 11-5-2007, p. 47, Ement. Vol-02275-01, p. 160, LEXSTF v. 29, n. 342, 2007, p. 96-105).

“Pessoa jurídica de direito privado não possui qualquer privilégio processual na execução em que seja devedora, não se lhe aplicando o art. 100, caput, da Lei Fundamental” (RE 382.380-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-8-2010, 1ª T., DJE de 10-9-2010).

(...) São constitucionais as normas que, introduzidas pela EC 45, de 8-12-2004, instituem e disciplinam o CNJ, como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional. Poder Judiciário. Caráter nacional. Regime orgânico unitário. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. Órgão interno ou externo. Conselho de Justiça. Criação por Estado-membro. Inadmissibilidade. Falta de competência constitucional. Os Estados-membros carecem de competência constitucional para instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justiça. Poder Judiciário. CNJ. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos arts. 102, caput, I, letra r, e 103-B, § 4º, da CF. O CNJ não tem nenhuma competência sobre o STF e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito (ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 13-4-2005, Plenário, DJ de 22-9-2006).

Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito de atribuições entre os Ministérios Públicos Federal e Estadual, quando não configurado virtual conflito de jurisdição que, por força da interpretação analógica do art. 105, I, d, da CF, seja da competência do Superior Tribunal de Justiça. Com base nesse entendimento, o Tribunal, resolvendo conflito instaurado entre o MP do Estado da Bahia e o Federal, firmou a competência do primeiro para atuação em inquérito que visa apurar crime de roubo (CP, art. 157, § 2º, I). Considerou-se a orientação fixada pelo Supremo no sentido de ser dele a competência para julgar certa matéria diante da inexistência de previsão específica na Constituição Federal a respeito, e emprestou-se maior alcance à alínea f do inciso I do art. 102 da CF, ante o fato de estarem envolvidos no conflito órgãos da União e de Estado-membro. Asseverou-se, ademais, a incompetência do Procurador-Geral da República para a solução do conflito, em face da impossibilidade de sua interferência no parquet da unidade federada. Precedentes citados: CJ 5133/RS (DJU de 22.5.70); CJ 5267/GB (DJU de 4.5.70); MS 22042 QO/RR (DJU de 24.3.95). Pet 3.528/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, 28-9-2005 (Informativo 403 STF).

“O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no prazo previsto no § 1º do art. 100 da Constituição da República, não legitima a subtração temporária da autonomia estatal, mormente quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível, com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais. Precedentes” (IF 1.917-AgR, Rel. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-3-2004, Plenário, DJ de 3-8-2007).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO: FATO DETERMINADO E PRAZO CERTO. C.F., ARTIGO 58, § 3º. LEI 1.579/52. ADVOGADO. TESTEMUNHA. OBRIGAÇÃO DE ATENDER À CONVOCAÇÃO DA CPI PARA DEPOR COMO TESTEMUNHA. C.F., ARTIGO 133; CPP, ART. 207; CPP, ART. 406; CÓD. PENAL, ART. 154; LEI 4.215, DE 1963, ARTIGOS 87 E 89. I. A Comissão Parlamentar de Inquérito deve apurar fato determinado. C.F., art. 58, § 3º. Todavia, não está impedida de investigar fatos que se ligam, intimamente, com o fato principal. II. Prazo certo: o Supremo Tribunal Federal, julgando o HC n. 71.193-SP, decidiu que a locução “prazo certo”, inscrita no § 3º do artigo 58 da Constituição, não impede prorrogações sucessivas dentro da legislatura, nos termos da Lei 1.579/52. (...) (HC 71.231, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 5-5-1994, DJ 31-10-1996, PP-42014, Ement Vol-01848-01, PP-00049).

EMENTA: Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Medida Provisória n. 144, de 10 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, altera as Leis ns. 5.655, de 1971, 8.631, de 1993, 9.074, de 1995, 9.427, de 1996, 9.478, de 1997, 9.648, de 1998, 9.991, de 2000, 10.438, de 2002, e dá outras providências. 2. Medida Provisória convertida na Lei n. 10.848, de 2004. Questão de ordem quanto à possibilidade de se analisar o alegado vício formal da medida provisória após a sua conversão em lei. A lei de conversão não convalida os vícios formais porventura existentes na medida provisória, que poderão ser objeto de análise do Tribunal, no âmbito do controle de constitucionalidade. Questão de ordem rejeitada, por maioria de votos. Vencida a tese de que a promulgação da lei de conversão prejudica a análise dos eventuais vícios formais da medida provisória. 3. Prosseguimento do julgamento quanto à análise das alegações de vícios formais presentes na Medida Provisória n. 144/2003, por violação ao art. 246 da Constituição (...) (ADI 3.090 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2006, DJe-131, Divulg. 25-10-2007, Public. 26-10-2007, DJ 26-10-2007, PP-00027, Ement Vol-02295-01, PP-00049, RTJ Vol-00202-03, PP-00972).

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. § 5º do artigo 58 da Constituição do Estado do Espírito Santo na redação dada pela Emenda Constitucional 27/2000. Falta de relevância jurídica da fundamentação da arguição de inconstitucionalidade para a concessão de liminar. – Esta Corte, já na vigência da atual Constituição - assim, nas ADIN’s 792 e 793 e nas ADIMEC’s 1.528, 2.262 e 2.292, as duas últimas julgadas recentemente –, tem entendido, na esteira da orientação adotada na Representação n. 1.245 com referência ao artigo 30, parágrafo único, letra “f”, da Emenda Constitucional n. 1/69, que o § 4º do artigo 57, que veda a recondução dos membros das Mesas das Casas legislativas federais para os mesmos cargos na eleição imediatamente subsequente, não é princípio constitucional de observância obrigatória pelos Estados-membros. – Com maior razão, também não é princípio constitucional de observância obrigatória pelos Estados-membros o preceito, contido na primeira parte desse mesmo § 4º do artigo 57 da atual Carta Magna, que só estabelece que cada uma das Casas do Congresso Nacional se reunirá, em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e a eleição das respectivas Mesas, sem nada aludir – e, portanto, sem estabelecer qualquer proibição a respeito – à data dessa eleição para o segundo biênio da legislatura. Pedido de liminar indeferido (ADI 2.371 MC, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 7-3-2001, DJ 7-2-2003, PP-00021, Ement Vol-02097-03, PP-00471).

IV. DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) Julgue o item a seguir, referente ao direito constitucional brasileiro.

1. A exigência de concurso público aplica-se tão somente para o acesso a cargos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, não alcançando os empregos públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Em relação aos estados federados e à intervenção no estado e no município, julgue os itens seguintes.

2. Sem embargo das capacidades de autogoverno e de auto-organização dos estados-membros, há determinadas normas da Constituição da República que eles precisam observar, tais como as que, na doutrina, são identificadas como princípios constitucionais sensíveis, princípios constitucionais extensíveis e princípios constitucionais estabelecidos. O desrespeito a princípio constitucional sensível pode acarretar a intervenção da União no estado.

3. As hipóteses de intervenção da União no estado federado são taxativamente discriminadas na Constituição da República. Conforme entendimento do STF, no caso de descumprimento de decisão judicial, o seu atendimento, mesmo que tardio, impede o prosseguimento do processo de intervenção.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007 – questão adaptada) Julgue os itens a seguir.

4. Na elaboração das normas locais, o poder constituinte decorrente deve respeitar o modelo de estruturação do Estado fixado pela CF.

5. Nos territórios federais com mais de cem mil habitantes, além do governador nomeado na forma da CF, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instâncias, membros do Ministério Público e defensores públicos federais.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Com relação à organização político-administrativa, julgue o item a seguir.

6. Considere que a Lei X, segundo a qual os servidores públicos deveriam estar submetidos à carga horária de 30 horas semanais, tenha sido alterada pela Lei Y, que passou a exigir cumprimento de carga horária de 40 horas semanais. Nesse caso, se a Lei Y não tiver previsto aumento na remuneração desses servidores, está caracterizada a violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos.

1. ERRADO A regra da exigência do concurso público para acesso a cargos e empregos públicos está prevista no art. 37, II, da Constituição Federal. A redação constitucional é clara ao exigir a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público[53].

Ressalvam-se, apenas, as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre-nomeação e exoneração.

A fim de não deixar dúvidas de que a assertiva está errada, veja-se o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o assunto: “Posto que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para todo o universo da Administração, sociedades de economia mista e empresas públicas também estão sujeitas a elas”[54] (grifou-se).

Comentário Extra: Sobre o assunto, ver Súmulas 14 a 17, 683, 684, 685 e 686 do STF ao final do capítulo.

2. CERTO Nos termos do art. 25 da Constituição, apesar de os estados gozarem de autonomia de autogoverno, autolegislação e autoadministração, na elaboração da Constituição do Estado, devem seguir o modelo fixado pela Constituição Federal.

Os princípios constitucionais sensíveis, previstos no art. 34, VII, da Constituição, são de observância obrigatória pelos Estados-membros, sob pena de ensejar intervenção federal.

Para José Afonso da Silva, citando Pontes de Miranda, a intervenção é “ato político que consiste na incursão da entidade interventora nos negócios da entidade que a suporta. Constitui o punctum dolens do Estado federal, onde se entrecruzam as tendências unitaristas e as tendências desagregantes”[55].

A assertiva está correta, visto que o desrespeito aos princípios constitucionais sensíveis é uma das hipóteses que autorizam a intervenção federal.

Comentário Extra: De acordo com o STF, os princípios constitucionais extensíveis e estabelecidos: 1) não estão localizados de maneira tópica na CF; 2) constituem um acervo de limitações à autonomia dos Estados-membros.

3. CERTO O Estado Federado é baseado no princípio da autonomia dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

O art. 34 da Constituição, ao prever as hipóteses de intervenção da União nos Estados e Distrito Federal, dispõe expressamente que não haverá intervenção, “exceto para” manter a integridade nacional, pôr termo a grave comprometimento da ordem pública, entre outros. Da mesma forma, o art. 35 da CF também consagra o princípio da não intervenção, prevendo as hipóteses excepcionais que autorizam a intervenção do Estado nos respectivos Municípios e da União nos Municípios localizados em Territórios. Percebe-se ser a intervenção medida excepcional, que só poderá ocorrer nos casos previstos taxativamente na Constituição.

Sobre o assunto, eis os ensinamentos de José Afonso da Silva: “Uma vez que a Constituição assegura a essas entidades a autonomia (estados, DF e Municípios) como princípio básico da forma de Estado adotada, decorre daí que a intervenção é medida excepcional, e só há de ocorrer nos casos nela taxativamente estabelecidos e indicados como exceção ao princípio da não intervenção, conforme o art. 34 (...) e o art. 35 (...)”[56].

Em relação à segunda parte da assertiva, está em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que entende haver perda do objeto do pedido de intervenção federal quando há o cumprimento da decisão judicial que lhe deu causa (ver IF 3.352 AgR nas Jurisprudências selecionadas ao final do capítulo).

Comentário Extra: O art. 34, VI, da Constituição Federal autoriza a intervenção da União no estado para prover “a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial”. Assim, a desobediência de decisão judicial consistente no pagamento de precatório autoriza intervenção federal. Entretanto, o STF entende apenas ser possível a intervenção nesses casos desde que a ausência de pagamento seja voluntária, sem justificativa razoável. Se inexiste atuação dolosa por parte do Estado-membro, não é cabível a intervenção, uma vez que o descumprimento voluntário e intencional de decisão judicial transitada em julgado é pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal.

4. CERTO O art. 25 da Constituição Federal, ao disciplinar os estados federados, dispõe: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.

Depreende-se que, apesar de os estados gozarem de autonomia de autogoverno, autolegislação e autoadministração, o poder constituinte decorrente, na elaboração da Constituição do Estado, deve seguir o modelo fixado pela Constituição Federal.

Por esta razão, diz-se que o poder constituinte decorrente é derivado e limitado.

5. CERTO Trata-se de reprodução parcial do art. 33, § 3º, da Constituição Federal, que prescreve:

“Nos Territórios Federais com mais de cem mil habitantes, além do Governador nomeado na forma desta Constituição, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais; a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa”.

Sendo assim, a assertiva está correta.

6. CERTO A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o servidor público não possui direito adquirido ao regime jurídico vigente quando do ingresso no serviço público, sendo possíveis alterações posteriores que, inclusive, suprimam direitos.

Se o servidor tomou posse em um cargo que exigia carga horária de 30 horas semanais, é possível alteração legislativa posterior que aumente a carga horária para 40 horas semanais, desde que, em respeito ao princípio da irredutibilidade de subsídio e vencimentos, nos termos do art. 37, XV, da CF, haja aumento proporcional da remuneração.

Esse entendimento foi há muito consolidado pelo STF, permitindo o aumento da carga horária, desde que haja aumento proporcional na remuneração do servidor (ver RMS 23.148/SC e RE 696.009 AgR/RS ao final do capítulo).

- • O tema Organização do Estado esteve presente em todos os editais de concursos públicos para o cargo de Defensor Público Federal, bem como nos demais concursos para outros cargos, sendo uma matéria de grande importância.

- • O tema Organização do Estado responde por aproximadamente 8% das assertivas de Direito Constitucional.

- • A maioria das questões do CESPE sobre o assunto é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • A leitura constante da jurisprudência e súmulas do STF sobre a matéria é muito importante, pois muitas assertivas remetem à redação de uma súmula ou a um caso concreto já julgado pelo STF.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelos editais dos últimos concursos:

Defensor Público Federal (2010)

3. Da organização do Estado. 3.1. Da organização político-administrativa. 3.2. Da União. 3.3. Dos estados federados. 3.4. Dos Municípios. 3.5. Da intervenção no Estado, no Município. 3.6. Da administração pública. Disposições gerais. Dos servidores públicos.

- • CF, arts. 37, X e XV; 52, X; 62; 102; 103; 103-A; 125, § 2º.

- • Leis ns. 9.868/99; 9.882/99; 11.417/2006; art. 68, Código de Processo Penal; arts. 44, I, 89, I, 128, I, LC n. 80/94.

- • Súmulas do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula 14: Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público.

- • Súmula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

- • Súmula 16: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.

- • Súmula 17: A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse.

- • Súmula 637: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município.

- • Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

- • Súmula 684: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

- • Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

- • Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

INTERVENÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL. DESCUMPRIMENTO DE LIMINAR PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CUMPRIMENTO DO ATO OBJETO DA ORDEM JUDICIAL. PEDIDO PREJUDICADO. 1. Ocorre a perda de objeto do pedido de intervenção federal quando há o cumprimento da decisão judicial que lhe deu causa. 2. Eventuais diferenças de valores, decorrentes do atraso na implementação da liminar concedida no mandado de segurança, devem ser buscadas na via apropriada. 3. Agravo regimental improvido (IF 3.352 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 16-4-2008, DJe-097, Divulg. 29-5-2008, Public. 30-5-2008, Ement. Vol-02321-01, p. 35).

Direito Constitucional e Administrativo. 2. Intervenção do Estado em município. Descumprimento voluntário e intencional de decisão judicial transitada em julgado consistente no pagamento de precatórios. 3. Ausência de violação ao artigo 93, IX, da CF/88 e incidência das Súmulas 279 e 637. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AI 786.676 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., julgado em 1º-2-2011, DJe-041, Divulg. 1º-3-2011, Public. 2-3-2011, Ement. Vol-02474-03, p. 582).

“O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no prazo previsto no § 1º do art. 100 da Constituição da República, não legitima a subtração temporária da autonomia estatal, mormente quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível, com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais. Precedentes” (IF 1.917-AgR, Rel. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-3-2004, Plenário, DJ de 3-8-2007).

(...) O PERFIL DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA, REDEFINIDO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988, EMBORA ACLAMADO POR ATRIBUIR MAIOR GRAU DE AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS, E VISTO COM RESERVA POR ALGUNS DOUTRINADORES, QUE CONSIDERAM PERSISTIR NO BRASIL UM FEDERALISMO AINDA AFETADO POR EXCESSIVA CENTRALIZAÇÃO ESPACIAL DO PODER EM TORNO DA UNIÃO FEDERAL. SE É CERTO QUE A NOVA CARTA POLÍTICA CONTEMPLA UM ELENCO MENOS ABRANGENTE DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS, A DENOTAR, COM ISSO, A EXPANSÃO DE PODERES JURÍDICOS NA ESFERA DAS COLETIVIDADES AUTÔNOMAS LOCAIS, O MESMO NÃO SE PODE AFIRMAR QUANTO AOS PRINCÍPIOS FEDERAIS EXTENSÍVEIS E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS, OS QUAIS, EMBORA DISSEMINADOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL, POSTO QUE NÃO É TÓPICA A SUA LOCALIZAÇÃO, CONFIGURAM ACERVO EXPRESSIVO DE LIMITAÇÕES DESSA AUTONOMIA LOCAL, CUJA IDENTIFICAÇÃO – ATÉ MESMO PELOS EFEITOS RESTRITIVOS QUE DELES DECORREM – IMPÕE-SE REALIZAR. A (...) (ADI 216 MC, Rel. Min. Celio Borja, Rel. p/ Acórdão: Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 23-5-1990, DJ 7-5-1993, p. 8325, Ement. Vol-01702-01, p. 67).

“Não é possível a nomeação de candidato em quadro diverso do qual foi aprovado, ainda que os cargos tenham a mesma nomenclatura, atribuições iguais, e idêntica remuneração, quando inexiste essa previsão no edital do concurso. A falta de previsão no edital sobre a possibilidade de aproveitamento de candidato aprovado em certame destinado a prover vagas para quadro diverso do que prestou o concurso viola o princípio da publicidade, norteador de todo concurso público, bem como o da impessoalidade e o da isonomia” (MS 26.294, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23-11-2011, Plenário, DJE de 15-2-2012).

“Dentro do prazo de validade do concurso, a administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da administração pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. (...) Quando se afirma que a administração pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. (...) Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público” (RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 10-8-2011, Plenário, DJE de 3-10-2011, com repercussão geral.) No mesmo sentido: AI 848.031-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7-2-2012, 1ª T., DJE de 29-2-2012; RE 227.480, Rel. p/o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-9-2008, 1ª T., DJE de 21-8-2009. Em sentido contrário: RE 290.346, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-5-2001, 1ª T., DJ de 29-6-2001. Vide: MS 24.660, Rel. p/o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-2-2011, Plenário, DJE de 23-9-2011.

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO LEGAL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO RELATOR. ART. 557 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. SERVIDOR PÚBLICO. INSS. JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PARA 40 (QUARENTA) HORAS SEMANAIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. (...) 2. A Lei n. 10.855, de 1º de abril de 2004, dispondo sobre a reestruturação da Carreira Previdenciária, na previsão original, não havia qualquer referência à carga horária, valendo-se, portanto, daquela prevista como regra geral estabelecida pela Lei n. 8.112/90, de até 40 (quarenta horas) semanais. Em função de acordos anteriores e com base em legislação à época vigente, estabeleceu-se redução da jornada de 40 (quarenta) horas para 30 (trinta) em algumas unidades, como forma de possibilitar a continuidade dos serviços em esquema de revezamentos, adequando-se a uma situação transitória. 3. O restabelecimento da jornada de quarenta horas semanais pela Lei n. 11.907/2009, bem como a possibilidade de opção pela jornada de trinta horas, com redução proporcional da remuneração, não fere a Constituição, porque o servidor não tem direito adquirido a regime jurídico, sendo firme a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal neste sentido. Referida alteração apenas repetiu disposição já prevista na Lei n. 8.112/90. 4. A redução proporcional da remuneração não viola a garantia de irredutibilidade de vencimentos, uma vez que são conceitos distintos, nos moldes dos artigos 40 e 41 da Lei n. 8.112/90. No caso dos autos, não restou demonstrado que a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo efetivo tenha sofrido diminuição. 5. O impetrante tem a opção de continuar cumprindo jornada de 40 (quarenta) horas semanais, com manutenção da remuneração integral; ao revés, se preferir a redução de sua jornada de trabalho receberá, em contrapartida, remuneração proporcionalmente reduzida. Portanto, não há mácula no dispositivo legal ora atacado, que prima pela razoabilidade, proporcionalidade e moralidade pública. 6. Agravo legal a que se nega provimento (TRF 3ª Região, SP 2009.61.00.019082-6, Rel. Des. Federal Luiz Stefanini, data de julgamento: 28-3-2011, 5ª T.).

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTADO DE SANTA CATARINA. MAGISTÉRIO. CARGA HORÁRIA. LEI ESTADUAL N. 1.139/92. ALTERAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA. Não há direito subjetivo do servidor à mudança de sua carga horária, especialmente se essa mudança importa aumento de vencimentos, pois a Administração Pública, no seu atuar, deve buscar atingir o interesse público e não o interesse particular do servidor. Recurso ordinário desprovido (RMS 23.148/SC, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., julgado em 17-12-2007, DJe 3-3-2008).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS ASSEGURADA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE 563.965. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico, devendo ser-lhe assegurada, entretanto, a irredutibilidade de vencimentos (RE 563.965, Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 19.3.09). 2. No mesmo sentido as seguintes decisões: AI 730.020-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.08.12; RE 650.062-AgR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 1º.08.12; RE 655.518-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.03.12; AI 632.933-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 15.03.12. 3. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou que: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MP 2.215-10. ADICIONAL DE INATIVIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Está pacificado no âmbito do STF o entendimento de que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico e remuneratório, sendo-lhe assegurado tão somente a irredutibilidade de vencimentos.” 4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 696.009 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., julgado em 18-9-2012, Processo Eletrônico DJe-193, Divulg. 1º-10-2012, Public. 2-10-2012).

V. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Quanto à aplicabilidade e à interpretação das normas constitucionais, julgue os itens que se seguem.

1. Embora as normas programáticas sejam alvo de críticas, ao menos parte da doutrina as reconhece; considerando-as existentes, o destinatário dessas normas, juridicamente, é o Poder Executivo.

2. A doutrina constitucionalista aponta diferenças importantes entre as técnicas hermenêuticas da interpretação conforme a Constituição da República e da declaração de nulidade sem redução de texto; ademais, elas são mutuamente excludentes, ou seja, frente a determinada situação, o intérprete não se pode valer de ambas ao mesmo tempo.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca da aplicabilidade e da interpretação das normas constitucionais, julgue os itens seguintes.

3. Atendendo ao princípio denominado correção funcional, o STF não pode atuar no controle concentrado de constitucionalidade como legislador positivo.

4. Os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos ao princípio da reserva do possível, não podem ser caracterizados como verdadeiros direitos subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas.

1. ERRADO As normas programáticas, como o próprio nome diz, estabelecem programas de atuação do Estado em favor dos indivíduos ou, em outras palavras, o constituinte estabelece programas a serem satisfeitos pelo Estado.

São dotadas de eficácia jurídica vinculante, mas em geral são reconhecidas como normas de eficácia limitada. Embora não produzam efeitos de imediato, produzem efeitos negativos imediatos, quais sejam[57]:

- • Revogam normas infraconstitucionais incompatíveis com seu conteúdo – eficácia paralisante.

- • São parâmetro para o controle de constitucionalidade das normas.

- • São parâmetro de interpretação constitucional, em atenção aos princípios da unidade da Constituição e harmonização.

- • Impedem que normas posteriores contrariem os programas por elas estabelecidos – eficácia impeditiva. Podem servir de parâmetro para verificar a ocorrência da “vedação ao retrocesso”.

Por estabelecerem programas a serem atendidos pelo Estado, dirigem-se ao Poder Legislativo e ao Executivo na elaboração das políticas públicas, bem como aos entes da Administração responsáveis pela execução das políticas públicas já estabelecidas. Além disso, a omissão do Estado em implementar as políticas públicas para a consecução dos programas constitucionais pode dar ensejo à atuação do Poder Judiciário, que poderá determinar o cumprimento do comando constitucional.

Sobre o assunto, ver comentários à questão 4 deste capítulo, bem como itens “Importante Saber” e “Jurisprudência Selecionada” ao final do capítulo.

2. ERRADO O princípio da interpretação conforme a Constituição pode ser definido como a técnica de interpretação mediante a qual, no caso de normas com mais de uma interpretação possível, deve ser prestigiada a interpretação que está de acordo (conforme) com a Constituição.

Sobre o assunto, Inocêncio Mártires Coelho leciona: “ao recomendar – nisso se resume este princípio – que os aplicadores da Constituição, em face de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e não aquele que resulte na sua declaração de inconstitucionalidade, esse cânone interpretativo, ao mesmo tempo que valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que se tornariam crescentemente perigosos caso os juízes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos da legislatura”[58].

A interpretação conforme a Constituição prioriza a manutenção da norma constitucional no ordenamento, em homenagem ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e à supremacia da Constituição. É uma forma de “salvar” a norma que comporta mais de uma interpretação, evitando a declaração de sua inconstitucionalidade.

O intérprete não poderá utilizar a interpretação conforme a Constituição nos casos de normas com sentido unívoco nem poderá contrariar texto expresso/literal da norma constitucional. É preciso que haja mais de uma possibilidade de interpretação (espaço interpretativo) e que uma delas esteja de acordo com a Constituição, devendo esta ser a escolhida, evitando-se a declaração de nulidade da norma. Nos autos da ADI 3.510, sobre a Lei de Biossegurança, o STF expressamente afastou a possibilidade de interpretação conforme a Constituição, por não existir polissemia ou plurissignificatividade da norma impugnada (ver “Jurisprudência Selecionada” ao final do capítulo).

A declaração de nulidade sem redução de texto, por outro lado, consiste na técnica em que a Corte constitucional declara a inconstitucionalidade de uma norma, mas diante da impossibilidade de retirar a expressão do texto que a torna inconstitucional, sob pena de desvirtuamento do seu sentido, não reduz o texto impugnado.

Por exemplo: a Lei “A” elenca os direitos dos servidores públicos nos incisos I a III do art. 10 (I – férias anuais de 30 dias; II – terço de férias; III – estabilidade). O art. 1º da Lei “B” estende esses direitos aos ocupantes de cargos em comissão, com a seguinte redação: “Aplica-se aos ocupantes de cargos em comissão o previsto nos incisos I a III do artigo 10 da Lei A”. Ao apreciar a constitucionalidade do art. 1º da Lei “B”, o STF entende que não é possível estender aos ocupantes de cargo em comissão o previsto no art. 10, III, da Lei “A” (estabilidade). Entretanto, não será possível declarar inconstitucional todo o art. 1º da Lei “B”, pois os demais incisos (férias anuais e terço de férias) não ofendem a Constituição. Assim, a técnica a ser utilizada é a declaração de nulidade sem redução do texto: o STF declara a inconstitucionalidade parcial da norma, a fim de excluir o que ofende a Constituição, mas não poderá determinar a redução do texto do artigo impugnado.

Muitas vezes, a interpretação conforme a Constituição e a declaração de nulidade sem redução de texto são confundidas, mas, conforme visto, consistem em fenômenos distintos. Apesar de diferentes, eles não são excludentes, pois é possível que a Corte Constitucional, ao aplicar a técnica de interpretação conforme a Constituição, declare a nulidade de uma norma sem redução de texto, sob pena de desvirtuar o sentido do dispositivo como um todo.

Gilmar Ferreira Mendes, ao falar da interpretação conforme a Constituição, esclarece: “há hipóteses em que esse tipo de interpretação pode levar a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto. (...)”[59]. A título exemplificativo, cite-se o RE 401.436, em que o STF expressamente declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, mediante interpretação conforme a Constituição (ver “Jurisprudência Selecionada” ao final do capítulo).

3. CERTO De acordo com o princípio da conformidade funcional, correção funcional ou justeza, ao exercer o controle de constitucionalidade das normas, a jurisdição constitucional deve observar a repartição das funções estatais estabelecidas pelo constituinte. Tal princípio está relacionado à repartição de funções prevista na Constituição Federal, a qual deve ser respeitada, sob pena de desequilíbrio no princípio da separação de poderes.

De fato, no controle de constitucionalidade, a jurisdição constitucional deve se comportar como legislador negativo, declarando a nulidade da norma contrária à Constituição, e não como legislador criador de novas normas.

Comentário Extra: O conhecimento acerca do princípio da conformidade funcional também foi cobrado pelo CESPE na prova para o cargo de analista do TRT 17ª Região, em 2009, sendo considerada correta a seguinte assertiva: “o princípio da conformidade funcional visa impedir na concretização da CF, a alteração da repartição das funções constitucionalmente estabelecidas.”

4. ERRADO As Constituições contemporâneas estabelecem, no catálogo de direitos fundamentais, os chamados direitos sociais, cujo princípio norteador é a igualdade material. A título exemplificativo, podem-se citar os direitos relativos à educação, saúde, previdência e assistência sociais.

Em geral, os direitos sociais são previstos em normas constitucionais programáticas, as quais possuem eficácia normativa, sob pena de quebra da unidade normativa da Constituição. Fala-se em força normativa da Constituição e, também, das normas programáticas que estabelecem direitos sociais. Por outro lado, a concretização desses direitos depende, muitas vezes, de recursos financeiros do Estado, razão pela qual se reconhece ao legislador um livre espaço de conformação para que sejam definidas a forma e a medida em que o direito social será prestado.

São vetores regentes da matéria as noções de força normativa da Constituição, mínimo existencial e reserva do possível.

Para melhor compreensão da matéria, tome-se como exemplo o Benefício de Prestação Continuada (BPC) ao deficiente e ao idoso, muito comum no cotidiano do Defensor Público Federal. O art. 203, inciso V, da Constituição prevê como objetivo da assistência social “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”. A Lei n. 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS), no art. 20, § 3º, fixou que se considera incapaz de prover a manutenção do idoso ou deficiente a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1.232/DF, considerou constitucional o critério objetivo estabelecido pela Lei n. 8.742/93. Assim, fixados os critérios legais para fruição do benefício, uma vez comprovado impedimento de longo prazo ou a idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos e a renda familiar per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo, o requerente terá direito subjetivo à concessão do benefício, não havendo que se falar em critérios discricionários por parte da Administração.

Nesse contexto, a assertiva está incorreta por afirmar que os direitos sociais previstos em normas programáticas não constituem direitos subjetivos – são direitos assegurados pela Constituição, apesar de o legislador poder definir como o direito será prestado e quais os requisitos para tanto, desde que respeitado o núcleo essencial. O Supremo Tribunal Federal, adotando uma postura ativista sobre a matéria, vem entendendo ser possível a interferência do Judiciário na concretização de alguns direitos sociais, a exemplo da determinação de matrícula de criança em creche escolar. Sobre o tema, ver o tópico “Importante Saber” e a jurisprudência selecionada ao final do capítulo.

- • O tema Interpretação das normas constitucionais esteve presente em todos os editais de concursos públicos para o cargo de Defensor Público Federal, bem como nos demais concursos para outros cargos, sendo uma matéria de grande importância.

- • O tema Interpretação das normas constitucionais responde por aproximadamente 5,3% das assertivas de Direito Constitucional.

- • A maioria das questões do CESPE sobre o assunto é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • Trata-se de matéria importante, por guardar relação direta com os direitos fundamentais e com o controle de constitucionalidade das normas.

- • O tema corresponde ao seguinte item no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

1.3. Interpretação das normas constitucionais.

1) Princípios da Interpretação Constitucional

- • Princípio da unidade da Constituição – para interpretar a Constituição corretamente, é preciso levar em consideração a sua totalidade, e não normas isoladas. A Constituição é um sistema unitário de regras e princípios integrados. Busca-se evitar antinomias e contradições, mediante uma visão global e unitária da Constituição.

- • Princípio da máxima efetividade – a interpretação da Constituição deve buscar a maior efetividade possível, a fim de lhe garantir a maior eficácia.

- • Princípio da concordância prática ou harmonização – de acordo com Inocêncio Mártires Coelho, consiste “numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum”[60].

- • CF, arts. 1º e 2º.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – POSSIBILIDADE JURÍDICA. É possível, juridicamente, formular-se, em inicial de ação direta de inconstitucionalidade, pedido de interpretação conforme, ante enfoque diverso que se mostre conflitante com a Carta Federal. Envolvimento, no caso, de reconhecimento de inconstitucionalidade. UNIVERSIDADE – TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA DE ALUNO – LEI N. 9.536/97. A constitucionalidade do artigo 1º da Lei n. 9.536/97, viabilizador da transferência de alunos, pressupõe a observância da natureza jurídica do estabelecimento educacional de origem, a congeneridade das instituições envolvidas – de privada para privada, de pública para pública –, mostrando-se inconstitucional interpretação que resulte na mesclagem – de privada para pública (ADI 3.324, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 16-12-2004, DJ 5-8-2005, p. 5, Ement. Vol-02199-01, p. 140, RIP v. 6, n. 32, 2005, p. 279-299, RDDP n. 32, 2005, p. 122-137, RDDP n. 31, 2005, p. 212-213).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: REAJUSTE: 3,17%. MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.225-45/2001. PARCELAMENTO DOS ATRASADOS: MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.225-45/2001, ART. 11. (...) III. – Declaração da inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 11 da Medida Provisória n. 2.225-45/2001, mediante interpretação conforme, de modo a excluir do seu alcance as hipóteses em que o servidor se recuse, explícita ou tacitamente, a aceitar o parcelamento previsto. IV. – Recurso extraordinário conhecido e improvido (RE 401.436, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 31-3-2004, DJ 3-12-2004, p. 13, Ement. Vol-02175-04, p. 643).

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI N. 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSTITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. (...) Afasta-se o uso da técnica de “interpretação conforme” para a feitura de sentença de caráter aditivo que tencione conferir à Lei de Biossegurança exuberância regratória, ou restrições tendentes a inviabilizar as pesquisas com células-tronco embrionárias. Inexistência dos pressupostos para a aplicação da técnica da “interpretação conforme a Constituição”, porquanto a norma impugnada não padece de polissemia ou de plurissignificatividade. Ação direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 29-5-2008, DJe-096, Divulg. 27-5-2010, Public. 28-5-2010, Ement. Vol-02403-01, p. 134, RTJ Vol-00214, p. 43).

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC N. 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL (...) – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. (...) – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. – O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional – transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (...) A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. – A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. – A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. – A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. (...) – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados. (...) (ARE 639.337 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., julgado em 23-8-2011, DJe-177, Divulg. 14-9-2011, Public. 15-9-2011, Ement. Vol-02587-01, p. 125).

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

- • NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2012.

- • PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

- • MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

- • MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. rev. e atual. até a EC n. 68/2011 e Súmula Vinculante 31. São Paulo: Atlas, 2012.

- • SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 67, de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros, 2012.

1 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 287.

2 O CESPE voltou a exigir este conhecimento na prova de Juiz de Direito Substituto do TJ-AC em 2007, considerando errada a seguinte assertiva: “A inviolabilidade do sigilo de correspondência, prevista na Constituição Federal, alcança, inclusive, a administração penitenciária, a qual não pode proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados”.

3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 11.

4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 20.

5 A matéria vem se repetindo em uma série de concursos aplicados pelo CESPE, a exemplo do concurso do TCE/AC/2009, que considerou errada a seguinte assertiva: “A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que a norma constitucional que proíbe tratamento normativo discriminatório, em razão da idade, para efeito de ingresso no serviço público, se reveste de caráter absoluto, sendo ilegítima, em consequência, a estipulação de exigência de ordem etária, ainda quando esta decorrer da natureza e do conteúdo ocupacional do cargo público a ser provido”.

6 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=237354>. Acesso em: 30 abr. 2013.

7 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 33.

8 Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992.

9 “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

10 “Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.”

11 “Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve” (incluído pela Emenda Constitucional n. 18, de 1998).

12 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 183.

13 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 100.

14 “A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”.

15 Em relação ao Vice-Presidente, Governador e Prefeito, ver ementa do RE 366.488 no final do capítulo, em que o STF entendeu possível a candidatura do Governador Geraldo Alckmin, apesar de ter sido duas vezes vice-governador do estado de São Paulo, pois apenas na segunda vez sucedeu o governador.

16 BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. [Rio de Janeiro, 2010]. Arquivo em PDF. Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pdf>. Acesso em: 18 set. 2011.

17 BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. [Rio de Janeiro, 2010]. Arquivo em PDF. Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pdf>. Acesso em: 18 set. 2011.

18 “O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.”

19 Atenção: no concurso para Promotor de Justiça de Rondônia de 2008, o CESPE considerou correto o conceito do requisito da pertinência temática para fins de legitimação para ADI, ADC e ADPF como “condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ad causum para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade”.

20 Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. § 1º Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

21 <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 30 abr. 2013.

22 Nomenclatura adotada a partir da LC n. 132/2009, que alterou o nome do cargo de Defensor Público da União para Defensor Público Federal e, consequentemente, de Defensor Público-Geral da União para Defensor Público-Geral Federal.

23 Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

24 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1997. Reimpressão 2002, p. 13.

25 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 308-309.

26 LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria pública. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 335-336.

27 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 740-743.

28 Essa notícia foi veiculada no site da DPU: <http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7820:entrevista-lei-de-drogas-sofre-mudancas-com-nova-resolucao-do-senado&catid=79:noticias&Itemid=220>. Acesso em: 7 abr. 2012.

29 § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

30 BAYÓN, Juan Carlos. Derechos, democracia y constitución. Discusiones, Bahía Blanca, a. 1, n. 1, p. 65-94, 2000. Disponível em: <http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109 213/discusiones1/Vol1_05.pdf>. Acesso em: 17 out. 2011.

31 DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2. ed. rev., atual. e ampl. Curitiba: Juruá, 2007.

32 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 635-646.

33 “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

34 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 993.

35 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 496.

36 Art. 62, § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)

37 Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I – nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º; II – nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público.

38 Art. 61. (...) § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

39 <http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=6501:ccj-do-senado-aprova-autonomia-da-dpu-medida-vai-a-plenario&catid=79:noticias&Itemid=220>. Acesso em: 11 abr. 2012.

40 § 4º Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente.

41 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 543-544.

42 Art. 21. Compete aos Tribunais, privativamente: I – eleger seus Presidentes e demais titulares de sua direção, observado o disposto na presente Lei.

Art. 102. Os Tribunais, pela maioria dos seus membros efetivos, por votação secreta, elegerão dentre seus Juízes mais antigos, em número correspondente ao dos cargos de direção, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleição. Quem tiver exercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente, não figurará mais entre os elegíveis, até que se esgotem todos os nomes, na ordem de antiguidade. É obrigatória a aceitação do cargo, salvo recusa manifestada e aceita antes da eleição. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica ao Juiz eleito, para completar período de mandato inferior a um ano.

43 “§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...) III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa.”

44 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: (...) d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)

45 Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: (...) b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)

46 No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)

47 <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105045&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=repercussão%20geral>. Acesso em: 13 abr. 2012.

48 <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4190187>. Acesso em: 23 jul. 2012.

49 Comissão Parlamentar de Inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este é oponível a Comissão Parlamentar de Inquérito, representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais (MS 27.483 MC-REF, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 14-8-2008, DJe-192, Divulg. 9-10-2008, Public. 10-10-2008, Ement. Vol-02336-01, p. 189, RTJ Vol-00207-01, p. 298).

50 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 472.

51 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 524-525.

52 Súmula vinculante publicada antes da EC n. 62/2009, que alterou o art. 100 da CF. Atualmente, refere-se ao art. 100, § 5º, CF.

53 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre-nomeação e exoneração.

54 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 261.

55 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 484-485.

56 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 485.

57 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 64.

58 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 180.

59 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.426.

60 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 174-175.

I. DIREITOS HUMANOS

(CESPE – Defensor Público – DPU – 2007) No que concerne à atuação internacional na área de direitos humanos, julgue os itens a seguir.

1. A República Federativa do Brasil, que reconhece a jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em nenhum momento foi ré por violações geradoras de responsabilidade internacional.

2. O Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais não prevê o direito de petição da vítima de violação dos direitos nele protegidos ao comitê criado pelo próprio pacto.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue os itens subsequentes.

3. De acordo com a jurisprudência do STF, desde 1988 os tratados sobre direitos humanos podem ser incorporados ao ordenamento jurídico nacional com força de emenda constitucional.

4. Compõem o Sistema Interamericano de Direitos Humanos a Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

5. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem por função principal a observância e defesa dos direitos humanos e, no exercício de seu mandato, tem a atribuição de formular recomendações aos governos dos Estados-membros.

6. Nos Estados federais, o governo central é o responsável pelas violações aos direitos humanos praticadas por agentes das suas unidades federadas.

7. Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a justiça federal.

8. Aplica-se aos direitos sociais, econômicos e culturais o princípio da proibição do retrocesso.

9. A prescrição nos crimes previstos no Estatuto de Roma, de competência do Tribunal Penal Internacional, se opera nos mesmos prazos da legislação do Estado-parte do qual o réu é súdito.

10. No Brasil, o reconhecimento da condição de refugiado dá-se por decisão da representação do Alto Comissariado das Nações Unidas para refugiados ou por decisão judicial.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Com relação à proteção internacional dos direitos humanos, julgue os itens a seguir.

11. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, apesar de ter natureza de resolução, não apresenta instrumentos ou órgãos próprios destinados a tornar compulsória sua aplicação.

12. Entre os diversos órgãos especializados que tratam da proteção dos direitos humanos, inclui-se a Corte Internacional de Justiça, órgão das Nações Unidas cuja competência alcança não só os Estados, mas também quaisquer pessoas físicas e jurídicas, as quais podem encaminhar suas demandas diretamente à Corte.

13. Os direitos humanos são indivisíveis, como expresso na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual englobou os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que concerne ao sistema interamericano de direitos humanos, julgue os itens que se seguem.

14. Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização dos Estados Americanos (OEA) podem apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petições que contenham denúncias ou queixas de violação à Convenção Americana de Direitos Humanos por um Estado-parte.

15. Embora sem competência contenciosa, de caráter jurisdicional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem competência consultiva, relativa à interpretação das disposições da Convenção Americana e das disposições de tratados concernentes à proteção dos direitos humanos.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca da proteção internacional às mulheres, às crianças e aos adolescentes, julgue os itens subsequentes.

16. Os documentos das Nações Unidas que tratam dos direitos políticos das mulheres determinam que elas devem ter, em condições de igualdade, o mesmo direito que os homens de ocupar e exercer todos os postos e todas as funções públicas, admitidas as restrições que a cultura e a legislação nacionais imponham.

17. No direito à liberdade de expressão, um dos direitos previstos na Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1990, inclui-se a liberdade de procurar, receber e divulgar, independentemente de fronteiras, informações e ideias de todo tipo, de forma oral, escrita ou impressa, por meio das artes ou por qualquer outro meio escolhido pela criança.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Julgue os itens a seguir, relativos ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), considerando o disposto na Lei n. 4.319/1964.

18. O CDDPH é órgão colegiado ao qual compete, entre outras atribuições, promover, nas áreas que apresentem índices mais elevados de violação aos direitos humanos, a realização de inquéritos para investigar as causas e sugerir medidas tendentes a assegurar a plenitude do gozo desses direitos.

19. Quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais podem ser obrigadas a prestar depoimento perante o CDDPH, com o fim de serem apuradas violações aos direitos humanos.

1. ERRADO A República Federativa do Brasil figurou como Ré perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos da OEA em alguns casos, dentre eles:

Caso Ximenes Lopes versus Brasil. O país respondeu perante a Corte em razão da deficiência na investigação e impunidade no caso em que o Sr. Damião Ximenes Lopes, portador de deficiência mental, foi submetido a condições desumanas e degradantes enquanto submetido a tratamento psiquiátrico na Casa de Repouso Guararapes. O Sr. Damião faleceu no dia 4 de outubro de 1999, após três dias de internamento no referido centro de atendimento psiquiátrico privado, que operava no âmbito do SUS.

Caso Escher e Outros versus Brasil. O país foi demandado em razão de interceptação e monitoramento ilegal das linhas telefônicas, realizados entre abril e junho de 1999 pela Polícia Militar do Estado do Paraná, bem como, em face da divulgação das conversas telefônicas e da denegação da punição e da reparação adequada, tendo como vítimas Arlei José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino José Becker, Pedro Alves Cabral, Celso Aghinoni, membros da Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante Ltda. (“COANA”) e da Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais (“ADECON”).

Caso Garibaldi versus Brasil. A República Federativa do Brasil foi responsabilizada em decorrência do descumprimento da obrigação de investigar e punir o homicídio do Senhor Sétimo Garibaldi, em 27-11-1998, durante uma operação extrajudicial de despejo das famílias de trabalhadores sem-terra que ocupavam uma fazenda no Município de Querência do Norte, por um grupo armado a serviço de fazendeiros do Estado do Paraná.

Caso Gomes Lund e Outros (“Guerilha do Araguaia”) versus Brasil. A República Federativa do Brasil foi demandada em razão da falta de investigação penal adequada para punir a detenção arbitrária, tortura e o desaparecimento forçado de 70 pessoas, membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região, em ações do Exército brasileiro, entre os anos de 1972 e 1975. A ação em comento tinha por objetivo erradicar a Guerrilha do Araguaia, durante o período da ditadura militar do Brasil (1964–1985). A Corte interamericana de Direitos Humanos decidiu que as disposições da Lei de Anistia brasileira, que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos, são incompatíveis com a Convenção Americana, não apresentando, portanto, efeitos jurídicos[1].

O STF, em decisão contrária ao posicionamento da Corte Interamericana, na ADPF 153, rejeitou o pedido de Revisão da Lei da Anistia, sob o argumento de que a Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura. Bem como, que o preceito constitucional que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes (art. 5º, XLIII da Constituição) não alcançaria anistias anteriormente a sua vigência, ou seja, a Constituição não afetaria leis-medida que a tenham precedido[2].

2. CERTO Enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Políticos estabelece direitos endereçados aos indivíduos e permite a sistemática de petições individuais, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de outra banda, é endereçado aos Estados, gerando responsabilização internacional em casos de violação, sem, contudo, prever o direito de petição da vítima. A Declaração e o Programa de Ação de Viena (1993) recomendam a incorporação desse direito, mediante a adoção de protocolo adicional[3].

3. ERRADO A Convenção de Viena, “Lei dos Tratados”, define “tratado” como um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional. Dispõe sobre o pacta sunt servanda, conforme o qual todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé. Igualmente, prevê a impossibilidade de invocação das disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado[4].

No que concerne à incorporação dos tratados ao ordenamento jurídico nacional, conforme a Constituição Federal de 1988, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII). Também é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, I, da CF).

A Carta Magna prevê que os direitos e garantias expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º, da CF).

A Emenda Constitucional n. 45, de 2004, incluiu o § 3º, que determina que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5º, § 3º, da CF).

Com o advento do art. 5º, § 3º, da CF, surgem duas categorias de tratados internacionais de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais (por força do art. 5º, § 2º, da CF); e b) os material e formalmente constitucionais (art. 5º, § 3º, da CF[5]).

Registrem-se quatro precedentes relevantes do STF no que diz respeito à hierarquia dos tratados de direitos humanos: a) entendimento jurisprudencial até 1997 – primado do Direito Internacional; b) RE 80.004, em 1977 – equiparou tratado e lei federal; c) Habeas Corpus 72.131, em 2005, manteve a paridade entre tratado e lei federal; d) RE 466.343, em 2008 – conferiu aos tratados internacionais de direitos humanos um status supralegal (tese majoritária[6]).

Portanto, de acordo com a jurisprudência mais recente do STF, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais; enquanto os tratados internacionais sobre direitos humanos (que não tenham sido incorporados conforme o procedimento do art. 5º, § 3º, da CF) possuem status normativo supralegal, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna.

4. ERRADO De acordo com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), são competentes para conhecer de assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (art. 33, Cap. VI, Parte II[7]).

5. CERTO Conforme o art. 41 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), a Comissão tem a função principal de promover a observância e a defesa dos direitos humanos e, no exercício de seu mandato, tem as seguintes funções e atribuições: a) estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América; b) formular recomendações aos governos dos Estados-membros, quando considerar conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos; c) preparar estudos ou relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções; d) solicitar aos governos dos Estados-membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos; e) atender às consultas que, por meio da Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos, formularem-lhe os Estados-membros sobre questões relacionadas com os direitos humanos e, dentro de suas possibilidades, prestar-lhes o assessoramento que lhe solicitarem; f) atuar com respeito às petições e outras comunicações, no exercício de sua autoridade, de conformidade com o disposto nos arts. 44 a 51 desta Convenção; e g) apresentar um relatório anual à Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos[8].

6. ANULADA A “cláusula federal” regula a aplicação dos tratados em Estados-membros de uma federação. Assim, o governo federal encontra-se obrigado do mesmo modo que o governo de um Estado unitário[9].

A Convenção Americana sobre direitos humanos dispõe, em seu art. 28, acerca da “cláusula federal”, segundo a qual, tratando-se de um Estado-parte constituído como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado-parte cumprirá todas as disposições da Convenção, relacionadas com as matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial. Ademais, prescreve que, no tocante às disposições relativas às matérias que correspondem à competência das entidades componentes da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com sua Constituição e com suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento da Convenção[10].

Ainda acerca deste tema, conforme jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos, um Estado não pode alegar sua estrutura federal para deixar de cumprir uma obrigação internacional, bem como “as disposições internacionais concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos, (...) devem ser respeitadas pelos Estados americanos Partes nas respectivas convenções, independentemente de sua estrutura federal ou unitária”[11].

A questão em comento foi anulada, conforme a seguinte orientação: “ITEM 166: Nos Estados federais, o governo central é o responsável pelas violações aos direitos humanos praticadas por agentes das suas unidades federadas”. – anulada por não indicar se a responsabilização do Estado federal pelos agentes das unidades federadas é no plano internacional, o que tornaria a assertiva correta, ou no plano interno, o que a tornaria errada[12].

7. CERTO De acordo com o art. 109, § 5º, da Constituição Federal, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal[13].

8. CERTO Questiona-se até que ponto o legislador infraconstitucional, bem como os demais órgãos estatais, pode retroceder nas questões vinculadas à implementação dos direitos fundamentais sociais, ainda que não haja efeitos retroativos ou alteração do texto constitucional. No âmbito do direito constitucional brasileiro, o princípio da proibição do retrocesso decorre dos seguintes princípios e argumentos: princípio do Estado democrático e social de Direito, que impõe um patamar mínimo de segurança jurídica; princípio da dignidade da pessoa humana, a partir de prestações positivas; princípio da máxima efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, CF/88), que abrange a maximização da proteção; segurança jurídica (art. 5º, caput, CF/88); princípio da proteção da confiança, segundo o qual o poder público obriga-se em manter uma certa estabilidade e continuidade da ordem jurídica; autovinculação aos atos anteriores como corolário da segurança jurídica e da proteção da confiança; compromisso com o direito internacional por uma progressiva implementação da proteção por parte dos Estados. Assim, a proibição do retrocesso resulta diretamente do princípio da maximização da eficácia de todas as normas de direitos fundamentais. Consequentemente, o art. 5º, § 1º, CF/88 impõe a proteção dos direitos fundamentais, tanto contra a atuação do poder reformador, quanto contra o legislador ordinário e os demais órgãos estatais, que não podem suprimir ou restringir, de modo a invadir o núcleo essencial do direito fundamental[14].

Conforme o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, cada Estado-parte compromete-se a adotar medidas, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas (art. 2º). Ademais, nenhuma das disposições do Pacto poderá ser interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no Pacto ou impor-lhe limitações mais amplas do que aquelas nele previstas. Por fim, não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer país em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau (art. 5º)[15].

De acordo com a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados (art. 26). Outrossim, qualquer Estado-parte e a Comissão podem submeter à consideração dos Estados-partes reunidos por ocasião da Assembleia Geral projetos de Protocolos adicionais a essa Convenção, com a finalidade de incluir progressivamente, no seu regime de proteção, outros direitos e liberdades (art. 77 – 1). Também no que se refere às normas de interpretação, nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e o exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza (art. 29)[16].

9. ERRADO Conforme o art. 29 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, os crimes de competência do Tribunal são imprescritíveis[17].

10. ERRADO Conforme o art. 12, I, da Lei n. 9.474/97, compete ao Comitê Nacional para os Refugiados – CONARE, órgão de deliberação coletiva, no âmbito do Ministério da Justiça: I – analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instância, da condição de refugiado; II – decidir a cessação, em primeira instância, ex officio ou mediante requerimento das autoridades competentes, da condição de refugiado; III – determinar a perda, em primeira instância, da condição de refugiado; IV – orientar e coordenar as ações necessárias à eficácia da proteção, assistência e apoio jurídico aos refugiados; V – aprovar instruções normativas esclarecedoras à execução desta Lei. De acordo com o art. 14, o CONARE será constituído por: I – um representante do Ministério da Justiça, que o presidirá; II – um representante do Ministério das Relações Exteriores; III – um representante do Ministério do Trabalho; IV – um representante do Ministério da Saúde; V – um representante do Ministério da Educação e do Desporto; VI – um representante do Departamento de Polícia Federal; VII – um representante de organização não governamental, que se dedique a atividades de assistência e proteção de refugiados no País. O Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados – ACNUR será sempre membro convidado para as reuniões do CONARE, com direito a voz, sem voto (art. 14, § 1º). Em caso de negativa pelo Comitê, caberá recurso ao Ministro da Justiça, que decidirá, definitivamente, sobre o pedido (art. 29)[18].

11. CERTO A Declaração Universal de 1948 introduziu a concepção contemporânea de direitos humanos, sendo um marco no alcance e na proteção internacional desses direitos. Todavia, estritamente legalista, a Declaração Universal, tendo natureza de declaração, não apresenta, em si mesma, força jurídica obrigatória e vinculante. O processo de juridicização da Declaração foi concluído com a elaboração de dois tratados: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais[19].

12. ERRADO Conforme o Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em seu art. 34.1., apenas os Estados poderão ser partes em questões perante a Corte[20].

13. CERTO A noção de indivisibilidade dos direitos humanos está ligada ao fim da Segunda Guerra Mundial, ao surgimento da Organização das Nações Unidas e à Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que contemplou direitos humanos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, sem distinção geracional. A compreensão da indivisibilidade dos direitos humanos representa uma crítica à classificação geracional, destacando a impossibilidade de compartimentá-los quanto à importância, à temporalidade da validação, à natureza individual ou coletiva, à exigibilidade, à capacidade de aplicação imediata, ou seja, refuta a ideia de que apenas direitos políticos e civis seriam materializáveis, em contraponto aos direitos econômicos, sociais e culturais. No “Caso de los Niños de La Calle”, em que a Guatemala figurou como Ré perante a Corte Interamericana de Direitos em razão do sequestro, da tortura e do assassinato de meninos de rua, a Corte fixou a interpretação de que a privação arbitrária da vida não se limita ao ilícito homicídio, mas se estende à privação do direito de viver com dignidade[21].

14. CERTO Conforme o art. 44 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação dessa Convenção por um Estado-parte. Todavia, a submissão de um caso à decisão da Corte, somente poderá ser realizada pelos Estados-partes e pela Comissão (art. 61 – 1)[22].

15. ERRADO Conforme a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Somente os Estados-Partes e a Comissão têm direito de submeter caso à decisão da Corte (art. 61º). Ademais, todo Estado-Parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação da Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção. Essa declaração pode ser feita incondicionalmente, ou sob condição de reciprocidade, por prazo determinado ou para casos específicos.

Quando decidir que houve violação de um direito ou liberdade protegidos na Convenção, a Corte determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados, bem como sejam reparadas as consequências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos e o pagamento de indenização justa à parte lesada (art. 63º). A sentença da Corte será definitiva e inapelável (art. 67º) e os Estados-Partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes (art. 68º).

A Corte também tem competência para conhecer de qualquer caso relativo à interpretação e aplicação das disposições da Convenção que lhe seja submetido, desde que os Estados-Partes no caso tenham reconhecido ou reconheçam a referida competência, seja por declaração especial, seja por convenção especial (art. 62º).

Outrossim, os Estados-membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação da Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Igualmente, a Corte, a pedido de um Estado-membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais (art. 64º)[23].

16. ERRADO Segundo o art. 3º da Convenção sobre os Direitos Políticos da Mulher, as mulheres terão, em condições de igualdade, o mesmo direito que os homens de ocupar todos os postos públicos e de exercer todas as funções públicas estabelecidas em virtude da legislação, nacional sem nenhuma restrição[24].

17. CERTO Conforme o art. 13 da Convenção sobre os Direitos da Criança, a criança terá direito à liberdade de expressão. Esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e divulgar informações e ideias de todo tipo, independentemente de fronteiras, de forma oral, escrita ou impressa, por meio das artes ou por qualquer outro meio escolhido pela criança[25].

18. CERTO Segundo a Lei n. 4.319, de 1964, compete ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana: 1º promover inquéritos, investigações e estudos acerca da eficácia das normas asseguradoras dos direitos da pessoa humana, inscritos na Constituição Federal, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres Fundamentais do Homem (1948) e na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948); 2º promover a divulgação do conteúdo e da significação de cada um dos direitos da pessoa humana mediante conferências e debates em universidades, escolas, clubes, associações de classe e sindicatos e por meio da imprensa, do rádio, da televisão, do teatro, de livros e folhetos; 3º promover nas áreas que apresentem maiores índices de violação dos direitos humanos: a) a realização de inquéritos para investigar as suas causas e sugerir medidas tendentes a assegurar a plenitude do gozo daqueles direitos; b) campanha de esclarecimento e divulgação; 4º promover inquéritos e investigações nas áreas onde tenham ocorrido fraudes eleitorais de maiores proporções, para o fim de sugerir as medidas capazes de escoimar de vícios os pleitos futuros; 5º promover a realização de cursos diretos ou por correspondência que concorram, para o aperfeiçoamento dos serviços policiais, no que concerne ao respeito dos direitos da pessoa humana; 6º promover entendimentos com os governos dos Estados e Territórios cujas autoridades administrativas ou policiais se revelem, no todo ou em parte, incapazes de assegurar a proteção dos direitos da pessoa humana para o fim de cooperar com eles na reforma dos respectivos serviços e na melhor preparação profissional e cívica dos elementos que os compõem; 7º promover entendimentos com os governos estaduais e municipais e com a direção de entidades autárquicas e de serviços autônomos, que estejam por motivos políticos, coagindo ou perseguindo seus servidores, por qualquer meio, inclusive transferências, remoções e demissões, a fim de que tais abusos de poder não se consumem ou sejam, afinal, anulados; 8º recomendar ao Governo Federal e aos dos Estados e Territórios a eliminação, do quadro dos seus serviços civis e militares, de todos os seus agentes que se revelem reincidentes na prática de atos violadores dos diretos da pessoa humana; 9º recomendar o aperfeiçoamento dos serviços de polícia técnica dos Estados e Territórios de modo a possibilitar a comprovação da autoria dos delitos por meio de provas indiciárias; 10. recomendar ao Governo Federal a prestação de ajuda financeira aos Estados que não disponham de recursos para a reorganização de seus serviços policiais, civis e militares, no que concerne à preparação profissional e cívica dos seus integrantes, tendo em vista a conciliação entre o exercício daquelas funções e o respeito aos direitos da pessoa humana; 12. estudar o aperfeiçoamento da legislação administrativa, penal, civil, processual e trabalhista, de modo a permitir a eficaz repressão das violações dos direitos da pessoa humana por parte de particulares ou de servidores públicos; 13. receber representações que contenham denúncias de violações dos direitos da pessoa humana, apurar sua procedência e tomar providências capazes de fazer cessar os abusos dos particulares ou das autoridades por eles responsáveis[26].

19. CERTO No exercício das atribuições que lhes são conferidas pela Lei n. 4.319, de 1964, poderão o C.D.D.P.H e as Comissões de Inquérito por ele instituídas determinar as diligências que reputarem necessárias e tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, inquirir testemunhas, requisitar às repartições públicas, informações e documentos e transportar-se aos lugares onde se fizer mister sua presença (art. 6º)[27].

- • Além de questionamentos acerca de conceitos doutrinários e de posicionamentos jurisprudenciais, verifica-se que as assertivas que envolvem a temática dos direitos humanos têm exigido do candidato a leitura atenta dos instrumentos normativos. Assim, sugere-se atenção aos seguintes tópicos, que não foram abordados diretamente nas questões comentadas:

- • Princípios constitucionais que regem a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais;

- • Propósitos da Carta das Nações Unidas e princípios que regem a Organização e seus Membros;

- • Competências dos órgãos principais das Nações Unidas;

- • Crimes da competência do Tribunal Penal Internacional, bem como a sua competência ratione temporis e a proibição do bis in idem;

- • Condições para que o indivíduo seja considerado refugiado; exclusão da condição de refugiado; Cessação e Perda da Condição de Refugiado; expulsão;

- • Competência do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana;

- • Princípios que regem a Organização dos Estados Americanos;

- • Funções e competências da Comissão interamericana de direitos humanos; processo perante a Comissão;

- • Funções e competências da Corte interamericana de direitos humanos; processo perante a Corte;

- • Programa Nacional de Direitos Humanos, eixos orientadores e suas respectivas diretrizes;

- • Declaração do Milênio de 2000;

- • Leitura dos direitos protegidos pela Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, Convenção sobre os Direitos da Criança, Convenção contra a Tortura, Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

- • Ademais, o candidato deve atentar para os seguintes julgados:

- • ADPF 130 (Lei de Imprensa);

- • ADI 3.510 (Lei de Biossegurança);

- • ADPF 54 (Antecipação terapêutica de parto de feto anencéfalo);

- • HC 82.424 (Publicação de livro com conteúdo antissemita);

- • RESP 1.165.986/SP (Indenização por tortura durante o Regime Militar).

Em que pesem os termos “direitos humanos” e “direitos fundamentais” serem comumente utilizados como sinônimos, há doutrinadores que os distinguem. Para esses autores, os direitos fundamentais seriam aqueles reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de um determinado Estado, enquanto os direitos humanos reportariam aos documentos de direito internacional, em que o ser humano é reconhecido como tal, independentemente de sua vinculação a uma ordem constitucional.[28]

O Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho constituem os primeiros marcos do processo de internacionalização dos direitos humanos. O Direito Humanitário é aquele aplicado em situações de guerra, no intuito de fixar limites à atuação do Estado, impondo a regulamentação jurídica do emprego da violência no âmbito internacional. A Liga das Nações, criada após a Primeira Guerra Mundial, apontou para a necessidade de relativizar a soberania dos Estados, promovendo a cooperação, paz e segurança internacional, condenando agressões externas contra a integridade territorial e a independência política de seus membros. Já a Organização Internacional do Trabalho, também criada após a Primeira Guerra Mundial, teve por finalidade promover padrões internacionais de condições de trabalho e bem-estar.[29]

Por meio desses institutos visava-se alcançar obrigações internacionais a serem garantidas ou implementadas coletivamente, transcendendo-se os interesses exclusivos dos Estados. Voltavam-se à salvaguarda dos direitos do ser humano, e não das prerrogativas dos Estados.[30]

Contudo, a verdadeira consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge em meados do século XX, por meio da reconstrução dos direitos humanos após a ruptura da Segunda Guerra Mundial. Nesse contexto, os direitos humanos tornam-se uma legítima preocupação internacional, com a criação das Nações Unidas e com a Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral da ONU, em 1948.[31]

Em 1945, com o Acordo de Londres, convocou-se um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos da Segunda Guerra Mundial (Tribunal de Nuremberg). A condenação criminal dos indivíduos baseou-se na violação de costumes internacionais e gerou polêmica em razão da alegação de afronta ao princípio da legalidade do direito penal.[32]

O sistema de proteção dos direitos humanos nas Nações Unidas tem como principais órgãos a Assembleia Geral (com competência principal para legislar em matéria de direitos humanos); o Conselho Econômico e Social (com atribuições para promover o respeito aos direitos humanos, coordenar as atividades da ONU e de suas agências especializadas, elaborar estudos, relatórios e recomendações); e o Conselho de Segurança (com competência para promover operações pela manutenção da paz, decidir sobre graves violações aos direitos humanos e estabelecer tribunais penais internacionais ad hoc).[33] São, igualmente, órgãos principais das Nações Unidas um Conselho de Tutela, uma Corte Internacional de Justiça e um Secretariado.

Embora seja enfática na importância em defender, promover e respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais, a Carta das Nações Unidas não define o conteúdo dessas expressões, que só vieram a ser elencadas com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.[34]

Na Declaração de 1948, a condição de pessoa é o único requisito para a titularidade de direitos. Introduz, outrossim, a indivisibilidade, ao conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com os direitos econômicos, sociais e culturais. Todavia, a Declaração de 1948 não é um tratado, tendo sido adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas sob a forma de resolução. Prevaleceu, então, o entendimento de que a Declaração deveria ser “juridicizada” sob a forma de tratado internacional, daí a elaboração, em 1966, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.[35]

O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos instituiu o Comitê de Direitos Humanos, com a atribuição para monitorar a sua implementação por meio de recebimento e análise de relatórios dos Estados que tenham aceitado essa possibilidade. São dois os Protocolos Facultativos: Protocolo I, que estabelece a possibilidade de comunicações individuais ao Comitê; Protocolo II, que proíbe a pena de morte.[36]

Outrossim, foi criado o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, com o fim de monitorar a implementação desses direitos, competindo-lhe elaborar relatórios, pareceres e recomendações aos Estados. Também foi prevista a possibilidade de recebimento de relatórios alternativos da sociedade civil.[37]

O processo de internacionalização dos direitos humanos e a multiplicação desses direitos resultaram na coexistência dos sistemas geral e especial de proteção. Enquanto o sistema geral é voltado ao indivíduo genérica e abstratamente considerado, o sistema especial de proteção volta-se a pessoas ou grupos particularmente vulneráveis. Nesse contexto surgem a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, a Convenção sobre os Direitos da Criança, a Convenção contra a Tortura, a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio[38], a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, dentre outras.

Em 8 de setembro do ano 2000, foi assinada a Declaração do Milênio, por meio da qual os países reafirmam a sua adesão aos propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas, estabelecendo metas conhecidas como “Oito Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODMs)”: 1 – Erradicar a extrema pobreza e a fome; 2 – Atingir o ensino básico universal; 3 – Promover a igualdade entre os sexos e a autonomia das mulheres; 4 – Reduzir a mortalidade infantil; 5 – Melhorar a saúde materna; 6 – Combater o HIV/Aids, a malária e outras doenças; 7 – Garantir a sustentabilidade ambiental; 8 – Estabelecer uma Parceria Mundial para o Desenvolvimento.[39]

Paralelamente à criação da ONU, a emergência da proteção dos direitos fundamentais em um nível intergovernamental impulsionou a criação de sistemas regionais de proteção. Esses sistemas caracterizam-se por uma maior homogeneidade entre seus membros, o que torna os seus mecanismos de proteção mais eficazes em relação àqueles do sistema global. Citem-se como organismos regionais atuais a Corte Europeia de Direitos Humanos (no continente europeu), a Comissão Interamericana e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (no continente americano) e a Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos (no continente africano).[40]

A Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) foi adotada em 1948, durante a IX Conferência Internacional Americana, realizada em Bogotá. Foi aprovada, na mesma ocasião, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem.[41]

Embora a Declaração não fosse mais que uma carta de intenções, sem valor vinculante, constituiu um marco para a produção futura de tratados regionais sobre direitos humanos. Em 1970, o Protocolo de Buenos Aires, instrumento jurídico vinculante, absorveu os conteúdos da Carta da Organização dos Estados Americanos e da Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, dotando-as de valor normativo.[42]

Em 1969, os países da OEA adotaram a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como “Pacto de São José da Costa Rica”. Assim, o Sistema Interamericano é composto por dois órgãos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.[43]

Quanto à convivência entre os sistemas global e regional de proteção aos direitos humanos tem-se que não são dicotômicos, mas, ao revés, são complementares. Enquanto o instrumento global deve conter um standard normativo mínimo, o instrumento regional vai além, adicionando novos direitos, aperfeiçoando outros. Em face desse complexo universo, cabe ao indivíduo que sofreu a violação escolher o aparato mais favorável. Nesse contexto, impende observar o disposto no artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que consagra a princípio da prevalência da norma mais benéfica: “Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de [...] limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados”.[44]

Segundo o processo histórico por meio do qual se desenvolveu o Direito Internacional dos Direitos Humanos, esses direitos seriam universais, pois abrangeriam todos os indivíduos do mundo, bem como seriam inalienáveis. Ocorre que, conforme o entendimento dos adeptos do relativismo cultural, a moral tem suas origens ligadas ao desenvolvimento histórico e cultural de cada sociedade; não haveria, portanto, uma moral universal. Os universalistas, por sua vez, defendem que, uma vez ratificado o instrumento internacional por determinado Estado, este se obriga a agir de acordo com o que nele é disposto, sob pena de responsabilização perante a comunidade internacional.[45]

- • Carta das Nações Unidas;

- • Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948;

- • Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos;

- • Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais;

- • Estatuto dos Refugiados, de 1951;

- • Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional;

- • Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados;

- • Declaração do Milênio de 8 de Setembro de 2000;

- • Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA);

- • Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem;

- • Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica);

- • Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial;

- • Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher;

- • Convenção sobre os Direitos da Criança;

- • Convenção contra a Tortura;

- • Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio;

- • Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007;

- • Lei n. 4.139/64 (Cria o Conselho de Defesa dos Direitos da pessoa Humana);

- • Decreto n. 7.037/2009 (Aprova o Programa Nacional de Direitos Humanos – PNDH-3 e dá outras providências).

- • Súmula do Supremo Tribunal Federal

- • Súmula Vinculante 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”[46].

- • O STF, em decisão contrária ao posicionamento da Corte Interamericana, na ADPF 153, rejeitou o pedido de Revisão da Lei da Anistia:

EMENTA: LEI N. 6.683/79, A CHAMADA “LEI DE ANISTIA”. ARTIGO 5º, CAPUT, III E XXXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL; PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E PRINCÍPIO REPUBLICANO: NÃO VIOLAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS HISTÓRICAS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E TIRANIA DOS VALORES. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E DISTINÇÃO ENTRE TEXTO NORMATIVO E NORMA JURÍDICA. CRIMES CONEXOS DEFINIDOS PELA LEI N. 6.683/79. CARÁTER BILATERAL DA ANISTIA, AMPLA E GERAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA SUCESSÃO DAS FREQUENTES ANISTIAS CONCEDIDAS, NO BRASIL, DESDE A REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E LEIS-MEDIDA. CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUÉIS, DESUMANOS OU DEGRADANTES E LEI N. 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997, QUE DEFINE O CRIME DE TORTURA. ARTIGO 5º, XLIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO E REVISÃO DA LEI DA ANISTIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 26, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1985, PODER CONSTITUINTE E “AUTOANISTIA”. INTEGRAÇÃO DA ANISTIA DA LEI DE 1979 NA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. ACESSO A DOCUMENTOS HISTÓRICOS COMO FORMA DE EXERCÍCIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VERDADE. [...] 6. A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes – adotada pela Assembleia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 – e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição – que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes – não alcança, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido. 7. No Estado democrático de direito o Poder Judiciário não está autorizado a alterar, a dar outra redação, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está autorizado a rescrever leis de anistia. [...] 9. A anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. [...] A reafirmação da anistia da lei de 1979 está integrada na nova ordem, compõe-se na origem da nova norma fundamental. [...] (ADPF 153/DF – Distrito Federal). Grifei[47].

- • Segundo jurisprudência mais recente do STF, os tratados internacionais sobre direitos humanos (que não tenham sido incorporados conforme o procedimento do art. 5º, § 3º, da CF) possuem status normativo supralegal, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna, tornando inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação:

EMENTA: PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-lei n. 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N. 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-lei n. 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão “depositário infiel” insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Grifei[48].

- • Caso de grande repercussão nacional e internacional diz respeito ao Processo para apuração da morte da missionária norte-americana Dorothy Stang, tendo o STJ indeferido os pedidos do incidente de deslocamento de competência (IDC 1/PA). Vejamos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DOLOSO QUALIFICADO. (VÍTIMA IRMÃ DOROTHY STANG). CRIME PRATICADO COM GRAVE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS. INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA – IDC. INÉPCIA DA PEÇA INAUGURAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA CONTIDA. PRELIMINARES REJEITADAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E À AUTONOMIA DA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RISCO DE DESCUMPRIMENTO DE TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO PELO BRASIL SOBRE A MATÉRIA NÃO CONFIGURADO NA HIPÓTESE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.

[...] 2. Dada a amplitude e a magnitude da expressão “direitos humanos”, é verossímil que o constituinte derivado tenha optado por não definir o rol dos crimes que passariam para a competência da Justiça Federal, sob pena de restringir os casos de incidência do dispositivo (CF, art. 109, § 5º), afastando-o de sua finalidade precípua, que é assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre a matéria, examinando-se cada situação de fato, suas circunstâncias e peculiaridades detidamente, motivo pelo qual não há falar em norma de eficácia limitada. Ademais, não é próprio de texto constitucional tais definições.

[...] 5. O deslocamento de competência – em que a existência de crime praticado com grave violação aos direitos humanos é pressuposto de admissibilidade do pedido – deve atender ao princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal. No caso, não há a cumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha o incidente.

6. Pedido indeferido, sem prejuízo do disposto no art. 1º, inc. III, da Lei n. 10.446, de 8-5-2002 (STJ, IDC 1/PA, Incidente de Deslocamento de Competência 2005/0029378-4, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima (1128), j. 8-6-2005, DJ 10-10-2005 p. 217, RSTJ v. 198 p. 435). Grifei[49].

- • De outra banda, o Superior Tribunal de Justiça deferiu pedido de deslocamento de competência para a Justiça Federal no Estado da Paraíba da ação penal n. 022.2009.000.127-8, a ser distribuída para o Juízo Federal Criminal com jurisdição no local do fato principal, bem como da investigação de fatos diretamente relacionados ao assassinato do advogado e vereador pernambucano Manoel Bezerra de Mattos Neto, em 24-1-2009, no Município de Pitimbu/PB, tendo como motivação a sua atuação contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco (IDC 2/DF). Segue ementa:

EMENTA: INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇAS ESTADUAIS DOS ESTADOS DA PARAÍBA E DE PERNAMBUCO. HOMICÍDIO DE VEREADOR, NOTÓRIO DEFENSOR DOS DIREITOS HUMANOS, AUTOR DE DIVERSAS DENÚNCIAS CONTRA A ATUAÇÃO DE GRUPOS DE EXTERMÍNIO NA FRONTEIRA DOS DOIS ESTADOS. AMEAÇAS, ATENTADOS E ASSASSINATOS CONTRA TESTEMUNHAS E DENUNCIANTES. ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA A EXCEPCIONAL MEDIDA. 1. A teor do § 5º do art. 109 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal fundamenta-se, essencialmente, em três pressupostos: a existência de grave violação a direitos humanos; o risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; e a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas. 2. Fatos que motivaram o pedido de deslocamento deduzido pelo Procurador-Geral da República: o advogado e vereador pernambucano MANOEL BEZERRA DE MATTOS NETO foi assassinado em 24-1-2009, no Município de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaças e vários atentados, em decorrência, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco, entre os Municípios de Pedras de Fogo e Itambé. 3. A existência de grave violação a direitos humanos, primeiro pressuposto, está sobejamente demonstrado: esse tipo de assassinato, pelas circunstâncias e motivação até aqui reveladas, sem dúvida, expõe uma lesão que extrapola os limites de um crime de homicídio ordinário, na medida em que fere, além do precioso bem da vida, a própria base do Estado, que é desafiado por grupos de criminosos que chamam para si as prerrogativas exclusivas dos órgãos e entes públicos, abalando sobremaneira a ordem social. 4. O risco de responsabilização internacional pelo descumprimento de obrigações derivadas de tratados internacionais aos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecido como “Pacto de San Jose da Costa Rica”) é bastante considerável, mormente pelo fato de já ter havido pronunciamentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com expressa recomendação ao Brasil para adoção de medidas cautelares de proteção a pessoas ameaçadas pelo tão propalado grupo de extermínio atuante na divisa dos Estados da Paraíba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou não foram efetivas. [...] 5. É notória a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitação e precariedade dos meios por elas próprias. [...] Mostra-se, portanto, oportuno e conveniente a imediata entrega das investigações e do processamento da ação penal em tela aos órgãos federais. 7. Pedido ministerial parcialmente acolhido para deferir o deslocamento de competência para a Justiça Federal no Estado da Paraíba da ação penal n. 022.2009.000.127-8, a ser distribuída para o Juízo Federal Criminal com jurisdição no local do fato principal; bem como da investigação de fatos diretamente relacionados ao crime em tela. Outras medidas determinadas, nos termos do voto da Relatora. Grifei[50].

- • Conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, a cláusula da reserva do possível encontra limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que emana, diretamente, do postulado essencial dignidade da pessoa humana. Assim, a Corte Suprema decidiu que o princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, a desconstituição ou redução de conquistas já alcançadas. Senão, vejamos:

EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC N. 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL – PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. [...] – A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. – A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (art. XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. – Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” – que se reveste de função coercitiva – tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência (STF, ARE 639.337 AgR/SP, AG. REG. no Recurso Extraordinário com Agravo, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 23-8-2011, Órgão Julgador: Segunda Turma). Grifei[51].

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA “LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA”, EXPRESSÃO SINÔNIMA DE LIBERDADE DE IMPRENSA. A “PLENA” LIBERDADE DE IMPRENSA COMO CATEGORIA JURÍDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURA PRÉVIA. A PLENITUDE DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO OU SOBRETUTELA DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. LIBERDADES QUE DÃO CONTEÚDO ÀS RELAÇÕES DE IMPRENSA E QUE SE PÕEM COMO SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE E MAIS DIRETA EMANAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO PROLONGADOR. PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO À LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. PROIBIÇÃO DE MONOPOLIZAR OU OLIGOPOLIZAR ÓRGÃOS DE IMPRENSA COMO NOVO E AUTÔNOMO FATOR DE INIBIÇÃO DE ABUSOS. NÚCLEO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATÉRIAS APENAS PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI N. 5.250/1967 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO (STF, ADPF 130, Rel. Carlos Britto). Grifei[52].

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI N. 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. (STF, ADI 3510, Rel. Ayres Britto). Grifei[53].

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli. Plenário, 12-04-2012. (STF, ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54, RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO)[54].

EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISSEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. [...] 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada. Grifei. (HC 82.424, Rel. Moreira Alves[55]).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. REGIME MILITAR. DISSIDENTE POLÍTICO PRESO NA ÉPOCA DO REGIME MILITAR. TORTURA. DANO MORAL. FATO NOTÓRIO. NEXO CAUSAL. NÃO INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 1º DECRETO 20.910/1932. IMPRESCRITIBILIDADE. [...] 7. Ação ordinária proposta com objetivo de reconhecimento de danos materiais e morais, em face do Estado, pela prática de atos ilegítimos decorrentes de perseguições políticas perpetradas por ocasião do golpe militar de 1964, que culminaram na prisão do pai dos autores, bem como na sua tortura, cujas consequências alega irreparáveis. 8. A prova inequívoca da perseguição política à vítima e de imposição, por via oblíqua, de sobrevivência clandestina, atentando contra a dignidade da pessoa humana. 9. A indenização pretendida tem amparo constitucional no art. 8º, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. 10. Adjuntem-se à lei interna, as inúmeras convenções internacionais firmadas pelo Brasil, a começar pela Declaração Universal da ONU, e demais convenções específicas sobre a tortura, tais como a Convenção contra a Tortura adotada pela Assembleia Geral da ONU, a Convenção Interamericana contra a Tortura, concluída em Cartagena, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). [...] 12. A exigibillidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos humanos decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1º que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. [...] 15. Recurso especial provido para afastar in casu a aplicação da norma inserta no art. 1º do Decreto n. 20.910/32, determinando o retorno dos autos à instância de origem, para que dê prosseguimento ao feito (STJ, REsp 1.165.986/SP, 2008/0279634-1, Min. Luiz Fux, 1ª T., 16-11-2010, DJe 4-2-2011). Grifei[56].

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À EDUCAÇÃO. ART. 13 DO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS. DEFENSORIA PÚBLICA. LEI 7.347/85. PROCESSO DE TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO. LEGITIMIDADE ATIVA. LEI 11.448/07. TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. 1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública contra regra em edital de processo seletivo de transferência voluntária da UFCSPA, ano 2009, que previu, como condição essencial para inscrição de interessados e critério de cálculo da ordem classificatória, a participação no Enem, exigindo nota média mínima. Sentença e acórdão negaram legitimação para agir à Defensoria. 2. O direito à educação, responsabilidade do Estado e da família (art. 205 da Constituição Federal), é garantia de natureza universal e de resultado, orientada ao “pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade” (art. 13, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela XXI Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966, aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Decreto 591, de 7 de julho de 1992), daí não poder sofrer limitação no plano do exercício, nem da implementação administrativa ou judicial. [...] 5. O direito à educação legitima a propositura da Ação Civil Pública, inclusive pela Defensoria Pública, cuja intervenção, na esfera dos interesses e direitos individuais homogêneos, não se limita às relações de consumo ou à salvaguarda da criança e do idoso. Ao certo, cabe à Defensoria Pública a tutela de qualquer interesse individual homogêneo, coletivo stricto sensu ou difuso, pois sua legitimidade ad causam, no essencial, não se guia pelas características ou perfil do objeto de tutela (= critério objetivo), mas pela natureza ou status dos sujeitos protegidos, concreta ou abstratamente defendidos, os necessitados (= critério subjetivo). 6. “É imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pública para intentar ação civil pública na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes é reconhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevância social (e jurídica) do direito que se pretende tutelar e do próprio fim do ordenamento jurídico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central dos direitos fundamentais” (REsp 1.106.515/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, DJe 2-2-2011). 7. Recurso Especial provido para reconhecer a legitimidade ativa da Defensoria Pública para a propositura da Ação Civil Pública. (REsp 1.264.116/RS, 2011/0156529-9, Min. Herman Benjamin, – 2ª T., 18-10-2011, DJe 13-4-2012). Grifei[57].

- • BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA

- • GORENSTEIN, Fabiana; HIDAKA, Leonardo Jun Ferreira (Colab.). Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteção dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Loyola, 2002.

- • LIMA JÚNIOR, Jayme Benvenuto (Org.). Direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Recife: Plataforma Interamericana de Direitos Humanos, Democracia e Desenvolvimento, 2004.

- • PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

- • ______. Introdução ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: a convenção americana de direitos humanos. In GOMES, Luiz Flávio; PIOVESAN, Flávia (coord.). O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: RT, 2000.

- • SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

1 Os casos contenciosos da Corte Interamericana podem ser visualizados em: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.

2 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%22lei+da+anistia%22%29&base=baseAcordaos.

3 PIOVESAN, Flávia; GOTTI, Alessandra Passos; MARTINS, Janaína Senne. A proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. In LIMA JR., Jayme Benvenuto. Direitos econômicos, sociais e culturais humanos. Recife: Plataforma Interamericana de Direitos Humanos, Democracia e Desenvolvimento, 2004.

4 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7030.htm.

5 Idem.

6 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed., rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

7 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf.

8 Idem.

9 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.

10 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf.

11 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_por.pdf.

12 Disponível em: http://www.cespe.unb.br/concursos/DPU2007/arquivos/DPU_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____O_DE_GABARITO_PARA_DIVULGA____O__2_.PDF.

13 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm.

14 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, SP, v. 14, n. 57, p. 05-48, out.-dez. 2006.

15 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0591.htm.

16 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm.

17 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm.

18 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9474.htm.

19 PIOVESAN, Flávia; GOTTI, Alessandra Passos; MARTINS, Janaína Senne. A Proteção Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. In LIMA JR., Jayme Benvenuto. Direitos econômicos, sociais e culturais humanos. Recife: Plataforma Interamericana de Direitos Humanos, Democracia e Desenvolvimento, 2004.

20 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D19841.htm.

21 LIMA JÚNIOR, Jayme Benvenuto. O caráter expansivo dos Direitos Humanos na afirmação de sua indivisibilidade e exigibilidade. In LIMA JR., Jayme Benvenuto. Direitos econômicos, sociais e culturais humanos. Recife: Plataforma Interamericana de Direitos Humanos, Democracia e Desenvolvimento, 2004.

22 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf.

23 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf.

24 Disponível em: http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto-52476-12-setembro-1963-392489-publicacaooriginal-1-pe.html.

25 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm.

26 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4319.htm.

27 Idem.

28 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

29 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

30 Idem.

31 Idem.

32 Idem.

33 LIMA JR., Jayme Benvenuto. O sistema global de proteção dos direitos humanos. In: GORENSTEIN, Fabiana; HIDAKA, Leonardo Jun Ferreira (Colab.). Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteção dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Loyola, 2002.

34 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

35 Idem.

36 LIMA JR., Jayme Benvenuto. O sistema global de proteção dos direitos humanos. In: GORENSTEIN, Fabiana; HIDAKA, Leonardo Jun Ferreira (Colab.). Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteção dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Loyola, 2002.

37 Idem.

38 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

39 Disponível em: http://www.pnud.org.br/odm/.

40 GORENSTEIN, Fabiana. O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. In: GORENSTEIN, Fabiana; HIDAKA, Leonardo Jun Ferreira (Colab.). Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteção dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Loyola, 2002.

41 Idem.

42 Idem.

43 Idem.

44 PIOVESAN, Flávia, Introdução ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: a convenção americana de direitos humanos. In GOMES, Luiz Flávio; PIOVESAN, Flávia (Coord). O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

45 HIDAKA, Leonardo Jun Ferreira. Introdução ao direito internacional dos direitos humanos. In GORENSTEIN, Fabiana; HIDAKA, Leonardo Jun Ferreira (Colab.) Manual de direitos humanos internacionais: acesso aos sistemas global e regional de proteção dos direitos humanos. 2.ed. São Paulo: Loyola, 2002.

46 Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Enunciados_Sumula_Vinculante_STF_1_a_29_31_e_32.pdf.

47 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%22lei+da+anistia%22%29&base=baseAcordaos.

48 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28re%29%28349703%2ENUME%2E+OU+349703%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos.

49 Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=incidente+deslocamento+tratado+direitos+humanos&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2.

50 Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=incidente+deslocamento+tratado+direitos+humanos&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1.

51 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%22proibi%E7%E3o+do+retrocesso%22+direitos+sociais%29&base=baseAcordaos.

52 Disponível em: http://www.trf2.jus.br/jurisprudencia/jurisprudencia_conteudo/links_externos.aspx?Content=154972D6D530CFC88DDFCB18C37C5A0C.

53 Disponível em: http://www.trf2.jus.br/jurisprudencia/jurisprudencia_conteudo/links_externos.aspx?Content=154972D6D530CFC88DDFCB18C37C5A0C.

54 Disponível em: http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=1&data=24/04/2012.

55 Disponível em: http://www.trf2.jus.br/jurisprudencia/jurisprudencia_conteudo/links_externos.aspx?Content=154972D6D530CFC88DDFCB18C37C5A0C.

56 Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=REsp+1165986&b=ACOR.

57 Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=REsp+1264116&b=ACOR.

I. DIREITO ELEITORAL

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) A corrupção eleitoral é considerada um dos males dos processos eleitorais. O Código Eleitoral tipifica, no art. 299, esse delito. O Tribunal Superior Eleitoral e o STF têm consolidada jurisprudência a esse respeito. Quanto ao crime de corrupção eleitoral, julgue o item abaixo.

1. Trata-se de crime formal que independe de consumação.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue os itens a seguir.

2. É requisito de elegibilidade o domicílio eleitoral no local da eleição por no mínimo dois anos.

3. Aplica-se aos crimes eleitorais a disciplina da Lei n. 9.099/95, quando cabível.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Considerando o art. 14 da CF, julgue os seguintes itens.

4. O alistamento eleitoral é obrigatório para todos os que tiverem idade superior a 18 anos.

5. O prazo de interposição de recurso extraordinário que ataque decisão do Tribunal Superior Eleitoral será de 15 dias para a Defensoria Pública.

6. Compete aos Defensores Públicos da União, e não aos Defensores Estaduais, prestar assistência jurídica perante as Juntas Eleitorais.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca das inelegibilidades, julgue o próximo item.

7. Considere que um indivíduo tenha sido condenado, em decisão transitada em julgado, à pena de três anos de reclusão e multa por adulteração de número de chassi de veículo automotor e que a tenha cumprido integralmente. Considere, ainda, que os efeitos da pena perduraram até 4/5/2009. Nessa situação, o indivíduo permanecerá inelegível até 4/5/2012.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) A respeito dos recursos eleitorais, julgue os itens seguintes.

8. Não tem efeito suspensivo recurso interposto por indivíduo que teve seu registro de candidatura indeferido em razão do reconhecimento de inelegibilidade.

9. Aquele cuja inscrição como eleitor foi deferida por juiz eleitoral tem o direito de juntar novos documentos em sua manifestação sobre o apelo interposto por delegado partidário. Nesse caso, o recorrente pode pedir vista dos documentos, por 48 horas, para se manifestar sobre eles.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que se refere aos crimes eleitorais e ao processo penal eleitoral, julgue os itens que se seguem.

10. Aquele que desenvolve ou introduz comando, instrução ou programa de computador capaz de provocar qualquer resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral e aquele que venha a causar, propositadamente, dano físico a equipamento usado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes estão sujeitos à mesma pena, isto é, à reclusão de 5 a 10 anos.

11. No caso de crime eleitoral, havendo competência para julgamento do delito por parte da Justiça Eleitoral, haverá também competência desta para executar a decisão condenatória, ainda que o condenado seja recolhido a estabelecimento sujeito à administração estadual.

1. ERRADO Apesar de tratar de um crime eleitoral, a resposta da questão encontra-se no estudo da parte geral do Código Penal, aplicável aos delitos eleitorais por expressa previsão do art. 287 do Código Eleitoral, que dispõe: “Art. 287. Aplicam-se aos fatos incriminados nesta lei as regras gerais do Código Penal”.

Isso posto, necessário estabelecer a distinção entre crimes materiais, formais e de mera conduta. Crime material é aquele que prevê a existência de resultado naturalístico e exige a sua realização para a consumação do delito. O exemplo clássico é o homicídio (art. 121 do CP), em que há a conduta (atirar, golpear de faca, empurrar de um despenhadeiro etc.) e o resultado naturalístico morte.

Crime formal é o que prevê um resultado naturalístico, mas dispensa a sua ocorrência para a consumação do crime. A ocorrência do resultado é mero exaurimento do delito. Também é conhecido como crime de consumação antecipada ou de resultado cortado. Um exemplo é o crime de extorsão (art. 158 do CP), que, apesar de prever a obtenção de indevida vantagem econômica (resultado naturalístico), exige para a sua consumação apenas a conduta de constranger a vítima.

Crime de mera conduta é o que descreve tão somente a conduta, não havendo sequer a previsão de um resultado naturalístico. Um exemplo é o crime de violação de domicílio (art. 150 do CP), que se consuma com a invasão e não prevê qualquer resultado naturalístico.

O crime de corrupção eleitoral (art. 299 do CE) tem a seguinte redação: “Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa”.

Da análise do tipo, percebe-se que descreve a conduta incriminada e um resultado naturalístico, porém dispensa a efetivação desse resultado para a sua consumação, de modo que se trata de crime formal. O TSE tem entendimento pacificado nesse sentido (vide jurisprudência selecionada – HC 572/PA e AAG 8.905/MG).

Desse modo, verifica-se que a primeira parte da assertiva é verdadeira, pois se trata de crime formal, porém a segunda torna a afirmação falsa, uma vez que os crimes formais não independem de consumação, que ocorre de modo antecipado.

2. ERRADO A Constituição Federal estabelece, em seu art. 14, § 3º, IV, o “domicílio eleitoral na circunscrição”, que vem a ser o local da eleição, como uma das condições de elegibilidade, remetendo à lei ordinária a sua regulamentação.

Em cumprimento ao mandamento constitucional, a Lei n. 9.504/97 estabeleceu, em seu art. 9º, a exigência de domicílio eleitoral na circunscrição por, no mínimo, 1 (um) ano antes da data das eleições, e não 2 (dois), como afirmado na questão.

3. CERTO A existência de Juizados Especiais não afeta a competência da Justiça Eleitoral para processar e julgar os crimes eleitorais. Entretanto, aos crimes eleitorais se aplicam os institutos previstos na Lei n. 9.099/95, inclusive a suspensão condicional do processo (quando a pena mínima for igual ou inferior a 1 ano) e a transação penal (quando a pena máxima for igual ou inferior a 2 anos), consoante tranquilo entendimento do STF, STJ e do TSE (vide jurisprudência selecionada – AP 363, CC 37.595 e REspe 25.137).

4. ERRADO De fato, o art. 14, § 1º, I, da Constituição estabelece a obrigatoriedade do alistamento e do voto para os maiores de 18 (dezoito) anos. Entretanto, a utilização do pronome todos tornou a assertiva errada. Veja-se.

Dispõe o § 1º do art. 14 da Constituição:

§ 1º O alistamento eleitoral e o voto são:

I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

II – facultativos para:

a) os analfabetos;

b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Da simples leitura do texto constitucional, percebe-se que, para os maiores de 70 (setenta) anos, que obviamente são maiores de 18 (dezoito) anos, e os analfabetos, o alistamento eleitoral e voto são facultativos.

Além dessas hipóteses, o § 2º do art. 14 da Constituição também prevê que o alistamento eleitoral é vedado aos estrangeiros e aos conscritos.

5. ERRADO Como regra, o prazo para a interposição de Recurso Extraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral para o Supremo Tribunal Federal é de 3 (três) dias, nos termos do art. 12 da Lei n. 6.055/74.

Nesse sentido a Súmula 728 do STF dispõe: “é de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei n. 6.055/1974, que não foi revogado pela Lei n. 8.950/1994”.

Caso o recorrente esteja representado pela Defensoria Pública, o prazo deverá ser contado em dobro, perfazendo 6 (seis) dias, nos termos do art. 44, I, da LC n. 80/94.

6. CERTO Segundo o art. 36[1] do Código Eleitoral, as Juntas Eleitorais são presididas por um Juiz de Direito. No âmbito do Ministério Público, é um Promotor de Justiça quem oficia perante as Juntas Eleitorais, conforme previsão do art. 79 da LC n. 75/93[2] (Lei Orgânica do Ministério Público da União).

Entretanto, a Justiça Eleitoral é ramo especializado da Justiça da União, cabendo à Defensoria Pública da União atuar em seus processos.

Ademais, o art. 20 da LC n. 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) é claro ao afirmar que são os defensores públicos federais de segunda categoria (nova designação dos defensores públicos da União a partir da LC n. 132/2009) que atuam perante as juntas e os juízes eleitorais.

7. CERTO (no gabarito divulgado) Inicialmente, há que se considerar que a assertiva em questão constou de prova realizada em data anterior à vigência da LC n. 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que alterou substancialmente a LC n. 64/90. Destarte, o gabarito foi considerado correto, pois estava de acordo com a legislação então vigente.

Entretanto, caso a proposição constasse em um concurso atual, seria considerada incorreta. Veja-se.

Dispõe o art. 1º, I, e, “1”, da LC n. 64/90, com a redação da LC n. 135/2010:

Art. 1º São inelegíveis:

I – para qualquer cargo:

(...)

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:

1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;

Comparando o enunciado com o dispositivo legal, verifica-se que a conduta descrita é tipificada no art. 311 do Código Penal, que é um dos crimes contra a fé pública, bem como houve trânsito em julgado da condenação e o integral cumprimento da pena.

Contudo, entre o cumprimento da pena (4-5-2009) e a data apontada (4-5-2012), não se passaram os 8 (oito) anos previstos na Lei para cessar a inelegibilidade.

8. ERRADO Como regra geral, os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo, conforme disposição do art. 257 do Código Eleitoral. Entretanto, quando a decisão atacada declarar a inelegibilidade do candidato, o tratamento é distinto.

À época da elaboração da questão, o art. 15 da LC n. 64/90 exigia o trânsito em julgado da decisão de declaração de inelegibilidade para negar ou cancelar registro de candidato ou declarar nulo o seu diploma, se já expedido.

Desse modo, se os efeitos da declaração de inelegibilidade estavam condicionados ao trânsito em julgado, o recurso contra tal decisão possuía efeito suspensivo, excepcionando os demais recursos eleitorais. Nesse sentido, posicionava-se a jurisprudência do TSE (vide jurisprudência selecionada – ARCED 669/AL e AMC 2.181/RS).

Contudo, a LC n. 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) modificou o citado dispositivo, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 15. Transitada em julgado ou publicada a decisão proferida por órgão colegiado que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido.

Da leitura do dispositivo, percebe-se que a inovação legislativa passou a reconhecer os efeitos da declaração de inelegibilidade a partir de decisão de órgão colegiado, e não apenas quando ocorrer o trânsito em julgado.

Desse modo, nos marcos da legislação atualmente vigente, pode-se afirmar que os recursos contra decisão que declare a inelegibilidade de candidato, proferida por juiz singular, terão efeito suspensivo, enquanto as proferidas por órgão colegiado terão efeito apenas devolutivo.

9. CERTO Compete ao juiz eleitoral apreciar a inscrição do eleitor, nos termos do art. 45, § 1º, do Código Eleitoral.

O § 7º do art. 45, por sua vez, confere legitimidade recursal ao alistando, no caso de indeferimento da inscrição, e a qualquer delegado de partido, em caso de deferimento.

Por se tratar de despacho do juiz eleitoral, o recurso cabível é o previsto no art. 265 do Código Eleitoral[3].

O art. 267 determina a intimação do recorrido para ciência do recurso, abrindo-se-lhe vista para oferecer razões acompanhadas ou não de novos documentos.

O § 5º do art. 267, por sua vez, concede vista dos autos ao recorrente para se manifestar sobre os documentos juntados.

10. CERTO A assertiva praticamente reproduz a literalidade dos incisos II e III do art. 72 da Lei n. 9.504/97, que dispõe:

Art. 72. Constituem crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos:

(...)

II – desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral;

III – causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes.

11. ERRADO A competência para a execução de penas privativas de liberdade é definida pela natureza da unidade prisional a que o apenado está recolhido. Desse modo, mesmo que a sentença tenha sido prolatada pela Justiça Eleitoral, caso o condenado seja recolhido a estabelecimento sujeito à administração estadual, a competência para a execução penal será do Juiz das Execuções Penais Estadual.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 192 do STJ: “compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

- • O Direito Eleitoral começou a ser cobrado nos concursos da DPU a partir do 3º concurso realizado em 2007. Nas duas provas até hoje realizadas, foram cobradas 11 (onze) questões abordando a matéria eleitoral, porém apenas 8 (oito) que constavam do programa de eleitoral propriamente dito e 3 (três) que abordavam a matéria, a partir do programa de outras disciplinas[4].

- • Como as provas objetivas da DPU têm consistido na análise de 200 assertivas, o programa de Direito Eleitoral tem correspondido a 4% (quatro por cento) do total da prova objetiva, assim distribuídos[5]:

Ponto do programa

Questões

%

Código Eleitoral

1

9%

Domicílio Eleitoral

1

9%

Elegibilidade e Inelegibilidade

2

18%

Recursos Eleitorais

3

27%

Crimes Eleitorais

2

18%

Processo Penal Eleitoral

2

18%

- • A maioria das questões da matéria de direito eleitoral é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal (2010)

1. Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 1965, e respectivas atualizações).

2. Domicílio eleitoral.

3. Elegibilidade e inelegibilidade.

4. Recursos eleitorais.

4.1. Pressupostos de admissibilidade, efeitos e prazos.

4.2. Recursos perante as juntas e juízos eleitorais e tribunais regionais.

5. Crimes eleitorais.

5.1. Conceito, natureza e classificação.

5.2. Tipos previstos na legislação eleitoral.

6. Processo penal eleitoral.

6.1. Investigação criminal eleitoral.

6.2. Ação penal.

6.3. Competência em matéria criminal eleitoral.

6.4. Rito processual penal eleitoral.

6.5. Invalidação e nulidade de atos eleitorais.

6.6. Lei das Eleições (Lei n. 9.504, de 1997).

- • Constituição Federal: arts. 14 a 16.

- • Código Eleitoral: arts. 236, 257 a 364.

- • LC n. 64/90 (com as alterações da LC n. 135/2010).

- • Lei n. 9.504/97: arts. 10, 13, 16-A, 30, 30-A, 36 a 58-A, 73 a 78.

- • Súmulas do STF

- • Súmula Vinculante 18: A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do art. 14 da Constituição Federal.

- • Súmula 72: No julgamento de questão constitucional, vinculada a decisão do TSE, não estão impedidos os ministros do STF que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo originário.

- • Súmula 728: É de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei n. 6.055/1974, que não foi revogado pela Lei n. 8.950/1994.

1. Habeas corpus. Denúncia. Justa causa. Ausência. Afastada. Art. 41 do CPP. Requisitos. Presentes. Precedentes. Se a denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP, não há falar em falta de justa causa para se determinar o trancamento da ação penal. 2. Art. 299 do Código Eleitoral. Corrupção eleitoral. Falta. Indicação. Eleitor. Pedido ou conquista de voto. Atipicidade. Afastada. Precedentes. Na corrupção eleitoral, crime formal, o eleitor deve ser identificado ou identificável, inexigindo-se, todavia, o resultado pretendido pelo agente para sua consumação. 3. Captação ilícita de sufrágio. Fatos idênticos. Penalidade afastada. Insuficiência de provas. Não repercussão na esfera penal. Precedentes. A não aplicação de penalidade por captação ilícita de sufrágio, em face de insuficiência de provas, não repercute na instância penal, ainda que fundadas nos mesmos fatos. 4. Corrupção eleitoral. Dolo específico. Exigência. Não demonstração. Afastada. Obtenção de voto. Provas materiais indiciárias. Passagem de barco. Troca por voto. Finalidade demonstrada. Indicativo de crime. Ordem denegada. A exigência de demonstração do dolo específico, para a denúncia, satisfaz-se com a apresentação de prova material de intenção de se obter voto, no caso, trocando-o por passagem de barco.

(Habeas Corpus 572, Acórdão de 20-5-2008, Rel. Min. Joaquim Benedito Barbosa Gomes, DJ 16-6-2008, p. 27)

Crime eleitoral. Art. 299 do Código Eleitoral.

1. Conforme já reiteradamente decidido, o exame pelo Presidente de Tribunal Regional Eleitoral de questões afetas ao mérito do recurso especial, por ocasião do juízo de admissibilidade, não implica invasão de competência do Tribunal Superior Eleitoral.

2. O crime de corrupção eleitoral, por ser crime formal, não admite a forma tentada, sendo o resultado mero exaurimento da conduta criminosa.

3. A decisão em sede de representação por captação ilícita de sufrágio não impede seja julgada procedente ação penal por crime de corrupção eleitoral, ainda que os fatos sejam os mesmos, tendo em vista a independência entre as esferas cível-eleitoral e penal.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 8.905, Acórdão 27-11-2007, Rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, DJ, v. 1, 19-12-2007, p. 224)

DENÚNCIA – RECEBIMENTO – CRIME ELEITORAL – PRESTAÇÃO DE CONTAS – OMISSÃO DE DECLARAÇÃO. Ante elementos coligidos no inquérito e atendendo a peça primeira da ação penal ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, tem-se como inafastável o recebimento da denúncia, não cabendo assentar a prescrição da pretensão punitiva a partir de dados cronológicos ainda não constantes de decisão. PROCESSO CRIMINAL ELEITORAL – SUSPENSÃO. A Lei n. 9.099/95 é aplicável ao processo eleitoral criminal. PROCESSO ELEITORAL CRIMINAL – SUSPENSÃO – PENA MÍNIMA. Se o tipo encerra apenas a previsão da pena máxima, viável se mostra a observância do artigo 89 da Lei n. 9.099/95, porquanto nada impede que se venha a fixar como pena-base quantitativo igual ou inferior a um ano.

(AP 363 recebimento da denúncia, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 9-12-2004, DJ 4-3-2005, p. 10, Ement v. 2.182-1, p. 1; RT, v. 94, n. 836, 2005, p. 435-437; LEXSTF, v. 27, n. 320, 2005, p. 363-368)

PROCESSO PENAL ELEITORAL – LEIS ns. 9.099/95 e 10.259/2001 – APLICABILIDADE. As Leis ns. 9.099/95 e 10.259/2001, no que versam o processo relativo a infrações penais de menor potencial ofensivo, são, de início, aplicáveis ao processo penal eleitoral. A exceção corre à conta de tipos penais que extravasem, sob o ângulo da apenação, a perda da liberdade e a imposição de multa para alcançarem, relativamente a candidatos, a cassação do registro, conforme é exemplo o crime do artigo 334 do Código Eleitoral.

(Recurso Especial Eleitoral 25.137, Acórdão 25.137 de 7-6-2005, Rel. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, DJ, v. I, 16-9-2005, p. 173; RJTSE – Revista de Jurisprudência do TSE, v. 16, t. 3, p. 415)

CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME ELEITORAL. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA NATUREZA DA INFRAÇÃO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. APLICABILIDADE AOS CRIMES SUJEITOS A PROCEDIMENTOS ESPECIAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.

I. A criação dos Juizados Especiais Criminais não afasta a competência da Justiça Eleitoral para processar e julgar os crimes elencados no Código Eleitoral e nas demais leis, in casu, Lei n. 9.504/97, por se tratar de competência em razão da natureza da infração.

II. Aplica-se, todavia, no que cabível, os institutos preconizados na Lei n. 9.099/95.

III. A Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo inclusive nas ações penais de competência da Justiça Eleitoral.

IV. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 3ª Zona Eleitoral de Blumenau/SC, o Suscitado.

(CC 37.595/SC, Rel. Ministro Gilson Dipp, 3ª Seção, j. 9-4-2003, DJ 23-6-2003, p. 238)

RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. INELEGIBILIDADE (ARTIGO 262, I, DO CÓDIGO ELEITORAL). A sentença que declara a inelegibilidade só produz efeitos após o respectivo trânsito em julgado (LC n. 64/90, artigo 15). Consequentemente, se tiver como objeto a inelegibilidade, o recurso contra expedição de diploma instruído por ação de investigação eleitoral só pode prosperar quando nesta já houver sentença definitiva. Recurso contra expedição de diploma desprovido

(Agravo Regimental em Recurso Contra Expedição de Diploma 669, Acórdão de 17-3-2009, Rel. Min. Ari Pargendler, DJE, t. 78, 27-4-2009, p. 10)

Medida cautelar. Atribuição. Efeito suspensivo. Recurso especial. Decisão monocrática. Negativa de seguimento. Agravo regimental. Plausibilidade. Ausência. Art. 15 da Lei Complementar n. 64/90. Interpretação estrita. Hipótese de inelegibilidade. Pedido de registro. Indeferimento. Integrante de chapa que deu causa à renovação da eleição. Acórdão regional em consonância com a jurisprudência desta Casa.

1. A jurisprudência deste Tribunal tem entendido que o art. 15 da Lei Complementar n. 64/90 aplica-se aos processos de registro de candidatura, apenas nos casos em que se discute inelegibilidade.

2. Não há como se aplicar a referida disposição legal à hipótese em que o Tribunal a quo indeferiu o pedido de registro do recorrente, como candidato a prefeito, porque ele integrava a chapa eleita no pleito anterior, que foi condenada por captação ilícita de sufrágio, dando causa à renovação daquela eleição.

3. Decisão da Corte de origem que se encontra em consonância com a atual orientação deste Tribunal Superior.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(Agravo Regimental em Medida Cautelar 2.181, Acórdão de 10-5-2007, Rel. Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos, DJ 15-6-2007, p. 181)

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua; CERQUEIRA, Camila Medeiros de Albuquerque Pontes. Direito eleitoral esquematizado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

- • CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito eleitoral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

- • SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. Direito eleitoral. 4. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • CÂNDIDO, Joel José. Direito eleitoral brasileiro. 15. ed. Bauru: Edipro, 2012.

- • RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. 13. ed. Niterói: Impetus, 2012.

- • VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de direito eleitoral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

1 Art. 36. Compor-se-ão as juntas eleitorais de um juiz de direito, que será o presidente, e de 2 (dois) ou 4 (quatro) cidadãos de notória idoneidade.

2 Art. 79. O Promotor Eleitoral será o membro do Ministério Público local que oficie junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona.

3 A maioria da doutrina classifica tal espécie recursal como recurso inominado eleitoral, enquanto Fávila Ribeiro o denomina de Agravo de Petição.

4 A questão 4 encontra-se no programa de Constitucional; a 6, no de Princípios Institucionais; e a 11, no de Penal.

5 O total de questões é superior a 8 em virtude de algumas questões abordarem mais de 1 ponto do programa.

I. PRINCÍPIOS DA DEFENSORIA PÚBLICA

(CESPE – Defensor Público – DPU/2001) A respeito da Defensoria Pública da União (DPU), julgue os itens que se seguem.

1. Considere a seguinte situação hipotética.

Dois defensores públicos da União de 2ª categoria, lotados respectivamente nos núcleos dos estados de Minas Gerais e do Rio de Janeiro, requereram remoção para uma única vaga disponível no núcleo da DPU no DF.

Nessa situação, o defensor mais antigo na carreira logrará, necessariamente, a movimentação requerida, haja vista a impossibilidade de se utilizar o critério de merecimento nas remoções.

2. Embora a reforma administrativa promovida pelo poder público tenha sido implementada por meio de emenda constitucional (n. 19, de 4/6/1998), subsiste, em favor dos defensores públicos da União, o direito a férias anuais de sessenta dias, de conversão de um terço das férias em abono pecuniário e à gratificação pelo efetivo exercício em local de difícil acesso.

3. Considere a seguinte situação hipotética.

Intimado por meio de mandado, para efeito de se manifestar em processo civil em que a DPU atuava na defesa do réu, o defensor público peticionou ao juízo da causa no sentido de que reconhecesse o vício formal do referido ato de intimação. Nessa situação, não há a nulidade reclamada, já que o ordenamento jurídico prevê que a intimação da defensoria se processe pessoalmente, mas sem prever a prerrogativa de que tal ato se efetive nos autos, como ocorre em relação ao Ministério Público.

4. É inconstitucional o preceito de lei complementar que atribui ao Senado Federal o mister de aprovar a indicação feita pelo presidente da República para o desempenho do cargo de defensor público-geral, haja vista tal atribuição não constar do texto da Constituição.

5. Considere a seguinte situação hipotética.

Luís foi demitido do cargo de defensor público de categoria especial por ato do presidente da República, após regulares inquérito administrativo e processo disciplinar. Dez anos mais tarde, quando Luís já era falecido, vieram a lume fatos até então desconhecidos que demonstravam, de forma inequívoca, a inocência de Luís e o consequente erro das conclusões daqueles procedimentos administrativos. Nessa situação, o direito à revisão do processo disciplinar não estará atingido pela prescrição, sendo que o processo revisional poderá ser instaurado pelo cônjuge ou companheira, ascendente, descendente ou irmão de Luís.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Acerca da Defensoria Pública da União (DPU), do direito administrativo e do direito constitucional, julgue os itens a seguir.

6. O defensor público-geral da União, tal como o procurador-geral da República e os ministros do STF, somente pode ser nomeado após ter o seu nome aprovado pelo Senado Federal.

7. Considere a seguinte situação hipotética.

Ronaldo, cidadão brasileiro pobre, necessita de assistência jurídica extrajudicial.

Nessa situação, a DPU não pode prestar a referida assistência, porque os órgãos que compõem essa instituição voltam-se exclusivamente à prestação de assistência judicial.

8. Se a DPU firmasse convênio com a Defensoria Pública do Estado do Pará para que os defensores públicos estaduais atuassem em nome da DPU junto a determinados órgãos jurisdicionais de primeiro e segundo graus de jurisdição, esse convênio seria nulo porque não podem ser delegadas, por via contratual, competências fixadas em lei.

9. Considere a seguinte situação hipotética.

Em atenção ao pleito do governador de um estado, o presidente da República editou decreto determinando a remoção, de ofício, para a DPU nesse estado, de cinco defensores públicos que exerciam suas funções no Distrito Federal, com o objetivo de possibilitar um melhor atendimento à população.

Nessa situação, seria nulo o referido decreto presidencial de remoção.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2004) Considerando que Antônio é defensor público da União de 1ª categoria, julgue os itens subsequentes.

10. Antônio deve atuar junto a órgãos judiciais de segundo grau de jurisdição.

11. Antônio pode integrar o Conselho Superior da DPU, desde que seja eleito pela maioria absoluta dos defensores públicos da União.

12. A lei veda a prisão em flagrante de Antônio, salvo pela prática de crime inafiançável.

13. Antônio tem direito a férias anuais de trinta dias.

14. É vedado a Antônio ingressar com ações judiciais advogando em causa própria.

15. Antônio tem direito a receber gratificação correspondente a 5% dos honorários de sucumbência relativos às ações judiciais em que ele atuar.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Quanto ao regime constitucional da Defensoria Pública, julgue o item que se segue.

16. A existência de advogado particular não afasta o direito à assistência judiciária, mas afasta o direito ao prazo em dobro.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) A respeito da Lei Complementar n. 80/1994, julgue os próximos itens.

17. A DPGU tem como chefe o Defensor Público-Geral, que é nomeado pelo presidente da República, entre os integrantes da carreira com mais de 35 anos de idade, após aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, precedida de nova aprovação do Senado Federal.

18. Aos membros da DPGU é vedado exercer atividade político-partidária, mesmo que eles não atuem na justiça eleitoral.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Acerca dos princípios institucionais da Defensoria Pública, julgue os itens a seguir.

19. Ao defensor público é garantida a intimação pessoal com remessa e vista dos autos fora de cartório.

20. O defensor público representará a parte, independentemente de mandato, exceto para os atos que demandem poderes especiais.

21. A autoridade policial que lavrar prisão em flagrante deverá remeter cópia integral de todos os autos, no prazo de 24 horas, à Defensoria Pública.

22. É atribuição do Defensor Público-Geral da União, e não do Conselho Superior da instituição, designar membro da DPGU para exercício de suas atribuições em órgão de atuação diverso do de sua lotação ou, em caráter excepcional, perante juízos, tribunais ou ofícios diferentes dos estabelecidos para cada categoria.

23. Diferentemente do que ocorre no Ministério Público Federal, compete ao Defensor Público-Geral da União atuar apenas perante o STF, prescindindo os defensores públicos de categoria especial de designação para funcionar junto ao STJ.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Julgue os itens seguintes.

24. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição, nos termos da Lei n. 1.060/1950, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

25. É prerrogativa dos membros da DPGU requisitar de autoridade pública e de particulares exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Acerca da Defensoria Pública, conforme previsto na Constituição Federal de 1988, da intimação pessoal e do prazo para atuação, julgue o item a seguir.

26. Segundo entendimento do STJ, o defensor público deve ser intimado, pessoalmente, de todos os atos do processo, sob pena de nulidade.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) No que se refere à Defensoria Pública e à organização da Defensoria Pública da União, julgue o item seguinte.

27. O Corregedor-Geral da Defensoria Pública da União é nomeado pelo presidente da República, por proposta do defensor público-geral, e, pelo princípio do paralelismo das formas, apenas o presidente pode destituí-lo do cargo antes do término do mandato.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Com relação ao patrocínio de pessoas jurídicas e à atuação do defensor em conflitos coletivos, julgue os itens subsequentes.

28. Segundo entendimento do STJ, é vedado à Defensoria Pública prestar assistência judiciária a pessoa jurídica.

29. De acordo com entendimento do STJ, a Defensoria Pública tem legitimidade para propor tanto a ação principal quanto a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio ambiente.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) A respeito dos princípios institucionais e do poder de requisição da Defensoria Pública, julgue os itens a seguir.

30. Considere que determinado cidadão tenha sido condenado em processo criminal e o defensor público que o defendeu tenha entendido caber recurso da decisão, mas, por motivo de saúde, esse defensor tenha-se afastado da função e tenha sido substituído, e seu substituto tenha considerado incabível o recurso. Nessa situação, pelo princípio da unidade, o defensor substituto está obrigado a recorrer da decisão, haja vista tratar-se de substituição.

31. O princípio da indivisibilidade da Defensoria Pública está caracterizado, entre outras formas, pela prerrogativa da intimação pessoal e pela proibição do exercício da advocacia fora de suas atribuições.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) A Defensoria Pública, como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, qualifica-se como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que são titulares as pessoas carentes e necessitadas. É por essa razão que não pode (e não deve) ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Público, pois a proteção jurisdicional de milhões de pessoas – carentes e desassistidas –, que sofrem inaceitável processo de exclusão jurídica e social, depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado. De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional como aquele proporcionado pela Defensoria Pública. Sua função precípua, por efeito da própria vocação constitucional, consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5°, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República. Direito a ter direitos: uma prerrogativa básica, que se qualifica como fator de viabilização dos demais direitos e liberdades. Direito essencial que assiste a qualquer pessoa, especialmente àquelas que nada têm e de que tudo necessitam. Prerrogativa fundamental que põe em evidência a significativa importância jurídico-institucional e político-social da Defensoria Pública.

Trechos do julgamento da ADI n. 2.903, Rel. Min, Celso de Mello, julgamento em 17/12/2005, DJE de 19/9/2008 (com adaptações).

Acerca dos princípios institucionais da Defensoria Pública e das ideias contidas no julgado apresentado, julgue os itens.

32. Segundo o art. 68 do CPP, quando o titular do direito à reparação do dano for pobre, a execução da sentença condenatória ou a ação civil será promovida, a seu requerimento, pelo MP. A jurisprudência já se assentou no sentido de que, apesar de a CF ter afastado das atribuições do MP a defesa dos hipossuficientes, pois a incumbiu às defensorias públicas, há apenas inconstitucionalidade progressiva do art. 68 do CPP, enquanto não criada e organizada a defensoria no respectivo estado. Assim, o MP detém legitimidade para promover, como substituto processual de necessitados, a ação civil por danos resultantes de crime nos estados em que ainda não tiver sido instalada Defensoria Pública.

33. Considere a seguinte situação hipotética.

Abel foi condenado pela 12ª vara da Seção Judiciária do Distrito Federal pela prática do delito de moeda falsa. Ao apresentar o termo de apelação, o advogado dativo manifestou a intenção de arrazoar na superior instância. Remetidos os autos ao TRF/lª Região, o causídico foi intimado para apresentar as razões recursais no prazo de oito dias (CPP, art. 600, caput)’, no entanto, renunciou ao encargo sem apresentá-las. Os autos foram encaminhados, em 12/1/2010, à unidade da DPU em Brasília, e o defensor a quem foi distribuída a causa, após certificar-se da hipossuficiência do réu, aceitou o patrocínio da sua defesa, mas, por causa do excesso de trabalho, só apresentou as razões recursais em 5/3/2010. Nesse caso, a apresentação tardia das razões de apelação, mesmo além do prazo em dobro, constitui mera irregularidade, devendo o recurso ser conhecido.

34. Considere que a DPU, patrocinando interesse de pessoa hipossuficiente, tenha ajuizado ação ordinária no intuito de compelir o estado de Goiás e a União a fornecerem medicamentos ao assistido, em face da resistência desses entes em atender aos inúmeros requerimentos administrativos. Nesse caso, na hipótese de vitória judicial, serão devidos honorários advocatícios por parte do estado de Goiás à DPU.

35. Constitui prerrogativa dos membros da DPU a contagem em dobro de todos os prazos processuais perante todos os órgãos do Poder Judiciário.

1. CERTO De antemão, urge fazer a diferenciação entre REMOÇÃO e PROMOÇÃO. A primeira é a mudança do Defensor de localidade, sem mudança de categoria e de valor do subsídio. Já a promoção é a mudança de categoria dentro da mesma carreira, com o consequente aumento de subsídios. Conforme será visto em seguida, a Defensoria Pública da União é dividida em três categorias.

A questão está correta porque o critério merecimento é utilizado na DPU, de forma alternada com o critério de antiguidade, para fins de promoção. No que tange a remoção, o primeiro critério é o de antiguidade na categoria, conforme pode ser verificado no art. 37 da Lei Complementar n. 80/94, in verbis:

“Art. 37. A remoção a pedido far-se-á mediante requerimento ao Defensor Público-Geral, nos quinze dias seguintes à publicação, no Diário Oficial, do aviso de existência de vaga.

§ 1º Findo o prazo fixado no caput deste artigo e, havendo mais de um candidato à remoção, será removido o mais antigo na categoria e, ocorrendo empate, sucessivamente, o mais antigo na carreira, no serviço público da União, no serviço público em geral, o mais idoso e o mais bem classificado no concurso para ingresso na Defensoria Pública”.

Comentário Extra: Os critérios de desempate do dispositivo legal acima citado são amplamente criticados, pois, em primeiro lugar, a classificação no concurso praticamente não tem qualquer valor porque só será utilizada se os defensores tiverem ingressado na categoria e na carreira no mesmo dia, tiverem o mesmo tempo de serviço público e na mesma esfera e, ainda, tiverem nascido no mesmo dia, o que, diga-se, é muito difícil de acontecer. Além disso, caso um ex-juiz estadual tenha sido o primeiro colocado no concurso e tenha ingressado na carreira e na categoria no mesmo dia que um auxiliar de nível fundamental do serviço público federal, vigésimo colocado no concurso, este último será mais antigo. Entretanto, até a presente data, o referido dispositivo legal não sofreu qualquer impugnação e está em plena vigência.

2. ERRADO Infelizmente, nenhum dos direitos previstos na referida questão subsiste aos Defensores Públicos da União em face da ausência de previsão na Lei Complementar n. 80/94, que regula a profissão de Defensor Público.

Comentário Extra: É muito comum em concurso público caírem questões em que erroneamente se atribuem aos Defensores Públicos as mesmas prerrogativas dadas aos membros da magistratura e do Ministério Público. Em verdade, em respeito à Constituição, deveriam ser dadas aos Defensores Públicos as mesmas prerrogativas dadas aos juízes e aos promotores. Entretanto, infelizmente, estes últimos têm, pelo menos até a presente data, algumas prerrogativas e alguns direitos próprios, tais como o direito a férias anuais de 60 dias e a vitaliciedade.

3. CERTO A questão, quando do momento da realização do referido concurso, de fato estava correta, pois, na sua redação original, a Lei Complementar n. 80/94 apenas previa a intimação pessoal, sem mencionar, no entanto, a necessidade de remessa dos autos. Entretanto, com o advento da Lei Complementar n. 132/2009, a Lei Complementar n. 80/94 passou a prever também a remessa dos autos, nos seguintes termos: “Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos”.

4. ERRADO Apesar de não haver previsão nesse sentido na Constituição, a questão foi considerada errada porque se entende haver no presente caso similitude com o Ministério Público. Além disso, a questão repete previsão do art. 6º da Lei Complementar n. 80/94, que não teve sua inconstitucionalidade decretada pelo STF.

5. CERTO A questão está correta porque o art. 65 da Lei n. 9.784/99 expressamente permite a revisão a qualquer tempo dos processos administrativos que impliquem sanções quando surgirem “fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada”.

Comentário Extra: O art. 64 da mesma lei permite a reformatio in pejus no recurso administrativo desde que a autoridade julgadora possibilite contraditório, diferentemente do que acontece no caso da revisão, assim como na questão comentada, na qual, por força do parágrafo único do art. 65 da mesma lei, a reformatio in pejus é expressamente vedada.

6. CERTO A questão, assim como já foi abordado na questão 4 (quatro), está correta, pois há previsão na Lei Complementar n. 80/94 nos seguintes termos: “Art. 6º A Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor Público-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República, dentre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, precedida de nova aprovação do Senado Federal” (Redação dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009) (grifos de agora).

7. ERRADO A questão está errada, pois cabe à Defensoria Pública a prestação da assistência jurídica gratuita, que abrange a assistência meramente judiciária, bem como a assistência gratuita no âmbito extrajudicial.

Assim, não se deve confundir o acesso à justiça com o acesso ao judiciário, sendo este apenas uma parte daquele.

Nesses termos, a Lei Complementar n. 80/94 prevê:

“Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009)” (grifos de agora).

“Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...)

II – promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos; (Redação dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009)” (grifos de agora).

Comentário Extra: São comuns questões de concurso público em que se pergunta, nos termos do dispositivo legal acima mencionado, se o Defensor deve ser obrigado a primar pela resolução extrajudicial dos conflitos, o que é uma afirmativa correta, pois, conforme ficou claro, a judicialização do conflito deve ser tratada como a última opção.

8. ERRADO A questão está errada por dois motivos: primeiro, no convênio, no qual os interesses são os mesmos, não há natureza contratual; segundo, a Lei Complementar n. 80/94 expressamente prevê a possibilidade dos referidos convênios, apesar de não existirem na prática, conforme pode ser visto no § 1º do art. 14 da Lei Complementar n. 80/94, in verbis: “A Defensoria Pública da União deverá firmar convênios com as Defensorias Públicas dos Estados e do Distrito Federal, para que estas, em seu nome, atuem junto aos órgãos de primeiro e segundo graus de jurisdição referidos no caput, no desempenho das funções que lhe são cometidas por esta Lei Complementar. (Incluído pela Lei Complementar n. 98, de 1999)”.

Comentário Extra: A opção por não realizar os referidos convênios acontece porque o caminho para a efetiva prestação da assistência jurídica gratuita no âmbito federal se dá por meio do fortalecimento da Defensoria Pública da União, observação que pode vir a ser cobrada em uma segunda fase do concurso para Defensor Público Federal.

9. CERTO A questão está correta porque o decreto seria nulo, tendo em vista que os Defensores Públicos têm, por expressa disposição legal e assim como acontece com os membros da Magistratura e do Ministério Público, o direito à inamovibilidade.

10. CERTO A questão está correta porque a carreira de Defensor Público Federal se divide, assim como foi dito acima, em 3 (três) categorias, quais sejam: a segunda, que tem atuação no primeiro grau; a primeira, que tem atuação no segundo grau e é o caso da questão; e a Categoria Especial, que tem atuação perante os tribunais superiores. No caso do Supremo, quem deve atuar é o Defensor Público-Geral Federal.

11. ERRADO Na época da realização do concurso, em 2004, a questão foi considerada ERRADA porque antigamente apenas membros da Categoria Especial poderiam compor o Conselho Superior da Defensoria Pública da União (CSDPU). Entretanto, hoje a Lei Complementar n. 132/2009, que alterou a Lei Complementar n. 80/94, passou a prever expressamente que a composição do CSDPU se dará com a presença do Defensor Público-Geral Federal, do Subdefensor Público-Geral Federal e do Corregedor-Geral Federal, como membros natos, e, em sua maioria, representantes estáveis da Carreira, 2 (dois) por categoria, eleitos pelo voto direto, plurinominal, obrigatório e secreto de todos os integrantes da Carreira.

Frise-se, no entanto, que a questão continuaria errada, pois a lei não fala que o conselheiro deve ser eleito pela maioria ABSOLUTA.

12. ERRADO A questão está errada porque o inciso II do art. 44 da Lei Complementar n. 80/94 prevê, em verdade, a seguinte prerrogativa ao Defensor: “II – não ser preso, senão por ordem judicial escrita, salvo em flagrante, caso em que a autoridade fará imediata comunicação ao Defensor Público-Geral;”. Assim, o Defensor Público pode, sim, ser preso em flagrante, tendo apenas a prerrogativa de comunicação ao Defensor-Geral.

13. CERTO As férias dos Defensores Públicos Federais, por expressa disposição da Lei Complementar n. 80/94, são, de fato, de 30 dias.

Comentário Extra: Os Defensores Públicos Estaduais podem, assim como acontece com os membros da Magistratura e do Ministério Público, usufruir de férias de 60 dias, caso exista previsão na lei estadual que traz normas específicas para a sua profissão.

14. CERTO A própria Constituição da República, assim como a Lei Complementar n. 80/94, veda que o Defensor Público advogue fora do exercício das suas funções, entendendo-se que a referida proibição se estende à advocacia em causa própria.

15. ERRADO A questão está errada porque ao Defensor é vedado receber honorários pelo exercício da função (LC n. 80/94, art. 46: “Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública da União é vedado: III – receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições”).

Comentário Extra: Com o advento da Lei Complementar n. 132/2009, a Defensoria Pública, mas não o defensor, passou a ter direito ao recebimento dos honorários de sucumbência, que devem ser destinados a um fundo de aparelhamento da Defensoria Pública da União.

16. CERTO A questão está correta, pois prevalece o entendimento de que o prazo em dobro só existe quando a assistência jurídica gratuita se dá por meio do Poder Público, conforme decidiu o STJ no julgamento do AGA 200601466397.

Comentário Extra: Não há que se confundir o benefício da justiça gratuita com o benefício da assistência judiciária gratuita. O primeiro é o direito do necessitado de ingressar em juízo sem pagar previamente os custos de uma demanda judicial. Já o segundo é o direito do necessitado de ter um profissional habilitado para lhe assistir no âmbito judicial ou, ainda, extrajudicial.

Comentário Extra 2: Existem três modelos de assistência judiciária gratuita, assunto muito cobrado em concursos para Defensor Público, quais sejam:

- • o Pro Bono ou Caritativo, no qual o profissional do Direito, por mera liberalidade, defende um necessitado sem receber qualquer contraprestação do Poder Público;

- • o Judicare, no qual o profissional do direito, apesar de não ter um vínculo com o poder público, defende o necessitado e recebe, em um segundo momento, uma contraprestação dos cofres públicos;

- • o modelo Staff Model, no qual o profissional do Direito tem um vínculo estatal com o Poder Público, do qual recebe uma remuneração, e defende, com exclusividade, os direitos dos necessitados.

O último modelo foi o adotado, como regra, pela Constituição da República Brasileira de 1988, por meio da Defensoria Pública. Entretanto, isso não impede que os advogados, por mera caridade, defendam necessitados sem cobrar honorários, desde que não o façam com o intuito de angariar clientes. Entretanto, nesse caso, o causídico não terá as mesmas prerrogativas que os Defensores Públicos, como o prazo em dobro, que só é devido, assim como foi dito acima, para quem presta assistência jurídica gratuita por meio do Estado.

17. CERTO A questão está correta por expressa disposição da Lei Complementar n. 80/94: “Art. 6º A Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor Público-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República, dentre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, precedida de nova aprovação do Senado Federal. (Redação dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009)”.

Comentário Extra: Conforme se percebe, é a terceira vez neste capítulo que cai uma questão sobre o Defensor Público-Geral Federal, o que demonstra se tratar de um assunto recorrente; aliás, não poderia ser de outra forma, tendo em vista a importância do Defensor-Geral para a Defensoria e para a sociedade.

18. ERRADO Em verdade, ao Defensor Público só é vedado o exercício de atividade político-partidária na hipótese de estar atuando perante a Justiça Eleitoral, nos termos do inciso V, do art. 46, da Lei Complementar n. 80/94. Nos demais casos, ela é perfeitamente possível.

Comentário Extra: Além da proibição de exercer atividade político-partidária, quando atuar junto à justiça eleitoral, as demais proibições dos defensores federais são: exercer a advocacia fora das atribuições institucionais; requerer, advogar, ou praticar em Juízo ou fora dele, atos que de qualquer forma colidam com as funções inerentes ao seu cargo, ou com os preceitos éticos de sua profissão; receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições; exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista.

Comentário Extra 2: É muito comum em concurso público a confusão entre as proibições e os impedimentos dos Defensores Públicos Federais. Entretanto, os termos são absolutamente diferentes. As proibições são inerentes ao exercício do cargo, enquanto os impedimentos são inerentes à atuação processual, que são: atuar em processo ou procedimento em que: 1 – seja parte ou, de qualquer forma, interessado; 2 – haja atuado como representante da parte, perito, Juiz, membro do Ministério Público, Autoridade Policial, Escrivão de Polícia, Auxiliar de Justiça, ou prestado depoimento como testemunha; 3 – for interessado, cônjuge ou companheiro, parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; 4 – haja postulado como advogado de qualquer das pessoas mencionadas no ponto três; 5 – qualquer das pessoas mencionadas no ponto três funcione ou haja funcionado como Magistrado, membro do Ministério Público, Autoridade Policial, Escrivão de Polícia ou Auxiliar de Justiça; 6 – houver dado à parte contrária parecer verbal ou escrito sobre o objeto da demanda; em outras hipóteses previstas em lei.

Comentário Extra 3: A lei ainda prevê um impedimento no âmbito de procedimento administrativo dentro da DPU, qual seja: “os membros da Defensoria Pública da União não podem participar de comissão, banca de concurso, ou qualquer decisão, quando o julgamento ou votação disser respeito a seu cônjuge ou companheiro, ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral, até o terceiro grau”.

19. ERRADO A questão foi considerada errada porque, assim como já foi dito em outra parte desta obra, quando do momento da realização do concurso, em 2007, a Defensoria Pública tinha o direito a intimação pessoal, mas não tinha o direito à remessa dos autos. Porém, com o advento da Lei Complementar n. 132/2009, a Defensoria Pública passou a ter também o direito à remessa dos autos, nos termos da lei, “inclusive quando necessário”.

20. CERTO De fato, a representatividade do Defensor Público decorre diretamente da lei, sendo desnecessária, por expressa previsão legal, a juntada de mandato. Entretanto, para os atos que demandem poderes especiais, como a celebração de acordos, urge, sim, a necessidade de mandato.

21. ERRADO O Código de Processo Penal prevê:

“Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada” (Redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011).

“§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública” (Redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011) (grifos de agora).

Ao que parece, a questão foi considerada errada porque não será em qualquer situação que a cópia integral vai ser remetida para a Defensoria Pública, mas, apenas, quando a parte não informar o nome do seu advogado.

De qualquer forma, trata-se de questão mal formulada e que induz o candidato a erro, sendo passível de anulação, porém aborda questão recorrente em concurso público, da qual o candidato não pode se esquecer, e que pode cair tanto na parte de princípios, quanto na parte de direito processual penal.

22. CERTO A questão está correta por reproduzir expressa previsão da Lei Complementar n. 80/94. Inclusive, o autor do presente comentário, Defensor Público Federal de Primeira Categoria, foi designado pelo DPGF para atuar também nas atribuições da segunda categoria no Estado de Roraima, por meio da Portaria 202, de 28 de março de 2012.

23. ANULADA A questão foi anulada por estar mal formulada. A situação se dá da seguinte forma: cabe ao Defensor Público-Geral Federal atuar perante o STF, podendo haver designação para outro Defensor Público Federal realizar a referida atividade. No caso do STJ, a atribuição para atuar nele é dos Defensores Públicos Federais de Categoria Especial, por expressa disposição legal.

24. CERTO De fato, para usufruir do benefício da justiça gratuita, basta, nos termos da Lei n. 1.060/50, mera declaração, feita na petição inicial, de não ter condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo ao sustento do declarante, bem como de sua família. A referida declaração, no entanto, gera presunção apenas relativa, admitindo que o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, solicite que o declarante confirme a veracidade da informação. Caso se constate que a informação é falsa, o declarante poderá ser condenado ao pagamento de até o décuplo das custas, além das sanções penais cabíveis em face da falsa verdade.

25. ERRADO O art. 44 da Lei Complementar n. 80/94 prevê como prerrogativa dos membros da Defensoria Pública da União: X – requisitar de autoridade pública e de seus agentes exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições.

Assim, a questão foi considerada errada porque incluiu os particulares, quando, em verdade, o poder de requisição se dá somente em relação a autoridade pública e seus agentes.

Comentário Extra: As demais prerrogativas são: I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; II – não ser preso, senão por ordem judicial escrita, salvo em flagrante, caso em que a autoridade fará imediata comunicação ao Defensor Público-Geral; III – ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado Maior, com direito a privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena; IV – usar vestes talares e as insígnias privativas da Defensoria Pública; VI – ter vista pessoal dos processos fora dos cartórios e secretarias, ressalvadas as vedações legais; VII – comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando esses se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento; VIII – examinar, em qualquer repartição pública, autos de flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos; IX – manifestar-se em autos administrativos ou judiciais por meio de cota; X – requisitar de autoridade pública e de seus agentes exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições; XI – representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais; XII – deixar de patrocinar ação, quando ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, comunicando o fato ao Defensor Público-Geral, com as razões de seu proceder; XIII – ter o mesmo tratamento reservado aos magistrados e demais titulares dos cargos das funções essenciais à justiça; XIV – ser ouvido como testemunha, em qualquer processo ou procedimento, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente.

26. CERTO De fato, o STJ tem esse entendimento, conforme pode ser verificado no julgamento do AGRHC 200802871519, juntado ao final do capítulo, com base no que está disposto na própria Lei Complementar n. 80/94, que prevê a necessidade de intimação pessoal do membro da Defensoria Pública, senão vejamos: “Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos;” (grifos de agora).

27. ERRADO A questão está errada porque não está de acordo com o previsto na Lei Complementar n. 80/94, senão vejamos:

“Art. 12. A Corregedoria-Geral da Defensoria Pública da União é exercida pelo Corregedor-Geral, indicado dentre os integrantes da classe mais elevada da carreira pelo Conselho Superior e nomeado pelo Presidente da República para mandato de dois anos.

Parágrafo único. O Corregedor-Geral poderá ser destituído, antes do término do mandato, por proposta do Defensor Público-Geral, pelo voto de dois terços dos membros do Conselho Superior, assegurada ampla defesa”.

28. ERRADO A questão está errada porque o entendimento do STJ, em verdade, é que é possível, sim, a prestação da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica, desde que, no entanto, comprove a situação de pobreza, não bastando, diferentemente do que acontece com a pessoa física, a mera declaração, conforme pode ser verificado no julgamento do REsp 200100675650, juntado ao final do capítulo.

29. CERTO O entendimento do STJ, de fato, conforme pode ser verificado no julgamento do REsp 200802595631, juntado ao final do capítulo, é o previsto na questão e se dá em virtude de a Lei da Ação Civil Pública, em sua atual redação, prever, sem qualquer limitação, a possibilidade de a Defensoria Pública propor Ação Civil Pública. Além disso, a Lei Complementar n. 80/94, também em sua atual redação, prevê que a Defensoria Pública pode propor ACP quando o resultado da demanda puder vir a atingir os interesses de pessoas necessitadas, como, evidentemente, é o caso da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente.

30. ERRADO A questão está errada porque o Defensor Público, mesmo agindo em substituição, tem autonomia funcional, podendo, assim, analisar, conforme a sua consciência, a viabilidade recursal.

31. CERTO A questão foi considerada correta porque a intimação pessoal decorre da indivisibilidade, uma vez que qualquer membro pode, em nome da instituição, receber intimação, independentemente de ter atuado no processo, enquanto a proibição de advogar também decorre da indivisibilidade porque nenhum membro da carreira é autorizado a atuar autonomamente, pois, caso contrário, poderia haver uma divisão dentro da própria carreira.

32. CERTO A questão está correta porque o STF considerou, conforme julgamento juntado ao final do capítulo, o art. 68 do CPP uma norma “ainda constitucional”, porém “caminhando para a inconstitucionalidade”; ou seja: enquanto a Defensoria Pública não estiver totalmente estruturada em todas as localidades, o art. 68 do CPP, como forma de garantir o pleno acesso à justiça, terá aplicabilidade. Entretanto, quando a Defensoria Pública for totalmente estruturada, o art. 68 do CPP não será mais constitucional, pois, segundo a Constituição da República de 1988, cabe à Defensoria Pública a prestação da assistência jurídica gratuita.

33. CERTO A questão está correta, pois no processo penal o direito ao contraditório e à ampla defesa deve ser visto como um direito indisponível, de modo que as referidas razões devem ser necessariamente apresentadas. No caso, mesmo que o advogado tivesse simplesmente perdido o prazo para a apresentação das razões, a Defensoria Pública deveria ser intimada para apresentá-las. Da mesma forma, ultrapassado o prazo para apresentar razões pela Defensoria Pública, deve a mesma simplesmente ser intimada para fazê-lo. Naturalmente, o Defensor que sem justo motivo não cumprir o prazo para apresentação de razões pode vir a ser, após o regular processo administrativo, penalizado no âmbito administrativo, o que evidentemente não é caso da questão, uma vez que o Defensor Público não apresentou a petição no prazo por excesso de trabalho.

34. CERTO A questão está correta porque, com o advento da Lei Complementar n. 132/2009, passou a existir expressa previsão sobre o direito da Defensoria Pública receber honorários sucumbenciais, inclusive quando atua contra o poder público, a ser destinado a um fundo de aparelhamento do Órgão Defensorial. Infelizmente, a Súmula 421 do STJ prevê a existência de confusão entre a Defensoria Pública e o ente do qual é órgão, como, por exemplo, no caso da Defensoria Pública da União e da própria União. Entretanto, no caso em questão não há o que se falar em confusão entre a Defensoria Pública da União e o Estado de Goiás, eis o motivo do acerto da questão, até mesmo porque a tendência do STJ é julgar nesse sentido, conforme pode ser verificado nos julgamentos ao final do capítulo.

35. ERRADO A questão está errada porque a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência fixou o entendimento de que, conforme pode ser visto no julgamento do PEDILEF 200340007063637, juntado ao final do capítulo, não há prazo em dobro para a Defensoria Pública da União no âmbito do juizado especial federal, em face, dentre outros motivos, do princípio da celeridade.

- • O tema Princípios Institucionais da Defensoria Pública tende a misturar os diversos assuntos previstos no edital em mais de uma questão. De qualquer forma, assuntos como prerrogativas e atribuições dos defensores normalmente caem com mais frequência.

- • Recentemente, foram criados 789 cargos de Defensores Públicos Federais, o que representará uma grande mudança no perfil da instituição, que atualmente tem pouco mais de 500 membros.

- • A maioria das questões é baseada em:

-  doutrina  legislação  jurisprudência

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

1. A Defensoria Pública da União. A Defensoria Pública na Constituição da República. Atribuições e Prerrogativas dos Defensores Públicos. 2. A Lei n. 1.060/50 e suas posteriores alterações. Presunção de Hipossuficiência. 3. Organização da Defensoria Pública da União. A Defensoria Pública como Instituição essencial à função jurisdicional do Estado. A Lei Complementar Federal n. 80/94. 4. A Defensoria Pública como Instituição essencial à Justiça e à Conciliação. O Defensor Público e o instrumento de transação como título executivo extrajudicial. 5. Garantias e Prerrogativas do Defensor Público. Autonomia Funcional e o poder de requisição do Defensor Público. 6. Princípios Institucionais. Princípios da isonomia, ampla defesa e do contraditório e o dever funcional do Defensor Público. 7. Garantias e Prerrogativas do Defensor Público. 8. Direito à Assistência Jurídica Pública. Defensoria Pública e Justiça Gratuita: distinções. Pressupostos para obtenção da Justiça Gratuita. 9. A Defensoria Pública e o patrocínio de pessoas jurídicas. 10. O Defensor Público e a Curadoria Especial. 11. A Defensoria Pública e a Advocacia: distinções. O Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94) e a Lei Complementar Federal n. 80/94. O Defensor Público da União. Atribuições e Deveres. Impedimentos. Incompatibilidade. Suspeições. 12. A atuação do Defensor Público nos conflitos coletivos. 13. Garantias e Prerrogativas do Defensor Público. Autonomia Funcional e o Poder de requisição do Defensor Público. 14. O Defensor Público e a natureza da representação do assistido em juízo. Amplitude da Lei n. 1.060/50 e suas alterações. 15. Prerrogativas processuais do Defensor Público. A intimação pessoal e o prazo em dobro. Do livre exercício das funções da Defensoria Pública.

- • A Defensoria Pública da União ainda não tem autonomia administrativa e financeira, assim como acontece com as Defensorias Estaduais. Porém, a PEC 207/2012, que prevê a referida autonomia, foi recentemente aprovada, em segundo turno e por unanimidade, no Senado, e está atualmente na Câmara dos Deputados, onde já foi formada comissão para tratar do tema.

- • Constituição da República de 1988.

- • Lei Complementar n. 80/94.

- • Lei n. 1.060/50.

- • Súmula do STJ

- • Súmula 421: Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

EMENTA: MINISTÉRIO PÚBLICO – AÇÃO CIVIL EX DELICTO – CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 68 – NORMA AINDA CONSTITUCIONAL – ESTÁGIO INTERMEDIÁRIO, DE CARÁTER TRANSITÓRIO, ENTRE A SITUAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE – A QUESTÃO DAS SITUAÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS – SUBSISTÊNCIA, NO ESTADO DE SÃO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, ATÉ QUE SEJA INSTITUÍDA E REGULARMENTE ORGANIZADA A DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (RE-AgR 341717, Rel. Celso de Mello, STF)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 134 DA CF. ACESSO À JUSTIÇA. DIREITO FUNDAMENTAL. ART. 5º, XXXV, DA CF. ARTS. 21 DA LEI 7.347/85 E 90 DO CDC. MICROSSISTEMA DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTRUMENTO POR EXCELÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA RECONHECIDA ANTES MESMO DO ADVENTO DA LEI 11.448/07. RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICA DO DIREITO QUE SE PRETENDE TUTELAR. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Constituição Federal estabelece no art. 134 que “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”. Estabelece, ademais, como garantia fundamental, o acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF), que se materializa por meio da devida prestação jurisdicional quando assegurado ao litigante, em tempo razoável (art. 5º, LXXVIII, da CF), mudança efetiva na situação material do direito a ser tutelado (princípio do acesso à ordem jurídica justa). 2. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, com o qual se comunicam outras normas, como os Estatutos do Idoso e da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para “propiciar sua adequada e efetiva tutela” (art. 83 do CDC). 3. Apesar do reconhecimento jurisprudencial e doutrinário de que “A nova ordem constitucional erigiu um autêntico ‘concurso de ações’ entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais” (REsp 700.206/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 19-3-2010), a ação civil pública é o instrumento processual por excelência para a sua defesa. 4. A Lei 11.448/07 alterou o art. 5º da Lei 7.347/85 para incluir a Defensoria Pública como legitimada ativa para a propositura da ação civil pública. Essa e outras alterações processuais fazem parte de uma série de mudanças no arcabouço jurídico-adjetivo com o objetivo de, ampliando o acesso à tutela jurisdicional e tornando-a efetiva, concretizar o direito fundamental disposto no art. 5º, XXXV, da CF. 5. In casu, para afirmar a legitimidade da Defensoria Pública bastaria o comando constitucional estatuído no art. 5º, XXXV, da CF. 6. É imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pública para intentar ação civil pública na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes é reconhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevância social (e jurídica) do direito que se pretende tutelar e do próprio fim do ordenamento jurídico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central dos direitos fundamentais. 7. Recurso especial não provido. (REsp 200802595631, RESP – Recurso Especial – 1.106.515, Arnaldo Esteves Lima, STJ)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL PARA PROPOR EXECUÇÃO VISANDO À COBRANÇA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A ELA DEVIDOS POR AUTARQUIA MUNICIPAL. 1. A Corte Especial, por ocasião do julgamento do REsp 1.108.013/RJ, sob a relatoria da Ministra Eliana Calmon e de acordo com o procedimento previsto no art. 543-C do CPC, decidiu que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pública Estadual atua contra Município (DJe de 22.6.2009). Não configurado o instituto da confusão, é inaplicável ao caso a Súmula 421/STJ, do seguinte teor: “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.” 2. No Estado de Mato Grosso do Sul, a Lei Complementar n. 111/2005, ao organizar a Defensoria Pública Estadual, no inciso XXI de seu art. 34, estabelece a competência dos Defensores Públicos para “requerer o arbitramento e o recolhimento de honorários em favor da Defensoria Pública”. De acordo com a legislação acima e em conformidade com a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul detém legitimidade para propor a ação de execução dos honorários advocatícios a ela devidos pela Fazenda Pública Municipal. Nesse sentido, aliás, é o seguinte julgado da Primeira Turma, apontado como paradigma no presente recurso e proferido também em recurso especial oriundo do Estado de Mato Grosso do Sul: REsp 1.052.920/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26.6.2008. 3. Recurso especial provido. (REsp 201000366727, REsp – Recurso Especial – 1.183.771, Rel. Mauro Campbell Marques, STJ)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DO INSS AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA RÉ, REPRESENTADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ADMISSIBILIDADE. – (...) No tocante à alegada impossibilidade de condenação em verba honorária, ao argumento de que “a Fazenda Pública não pode ser reconhecida como obrigada para consigo mesma, razão pela qual não são devidos honorários sucumbenciais em razão de condenação imposta a autarquia federal, sempre que a defesa da parte contrária estiver a cargo da Defensoria Pública da União”, conquanto não se ignore o posicionamento jurisprudencial consolidado na Súmula 421 do STJ – “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença” –, a questão é complexa e aparentemente não se esgota no instituto da confusão. – Especialmente em se tratando de polarização entre a Defensoria Pública da União e o Instituto Nacional do Seguro Social, que, tirante o fato de desempenharem, ambos, atividades sob regime de direito público, não detêm nenhum tipo de vinculação, e mormente após as alterações promovidas na Lei Complementar n. 80/94, dentre elas, a inclusão, entre as funções institucionais da Defensoria Pública, “executar e receber as verbas sucumbenciais de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-se a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores” (inciso XXI incluído no rol do artigo 4º pela Lei Complementar n. 132/2009), circunstância, de resto, ainda não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de honorários sucumbenciais em hipóteses como a dos autos, ao menos até que a Corte Superior se manifeste propriamente a esse respeito, apresenta-se perfeitamente possível. Tratando-se, o INSS, de autarquia dotada de personalidade jurídica própria, marcada, entre outras particularidades, pela autonomia financeira, a distinção que o regime de descentralização adotado na Administração Pública acarreta parece tornar proibitiva qualquer alusão à aplicação do instituto da confusão, justamente pelo fato de se tratar de sujeito distinto cuja “caracterização como pessoa jurídica importa a ausência de identidade subjetiva da autarquia em face da Administração indireta. A autarquia é titular de direitos e deveres em nome próprio. Há um patrimônio próprio da autarquia. Em termos práticos, isso significa a diferenciação entre a autarquia e a pessoa da Administração direta a que ela se vincula. Os atos praticados pela autarquia não são atribuídos à Administração direta e vice-versa” (Marçal Justen Filho, Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 183). – Precedentes dos Tribunais Regionais Federais: 1ª Região, Apelação Cível nos Embargos de Terceiro 2006.42.00.000256-2/RR, 8ª Turma, rel. Desembargadora Federal Souza Prudente, e-DJF1 de 6.5.2011; 3ª Região, Apelação/Reexame Necessário 0011567-46.2008.4.03.6105/SP, rel. Desembargador Federal Baptista Pereira, j. em 4.4.2011; 4ª Região, Apelação/Reexame Necessário 5000533-80.2010.404.7110/RS, 4ª Turma, rel. Juiz Federal Guilherme Beltrami, j. em 2.8.2011; 5ª Região, Apelação/Reexame Necessário 0000645-74.2011.4.05.8500/SE, 1ª Turma, rel. Juiz Federal Francisco de Barros e Silva, j. em 30.6.2011.– Embargos de declaração aos quais se nega provimento. (AR 00264502420014030000, AR – Ação Rescisória – 1.757, Rel. Juíza Convocada Márcia Hoffmann, TRF3)

EMENTA: a contagem, em dobro, dos prazos processuais é privilégio restrito do defensor público e do integrante do serviço estatal de assistência judiciária. Não cabe tal prerrogativa ao advogado particular de beneficiário da justiça gratuita. Agravo regimental improvido. (AGA 200601466397, AGA – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento – 816.526, Nilson Naves, STJ)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR O ACÓRDÃO A QUO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM POR DECISÃO MONOCRÁTICA. PRECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante as informações prestadas pelo TJSP, não houve a prévia intimação pessoal do ilustre Defensor Público para o julgamento da Apelação. 2. A teor dos arts. 5º, § 5º da Lei 1.060/50 (acrescido pela Lei 7.871/89), 370, § 4º do CPP e 128 da LC 80/94, é prerrogativa da Defensoria Pública, ou de quem lhe faça as vezes, a intimação pessoal para todos os atos do processo, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. Precedentes do STJ. 3. A intimação pessoal do Defensor Público que representa o réu para o julgamento do recurso por ele interposto integra-se como garantia subjetiva da pessoa processada (devido processo legal), não podendo ser validamente inobservada, sob pena de ilegalidade manifesta. 4. Conforme entendimento cristalizado nesta Corte, não há violação legal a concessão da ordem, em Habeas Corpus, por meio de decisão monocrática. 5. Agravo Regimental desprovido. (AGRHC 200802871519, AGRHC – Agravo Regimental no Habeas Corpus 125.509, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, STJ)

EMENTA: Assistência judiciária. Pessoa jurídica. Precedentes da Corte. 1. Assentou a Corte ser possível à pessoa jurídica desfrutar do benefício da assistência judiciária, demonstrada a sua necessidade. No caso, o próprio Estado, pela Defensoria Pública, chamou a si a representação da empresa, sendo razoável supor-se a necessidade de tal patrocínio para o livre acesso à Justiça. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 200100675650, REsp – Recurso Especial – 330.188, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, STJ)

EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONFRONTO ENTRE ACÓRDÃO DA TURMA RECURSAL DO JUIZADO FEDERAL DO PIAUÍ E JURISPRUDÊNCIA DO EG. STJ. INTEMPESTIVIDADE. INAPLICABILIDADE DE PRAZO EM DOBRO PARA A DEFENSORIA PÚBLICA. JUIZADO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA CELERIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 9º, DA LEI N. 10.259/2001. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO CONHECIMENTO. (...) 3. Em preliminar, propugnou a Defensoria Pública da União a tempestividade do incidente, e a aplicação do prazo em dobro, com fundamento no art. 445, da LC n. 80/94. 4. O prazo em dobro previsto no art. 44, I, da Lei Complementar n. 80/94 não se aplica à Defensoria Pública no presente caso, pois é incompatível com o rito dos Juizados Especiais, norteado pelo Princípio da Celeridade. A propósito, o art. 9º, da Lei n. 10.259/2001, segundo o qual: Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. (...) (PEDILEF 200340007063637, Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Rel. Juiz Federal Hélio Sílvio Ourem Filho, TNU)

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria pública: Lei Complementar n. 80/1994. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • LIMA, Frederico Rodrigues Viana. Defensoria pública. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2011.

I. NOÇÕES DE FILOSOFIA, CIÊNCIA POLÍTICA E SOCIOLOGIA

Conhecemos pouco dos sofistas. Em primeiro lugar, porque, com exceção de um sofista tardio, Isócrates, de quem temos as obras, não possuímos senão fragmentos dos dois principais sofistas: Protágoras de Abdera e Górgias de Leontini. Em segundo, porque os testemunhos recolhidos pela doxografia foram escritos por seus inimigos – Tucídides, Aristófanes, Xenofonte, Platão e Aristóteles –, que nos deixaram relatos altamente desfavoráveis nos quais o sofista aparece como impostor, mentiroso e demagogo. Esses qualificativos acompanharam os sofistas durante séculos e a palavra sofista era empregada sempre com sentido pejorativo.

(Marilena Chauí. Introdução à história da filosofia – dos pré-socráticos a Aristóteles.São Paulo: Cia. das Letras, 2002, com adaptações)

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Tendo o texto acima como referência inicial, julgue os itens que se seguem.

1. Desde o final do século XIX, tem-se observado uma reabilitação da sofística. Historiadores da filosofia, a partir de então, consideram os sofistas fundadores da pedagogia democrática mestres da arte da educação do cidadão.

2. A sofística é uma arte e uma ciência. Além de um modo de ensinar, ela designa uma doutrina, tal qual a dos filósofos, diferindo da destes apenas por seus desdobramentos práticos e por suas implicações políticas.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007)

Muitas têm sido as explicações das causas históricas para a origem da filosofia na Jônia. Alguns consideram que as navegações e as transformações técnicas tiveram o poder de desencantar o mundo e forçar o surgimento de explicações racionais sobre a realidade. Outros enfatizam a invenção do calendário (tempo abstrato), da moeda (signo abstrato para a ação de troca) e da escrita alfabética (transcrição abstrata da palavra e do pensamento), que teriam propiciado o desenvolvimento da capacidade de abstração dos gregos, abrindo caminho para a filosofia.

(Idem, ibidem)

Tendo como referência inicial o texto acima, julgue o item a seguir.

3. A formação da pólis, a cidade-Estado, é a principal determinação histórica para o nascimento da filosofia.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) Com relação à formação das concepções sociais e políticas do Estado moderno bem como às acepções teóricas acerca de sua origem e de seu desenvolvimento, julgue os itens subsequentes.

4. Entre os conceitos vigentes a partir do século XVI, à época do Renascimento, e que estão na origem da modernidade, encontra-se a noção do Estado como soberania.

5. O amadurecimento da ideia de nação, alcançado no século XIX, influenciou na definição de teorias relativas ao Estado.

6. A noção de Estado do bem-estar social tem sua origem na filosofia de Comte, para quem o poder deveria pertencer aos cientistas e garantir os meios de criação de felicidade e de virtude pela ordem e pelo progresso.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2007) A respeito do peso das Ciências Sociais e da Sociologia em suas relações com as demais áreas do conhecimento humano, julgue os itens que se seguem.

7. Nascida como uma espécie de física social, a sociologia desenvolveria seus cânones e modelos por meio de um processo de adaptação metodológica mecânica ao mundo das ciências exatas.

8. A historicidade dos conceitos nas ciências sociais exige do pesquisador da sociologia a cautela que leva à relativização de ideias, modelos e paradigmas que, mesmo apresentados muitas vezes como universais, refletem o ambiente no qual foram gerados.

9. O conceito de relações de poder confere mobilidade ao conceito tradicional de poder, relacionando-o à ideia de exercício e saber.

10. Os temas da estratificação, da mobilidade e das desigualdades sociais são recorrentes na tradição sociológica, embora também sejam encontrados em quase todas as ciências sociais e humanas.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Considerando concepções teóricas do empirismo e do racionalismo, julgue os itens que se seguem.

11. Segundo o racionalismo, todo e qualquer conhecimento é embasado na experiência e só é válido quando verificado por fatos metodicamente observados.

12. Segundo John Stuart Mill, o conhecimento matemático é fundamentado na experiência e a indução é o único método científico.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) A respeito da filosofia antiga, julgue o próximo item.

13. De acordo com os sofistas, o direito natural não se fundava na natureza racional do homem, mas, sim, na sua natureza passional, instintiva e animal.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) A partir dos conceitos de estratificação e mobilidade sociais, julgue os itens subsequentes.

14. Max Weber faz distinção entre três dimensões da sociedade: ordem econômica, representada pela classe; ordem social, representada pelo status ou estamento; ordem política, representada pelo partido. Cada uma dessas dimensões possui estratificação própria.

15. A mobilidade social implica movimento significativo na posição econômica, social e política de um indivíduo ou de um estrato.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) A respeito das relações de poder e legitimação, julgue o próximo item.

16. A forma legítima de dominação carismática, de acordo com Max Weber, está baseada na designação do líder pela virtude da fé na validade do estatuto legal.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Considerando a social-democracia, o estado de bem-estar social e os estudos de Adam Przeworski, julgue o próximo item.

17. Os social-democratas defendem a não abolição da propriedade privada dos meios de produção em troca da cooperação dos capitalistas na elevação da produtividade e na distribuição dos ganhos.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) Com relação às concepções teóricas de Estado, julgue os itens subsequentes.

18. Para Thomas Hobbes, com a criação do Estado, o súdito deixa de abdicar de seu direito à liberdade natural para proteger a própria vida.

19. De acordo com a teoria política de John Locke, a propriedade já existe no estado de natureza e, sendo instituição anterior à sociedade, é direito natural do indivíduo, não podendo ser violado pelo Estado.

(CESPE – Defensor Público – DPU/2010) De acordo com as concepções teóricas do marxismo, julgue o item seguinte.

20. Segundo Louis Althusser, o aparelho ideológico de Estado dominante para a burguesia era a Igreja.

1. CERTO A assertiva está correta. Muito embora seja impossível falar no movimento sofista, ou seu sinônimo sofística, como algo bem definido e com objetivos predeterminados, como é bastante comum no mundo moderno, hoje sabemos que se tratou de um fator importante do desenvolvimento do pensamento ocidental tal como o conhecemos. Afinal, os sofistas formaram um dos primeiros grupos sociais que viam na busca do saber e no acúmulo de sabedoria um modo de vida, exercendo diversas funções – oradores, pedagogos, consultores – de modo profissional.

Historicamente, a filosofia relegou ao pensamento sofista um papel menor e mesmo de crítica aberta, pois a ênfase na busca da verdade a partir da vida do homem, e não apenas da observação da natureza ou de uma metafísica (em síntese, a explicação da realidade), era vista como um afastamento do saber em prol da satisfação dos interesses mundanos ou verdades relativas – e, portanto, questionáveis. Platão, ao se referir a Sócrates, em seus diálogos, chegou a defini-los como “os que vendem sua sabedoria por dinheiro a quem queira”, gerando a fama de “prostitutas do saber”.

Todavia, a rediscussão dos conceitos de verdade e metafísica desde o século XIX provocou, de fato, uma renovação nos estudos sobre a sofística. Hoje, nomes como Protágoras e Górgias são vistos como precursores de uma visão mais maleável sobre o exercício do pensamento, valorizando o embate de opiniões, a relativização da verdade, os limites da linguagem e a vida política como uma atividade prática. Tanto é que correntes inteiras do pensamento contemporâneo como o pragmatismo e a semiótica devem bastante à redescoberta dos sofistas como verdadeiros filósofos, e não “enganadores”.

2. ERRADO A assertiva está errada por duas razões centrais. Em primeiro lugar, não se pode falar numa “doutrina” homogênea e bem definida, pois a sofística é mais bem definida como a eclosão de várias ideias aproximadas sobre a relação do homem e suas decisões (o nomos) frente ao mundo da natureza e o universo (a physis, o cosmos). Não existe uma unidade sofista, sendo esse agrupamento em grande medida originado das críticas dos filósofos do período de ouro da filosofia grega (Platão, Aristóteles) sobre seu método de busca do saber.

Além de ser contraditório hoje dissociar sofistas de filósofos, a distinção da sofística não se dá apenas pelas implicações políticas, pois o próprio Sócrates, segundo Platão, também atuava nos debates públicos. A questão é, pois, de como o conceito de verdade e certeza é encarado pelos ditos sofistas, que de modo geral não acreditavam num bem ou verdade supremos a guiar os homens.

3. CERTO A assertiva está correta. O chamado “milagre grego”, que permitiu o surgimento da filosofia como um fenômeno peculiar de pensamento, posteriormente constituidor de toda a vida ocidental, ocorre quando um conjunto de fatores socioeconômicos (crescimento da indústria artesanal e comércio, períodos de relativa paz política, aumento da produtividade agrícola, agrupamentos humanos em vilas protegidas) vem à tona entre os séculos VII e VI a.C. na Grécia. Pela primeira vez, há a possibilidade de que a elite viva apenas da vida contemplativa e intelectual, abrindo espaço para investigações sobre a natureza, a alma e a origem do universo fora de um viés estritamente religioso ou mágico.

Segundo Giovanni Reale e Dario Antiseri, “com a consolidação da pólis, isto é, da Cidade-Estado, os gregos deixaram de sentir qualquer antítese e qualquer vínculo para a liberdade”, e isso porque “os cidadãos sentiam os fins do Estado como os seus próprios fins, o bem do Estado como o seu próprio bem, a grandeza do Estado como a sua própria grandeza e a liberdade do Estado como a sua própria liberdade”[1].

4. CERTO • 5. CERTO As duas primeiras afirmativas da questão estão corretas e referem-se ao mesmo problema, que é o caráter moderno – ou seja, posterior ao século XV – de conceitos hoje tidos como incontestáveis, como os de Estado, soberania ou nação.

Por mais que se fale em “Estado” mesopotâmio ou Império Romano, dificilmente seria possível comparar tais organizações políticas com um Estado moderno, que nasce a partir de um lento e complexo reordenamento das forças dominantes na Europa da Idade Média (igreja, aristocracia, burguesia).

Um dos pontos principais do conceito moderno de Estado é o exercício da soberania, tida como o investimento de poder político de um soberano – o rei, por exemplo – sobre seus súditos. Tido por alguns como o pai não só da teoria política, como também da filosofia do direito moderno, o inglês Thomas Hobbes (1588-1679) defendeu, em seu famoso livro Leviatã (1651), que o homem, por medo e em busca da segurança, cede sua liberdade do estado de natureza para criar coletivamente um ente artificial que detém todo o poder político (a soberania), sendo em troca agraciado com direitos “civis” ou “subjetivos” (em inglês, rights).

Uma das características do Estado soberano é o monopólio da função jurídica, ao contrário da sobreposição de diversas ordens normativas que prevalecia na Idade Média. A soberania implica o poder de legislar, julgar e executar nas mãos do Estado, ideia que será amadurecida na transição do absolutismo (concentração máxima do poder nas mãos de um monarca) para o constitucionalismo moderno (equilíbrio entre Poderes e estabelecimento de limites ao exercício do poder soberano num texto fundador da sociedade política).

Do mesmo modo, a modernidade assistiu à criação do conceito de nação para fins políticos. A nação, em linhas gerais, é o agrupamento de indivíduos unidos por laços culturais, históricos e religiosos, sendo essa “identidade nacional” – muitas vezes deturpada – um elemento que favoreceu o surgimento e a consolidação dos Estados modernos. Também o direito foi influenciado pelo pensamento nacionalista, pois todos os Estados-nação europeus passaram a ambicionar ter seu “próprio direito” legislado, muitas vezes abandonando o uso corriqueiro dos costumes e do direito romano tradicional.

6. ERRADO Apesar de o enunciado descrever corretamente o pensamento do francês Auguste Comte (1798-1857), a afirmação nele contida está errada por não haver relação entre sua corrente filosófica – o positivismo (não confundir com positivismo jurídico!) – e a ideia de Estado do Bem-Estar Social ou welfare state.

De fato, Comte defendia o triunfo do modelo de ciência moderna e sua penetração em todos os aspectos da vida social, em busca do progresso (ideia típica do século XIX) até o estágio máximo de perfeição em que o governo seria dos cientistas.

Todavia, o Estado do Bem-Estar Social é mais bem identificado com outras origens, tais como o surgimento dos partidos socialistas, a pressão por melhores condições de vida, o apelo social da Igreja em encíclica como a Rerum Novarum e o fortalecimento de uma classe média urbana nos países desenvolvidos. Em geral, as Constituições do México em 1917 e de Weimar (Alemanha) em 1919 são apontadas como marcos históricos do welfare state, cujas bases até hoje são objeto de profunda discussão.

7. ERRADO A afirmação está errada por generalizar um aspecto bastante inicial da sociologia enquanto ciência, que foi a absorção inicial do método científico dedutivo das ciências naturais. Muito embora Auguste Comte, na elaboração de seu positivismo filosófico, tenha cunhado o termo “sociologia” como parte de sua noção de progresso científico, rapidamente percebeu-se que o estudo dos fatos sociais exigia uma metodologia própria e novos padrões de observação da realidade, assim como as demais ciências humanas.

Prova disso é a obra “As regras do método sociológico” (1895) do francês Émile Durkheim que, embora adote parcialmente critérios das ciências naturais, busca desenvolver um método específico que fuja do mecanicismo, no que foi seguido pelos demais fundadores da sociologia como a conhecemos (Max Weber, Ferdinand Tönnies etc.).

8. CERTO A afirmativa está correta. Um dos critérios para o trabalho sociológico é a compreensão global da comunidade estudada, para que os fatos sociais identificados na observação empírica (da experiência) façam sentido entre si, e não comparados com um critério externo. Um exemplo é estudar os modos de interação de grupo indígena isolado a partir de padrões e valores morais europeus, em típica atitude preconceituosa (de estabelecer previamente os conceitos “corretos”).

9. CERTO A afirmativa está correta. Nesse caso, a banca examinadora faz menção clara ao pensamento do filósofo francês Michel Foucault (1926-1984), que em livros como “Vigiar e Punir” buscou uma nova concepção de poder que fugisse do paradigma moderno da soberania, pelo qual seria ele exercido pelo Estado contra os cidadãos. Para Foucault, não existe um centro de poder, sendo ele uma prática difusa e invisível, que permeia todas as relações. Além disso, Foucault sugere que o poder está necessariamente vinculado ao exercício do saber, que tem função política e de controle sobre a sociedade. Assim, também seria correto afirmar que Foucault vê as relações como um “poder-saber”.

10. CERTO A afirmativa está correta por elencar os principais critérios para a observação dos fatos sociais pelo método sociológico, presentes em quase todos os estudos sobre o tema. Em linhas gerais, a estratificação é o modo pelo qual os grupos sociais são divididos em níveis escalonados de prestígio e poder; mobilidade é o modo pelo qual se permite, em certo grupo, que um indivíduo mude de classe ou estrato social a depender de sua atuação; desigualdade social é, por fim, a diferença entre cada estrato social e seus indivíduos componentes, variando em intensidade de grupo para grupo.

11. ERRADO · 12. CERTO As duas assertivas trazem a oposição de duas tradições que disputaram a chamada teoria do conhecimento nos primórdios da modernidade: o racionalismo e o empirismo. Ambas, por perspectivas distintas, buscavam explicar como o homem obtém o conhecimento e qual sua origem.

Marilena Chauí descreve assim as duas correntes:

“Para o racionalismo, a razão, tomada em si mesma e sem apoio da experiência sensível, é o fundamento e a fonte do conhecimento verdadeiro. O valor e o sentido da experiência sensível, bem como seu uso na produção do conhecimento, dependem de princípios, regras e normas estabelecidas pela razão (...)”.

“Para o empirismo, o fundamento e a fonte de todo e qualquer conhecimento é a experiência sensível, responsável pela existência das ideias na razão e controlando o trabalho da própria razão, pois o valor e o sentido da atividade racional dependem do que é determinado pela experiência sensível”[2].

Essa oposição radical entre razão e experiência foi superada na filosofia, muito por conta do pensamento de Immanuel Kant e seu criticismo. Todavia, é fundamental saber a distinção como parte do modo moderno de pensar acerca do conhecimento humano.

13. CERTO Apesar de muito controversa, pois dificilmente pode-se falar em um “direito natural” na obra dos chamados sofistas gregos, a assertiva foi tida como correta pela banca examinadora. Um dado importante é ter sido a questão retirada quase que na íntegra do site Mundo dos Filósofos (http://www.mundodosfilosofos.com.br/sofistas.htm). Segue o excerto completo:

“Quanto ao direito e à religião, a posição da sofística é extremista também, naturalmente, como na gnosiologia e na moral. A sofística move uma justa crítica, contra o direito positivo, muitas vezes arbitrário, contingente, tirânico, em nome do direito natural. Mas este direito natural – bem como a moral natural – segundo os sofistas, não é o direito fundado sobre a natureza racional do homem, e sim sobre a sua natureza animal, instintiva, passional. Então, o direito natural é o direito do mais poderoso, pois em uma sociedade em que estão em jogo apenas forças brutas, a força e a violência podem ser o único elemento organizador, o único sistema jurídico admissível”.

14. CERTO A assertiva está correta e representa bem o pensamento de um dos pais da sociologia, o alemão Max Weber (1864-1920). Em sua obra Economia e sociedade e demais livros, Weber busca criar, pelo pensamento sociológico, não apenas um modelo descritivo, mas um pensamento compreensivo dos processos de racionalização e organização da sociedade capitalista moderna.

Um dos pontos-chave de Weber é distinguir três ordens distintas que, ao longo do tempo, alteram sua correlação de força. A ordem econômica representa o poder exercido pelo capital e o mundo da produção. A ordem social, por seu turno, é o conjunto de regras que divide os grupos em estratos (elite, classe média, trabalhadores braçais etc.). Por fim, a ordem política refere-se ao exercício do poder nas instituições públicas e ocupação dos postos de governo. Essas ordens podem, por vezes, consagrar atores sociais distintos.

Uma forma simples de perceber esse fenômeno é comparar a sociedade capitalista moderna com a sociedade medieval na Europa. Nesta, a ordem política (realeza) dependia fortemente da ordem social (aristocracia, nobreza); por outro lado, na sociedade atual existe uma relevância bem maior da ordem econômica (controle do capital e das posições econômicas), que condiciona quase que integralmente o acesso aos melhores postos na ordem social e na ordem política.

15. CERTO O conceito de mobilidade social é um dos mais relevantes para a teoria sociológica e refere-se à possibilidade de um ou mais indivíduos de certo grupo por uma série de fatores (trabalho, mérito, inteligência, sorte etc.) transitar de um estrato ou classe social para outra.

Em vários grupos sociais ao longo da história, houve mobilidade social nula ou mesmo impossível, sendo o indivíduo praticamente condenado a cumprir o mesmo papel social sem qualquer chance de mudança. Seriam essas, portanto, sociedades bastante cristalizadas e com baixíssimo grau de mobilidade. Já a sociedade capitalista atual, por seu turno, caracteriza-se por um alto grau de mobilidade social, sendo possível que alguém de classe social mais baixa possa tornar-se membro das classes mais elevadas, tanto na ordem social como na econômica.

16. ERRADO A questão aborda o conceito de formas de legitimação da dominação, um dos mais relevantes no pensamento de Max Weber, e está errada por haver substituído dominação legal-racional por dominação carismática em seu enunciado.

Em síntese, Weber defende que a dominação (o uso do poder dos governantes contra os governados) tem três origens ou, de modo mais preciso, fontes de legitimidade: a) tradicional: o governante legitima suas ações com base na habitualidade e na tradição, como no caso dos grupos indígenas ou muito pequenos, sem grande complexidade social; b) carismática: a legitimidade surge pelos atributos pessoais (carisma) ou crença nas ações de uma pessoa determinada, que incorpora a ideia de governo; e c) legal-racional: o governo é legítimo por ser criado a partir de um conjunto de leis e procedimentos, e por executar seus atos regido por essas mesmas leis, pretensamente segundo um modelo burocrático e impessoal de gestão.

Logo, para que o enunciado fosse correto, dever-se-ia substituir o conceito de legitimação carismática por legitimação legal-racional.

17. CERTO Apesar de o pensamento do cientista político polonês Adam Przeworski (1940-) ser pouco conhecido no Brasil, e não ser adequado exigir que um candidato a concursos públicos da área jurídica tenha esse tipo de leitura, a afirmação é correta com base na compreensão majoritária sobre o conceito de social-democracia.

De modo geral, os defensores desse modelo político e econômico admitem a propriedade privada dos meios de produção e veem vantagens no sistema econômico capitalista, que não pretendem substituir ou abolir. Todavia, os sociais-democratas típicos, em todos os países, têm como bandeira a elevação da qualidade de vida da população como um todo, regulação do mercado e a cooperação entre trabalhadores e o poder econômico (recentemente denominado, no discurso político brasileiro, de “união entre capital e trabalho”).

Todavia, cabe ressaltar que a afirmação foi transcrita de texto célebre de Florestan Fernandes, um dos mais importantes sociólogos brasileiros, disponível na internet. Segue o trecho completo:

“Não há dúvida que a social-democracia aprofundou a reforma social, impregnando a revolução dentro da ordem de conteúdos e esperanças inovadores. Porém ela se confundiu com o welfare state a ponto de esquecer que seus símbolos, ideologias, utopias e funções revolucionárias jamais deveriam ser meios para a defesa e reprodução da sociedade civil lastreada no capital oligopolista. (...)

Vale a pena citar algumas conclusões de Adam Przeworski, um fecundo estudioso da social-democracia. Em sua obra Capitalismo e Social Democracia, ele aponta que ‘o compromisso básico entre os social-democratas e o capital privado é, portanto, uma expressão da própria estrutura da sociedade capitalista. (...) Os social-democratas protegem os lucros das reivindicações das massas porque as políticas redistributivas radicais não são vantajosas para os trabalhadores. O mecanismo não foi projetado deliberadamente, mas o fato é que o funcionamento do sistema capitalista apresenta-se de modo tal que se os lucros não forem suficientes, as taxas de salário e o nível de emprego acabam por declinar. (...) Esse é o motivo por que os social-democratas abrem mão da abolição da propriedade privada dos meios de produção em troca da cooperação dos capitalistas na elevação da produtividade e na distribuição dos ganhos. Por isso, é que os social-democratas não só procuram reproduzir o capitalismo mas também lutam para aperfeiçoá-lo, mesmo enfrentando a resistência dos capitalistas. (...) Os social-democratas não conduzirão as sociedades europeias ao socialismo’. Adiante, enfatiza: ‘Onde foram bem-sucedidos, os social-democratas institucionalizaram um compromisso relativamente sólido entre organizações de operários e capitalistas’” (http://www.ivanvalente.com.br/florestan/03_textos.htm).

18. ERRADO A assertiva está errada, pois menciona a expressão “deixa de abdicar” quando o correto seria “abdicar”. É importante salientar que, mais uma vez, a banca examinadora enfatiza o pensamento do inglês Thomas Hobbes, já abordado em resposta anterior.

Recapitulando, Hobbes defendeu, em seu famoso livro Leviatã (1651), que o homem, por medo e em busca da segurança, cede sua liberdade do estado de natureza para criar coletivamente um ente artificial que detém todo o poder político (a soberania), sendo em troca agraciado com direitos “civis” ou “subjetivos” (em inglês, rights). Logo, o que leva o homem livre a essa forma de “contrato social” (e Hobbes é um dos contratualistas clássicos da filosofia política) é o medo e a insegurança, um dos traços mais frequentes de sua argumentação. Assim, a proteção da vida estaria na base da formação do Estado e, por conseguinte, do sistema moderno de direitos como concessões limitadas, em detrimento da perda da liberdade absoluta do estado de natureza.

19. CERTO A assertiva está correta, pois o pensamento do contratualista inglês John Locke enfatiza, como visto, a preservação da propriedade como dado inato à condição política do homem, o que influencia bastante a filosofia do direito até os dias atuais. A própria noção de titularidade e alienabilidade de direitos é vista como um traço de patrimonialidade da teoria jurídica, dentro da noção de direitos civis ou subjetivos concedidos ao indivíduo pelo Estado, como também menciona Hobbes.

A banca examinadora, desta feita, apenas transcreve texto de João Batista Damasceno, que, em outro excerto, assim resume o pensamento de John Locke quanto à liberdade e à propriedade:

“O modelo jusnaturalista de Locke parte do estado de natureza que, pela mediação do contrato social, realiza a passagem para o estado civil. Em sua concepção individualista, os homens viviam originalmente num estágio pré-social e pré-político, caracterizado pela liberdade e igualdade, denominado estado de natureza (predominava neste estado uma relativa paz, concórdia e harmonia). Nesse estado pacífico os homens já eram dotados de razão e desfrutavam da propriedade que, designava simultaneamente Para Locke, a propriedade já existe no estado de natureza e, sendo uma instituição anterior à sociedade, é um direito natural do indivíduo que não pode ser violado pelo Estado. Locke defende que, o estado de natureza relativamente pacífico, não está isento de inconvenientes, como a violação da propriedade que, na falta de lei estabelecida, de juiz imparcial e de força coercitiva para impor a execução das sentenças, coloca os indivíduos singulares em estado de guerra uns contra os outros. Para ele, o contrato social é um pacto de consentimento em que os homens concordam livremente em formar a sociedade civil para preservar e consolidar ainda mais os direitos que possuíam originalmente no estado de natureza. No estado civil os direitos naturais inalienáveis do ser humano à vida, à liberdade e aos bens estão melhor protegidos sob o amparo da lei, do árbitro e da força comum de um corpo político unitário. A passagem do estado de natureza para a sociedade político/civil se opera quando, através do contrato social, os indivíduos singulares dão seu consentimento unânime para a entrada no estado civil; após este passo ocorre a escolha pela comunidade de uma determinada forma de governo cedendo lugar ao ‘princípio da maioria’ mas, Locke ressalva que ‘todo o governo não possui outra finalidade além da conservação da propriedade’” (http://www.achegas.net/numero/doze/damasceno_12.htm).

20. ERRADO A afirmação, embora excessivamente específica e vaga para ser cobrada em concurso para a área jurídica, está errada. Para respondê-la corretamente, exige-se que o candidato saiba que o pensamento do francês Louis Althusser (1918-1990) situa-se dentro da corrente marxista, e que a partir de sua obra-prima Aparelhos ideológicos de estado (1970) a questão da ideologia ganha uma importância decisiva (tal como ocorreu com Antonio Gramsci, outro filósofo marxista do século XX).

A resposta correta pode ser encontrada no seguinte trecho do livro mencionado:

“Acreditamos portanto ter boas razões para afirmar que, por trás dos jogos de seu Aparelho Ideológico de Estado político, que ocupava o primeiro plano do palco, a burguesia estabeleceu como seu aparelho de Estado n. 1, e portanto dominante, o aparelho escolar, que, na realidade, substitui o antigo aparelho ideológico de Estado dominante, a Igreja, em suas funções. Podemos acrescentar: o par Escola-Família substitui o par Igreja-Família”[3].

- • Conforme foi visto na seção anterior ao longo das respostas aos quesitos, as provas objetivas do CESP vêm se caracterizando, no que tange à Filosofia, Sociologia e Ciência Política, por um grande subjetivismo e ausência de fundamentação própria para as assertivas. Espera-se que para o 5º Concurso para o Provimento de Cargos de Defensor Público Federal essa entidade organizadora corrija tais vícios, mas é importante que o candidato conheça-os.

- • Boa parte dos itens comentados, embora incluídos no conteúdo programático, não são extraídos de fontes clássicas da filosofia (dicionários, compêndios de história do pensamento filosófico, obras de autores importantes etc.). Em sua maioria, as assertivas são obtidas pela simples transcrição de trechos de sítios eletrônicos ou artigos da internet, talvez obtidos a esmo. Esse é o resultado da assimetria entre as exigências por conteúdos de humanística e, ao mesmo tempo, falta de especialistas nas bancas examinadoras e nos grupos responsáveis pela elaboração de quesitos.

- • A prova do CESPE é marcada pela baixa qualidade das questões, citação literal de textos extraídos da internet e alto grau de subjetivismo na escolha dos temas abordados. O candidato não deve tentar estudar todo o assunto por fontes muito profundas, devendo dedicar-se apenas à memorização de conceitos-chave.

- • Como boa parte dos enunciados foi pinçada da internet, o candidato pode basear seu estudo na leitura de sites de interesse geral, como a Wikipedia, e outros específicos sobre filosofia. Uma boa dica é buscar sites voltados para estudantes de ensino médio, como os seguintes:

- • http://www.mundodosfilosofos.com.br/

- • http://www.brasilescola.com/filosofia

- • http://educacao.uol.com.br/disciplinas/filosofia/

- • Como é impossível prever os assuntos abordados, sugere-se estudar as principais diferenças entre os conceitos constantes do programa: sofística x platonismo/pensamento socrático; racionalismo x empirismo; jusnaturalismo x positivismo; capitalismo x socialismo. Provavelmente o CESPE continuará propondo questões que levam o candidato a erro pela confusão desses conceitos.

- • Especialmente para as questões de ciência política, o candidato deve estar preparado pela leitura de jornais e revistas, que sempre relembram os fundamentos da política moderna.

- • Em síntese, espera-se que o candidato não tenha tempo de, dentre tantas outras matérias, adquirir tamanha especialização em filosofia e demais matérias do grupo. Portanto, o mais importante é compreender os pontos mais óbvios e assinalar a questão como verdadeiro e falso apenas sobre temas já conhecidos e dos quais tenha alguma noção.

- • O tema corresponde aos seguintes itens no conteúdo programático trazido pelo edital do último concurso:

Defensor Público Federal – 4º Concurso – 2010

I-FILOSOFIA: 1. Conceituação e natureza. 1.1. Origem existencial e histórica. 2. Filosofia Antiga: A controvérsia entre filosofia e sofística. 2.2. Conhecimento sensível e inteligível. 3. Racionalismo e Empirismo. 4. Filosofia do Direito: Fontes do Direito segundo o Jusnaturalismo, o Positivismo Jurídico e o Direito Alternativo. II-CIÊNCIA POLÍTICA: 1. Origem e conceito. 2. Estado. 2.1. Concepções teóricas de Estado. 3. Capitalismo e Socialismo. 3.1. Liberalismo, Neoliberalismo e Marxismo. 3.2. Social-democracia e estado de bem-estar social. 4. Globalização econômica e financeira nos países em desenvolvimento. III-SOCIOLOGIA: 1. Origem e conceito. 2. Estratificação, Mobilidade e Desigualdade Sociais. 3. Relações de Poder e Legitimação na Interpretação Sociológica.

- • I. FILOSOFIA

1. Conceituação e natureza. 1.1. Origem existencial e histórica

A filosofia não é uma ciência, embora esta seja derivada daquela. Ao falarmos em pensamento filosófico, tratamos de um modo peculiar de compreensão da realidade e da posição do homem do mundo, que surgiu na Grécia por volta de 600 a.C. com a chamada filosofia pré-socrática, consolidou-se na chamada filosofia antiga com Sócrates, Platão, Aristóteles e outros, penetrou na cultura europeia e, hoje, confunde-se com a própria ideia de humanidade.

Numa prova objetiva, é possível que se questione sobre o “milagre grego”, uma expressão que simboliza o surgimento da filosofia. Ela responde à pergunta sobre como teve início, na Grécia Antiga, a tentativa de explicação racional do mundo (logos) sem a necessidade de argumentos religiosos ou míticos (mythos). Como dito, ocorre quando um conjunto de fatores socioeconômicos (crescimento da indústria artesanal e comércio, períodos de relativa paz política, aumento da produtividade agrícola, agrupamentos humanos em vilas protegidas) vem à tona entre os séculos VII e VI a.C. na Grécia. Pela primeira vez, há a possibilidade de que a elite viva apenas da vida contemplativa e intelectual, abrindo espaço para investigações sobre a natureza, a alma e a origem do universo fora de um viés estritamente religioso ou mágico.

A filosofia grega é tradicionalmente dividida entre os períodos pré-socrático, socrático ou clássico (nele estão Platão e Aristóteles) e helenístico ou tardio (epicuristas, estoicos etc.). Após isso, há a filosofia medieval, bastante vinculada ao pensamento religioso por mestres como Santo Agostinho, Santo Tomás de Aquino e Guilherme de Okcham, e o surgimento da Modernidade, a partir de René Descartes e Immanuel Kant.

Hoje discute-se bastante se vivemos a Modernidade ou a Pós-Modernidade na filosofia e na cultura, mas o tema é bastante polêmico e dificilmente será explorado em concursos públicos.

2. Filosofia Antiga: A controvérsia entre filosofia e sofística

O CESPE vem demonstrando grande atenção a este tema, que merece uma leitura mais atenta pelo candidato. Não se trata de algo impossível, pois é suficiente conhecer os conceitos-chave.

Primeiramente, deve ser relembrado o conceito de sofística, também chamada de “movimento sofista”. Trata-se de um grupo de homens livres (Protágoras, Górgias e Isócrates foram os mais famosos) que divulgaram em várias cidades-estados gregas a ideia de que a sabedoria é algo produzido pelo homem, a verdade é relativa e depende da argumentação, é possível vencer um debate pela persuasão e não é ofensivo cobrar por ensinamentos ou para o desempenho de funções públicas de defesa, oratória etc.

Ou seja, os sofistas gregos têm muitas semelhanças com o mundo atual, especialmente com o chamado relativismo (não há uma verdade única, as pessoas podem ter perspectivas diferentes sobre a mesma realidade, a argumentação pode levar a resultados diferentes etc.). No entanto, foram bastante criticados por Platão e seus discípulos.

Por outro lado, o chamado platonismo filosófico, que influenciou toda a filosofia ocidental, prega que existem a verdade absoluta e o bem supremo, e que o homem, por meio do estudo e da sabedoria adquirida, pode aproximar-se deles. Essa noção de bem influenciou a ideia, ainda dominante, de república como o governo dos melhores, ou a busca do “bem público” como algo supremo. Enfim, é essencial lembrar que o tema é complexo, e o que se exige na prova do CESPE é uma versão bastante simplificada desse debate.

2.2. Conhecimento sensível e inteligível. 3. Racionalismo e Empirismo

Esse item trata de um problema clássico da filosofia, que é o modo de aquisição do conhecimento humano. Em síntese: o homem adquire o conhecimento a partir da sua razão ou o conhecimento vem integralmente do mundo sensível, das sensações da experiência?

Os gregos antigos já pensavam sobre esse tema, tendo Platão sugerido que o homem nasce com todo o conhecimento inato, e ao longo da vida apenas relembraria da verdade absoluta, se provocado pela leitura e pelo debate. No entanto, o tema só ganhou força na chamada Modernidade, no século XVII.

O francês René Descartes escreveu um pequeno livro chamado Discurso do Método (1637), que é considerado ainda hoje a obra fundadora da filosofia moderna. Nele, esse autor sugere que o homem chega ao conhecimento por seu pensamento, desde que orientado por um método objetivo. Em outras palavras, a realidade é uma matéria bruta a partir da qual a razão dá sentido, gerando o conhecimento. A essa corrente de pensamento chama-se racionalismo.

Por outro lado, no século seguinte o inglês David Hume escreve Um Tratado sobre a Natureza Humana (1739), onde consagra o chamado empirismo. Nele, defende em linhas gerais que o conhecimento vem pronto da natureza, e que o homem apenas capta-o pelos sentidos. Apenas como um exemplo, poder-se-ia dizer que a lei da gravidade surge da observação de milhares de quedas de um mesmo objeto, sendo a experiência repetida a fonte do conhecimento.

O tema foi finalmente superado por Immanuel Kant em sua Crítica da Razão Pura. Afirmou Kant que o conhecimento vem em parte da razão humana (categorias prévias de pensamento) e em outra parte da experiência ou da vida empírica (sensações).

É óbvio que o tema teve muitos outros desdobramentos, mas é bastante improvável que o CESPE ou qualquer outra banca exijam do candidato mais informações do que as até agora exploradas.

4. Filosofia do Direito: Fontes do Direito segundo o Jusnaturalismo, o Positivismo Jurídico e o Direito Alternativo

Não se exigirá do candidato nada além de conhecer as noções básicas sobre naturalismo e positivismo, o que certamente já foi visto em aulas introdutórias do curso de direito.

O chamado jusnaturalismo engloba um grupo bastante vasto de autores que defendem, cada um a seu modo e segundo sua época, que o conteúdo do direito é determinado pela vontade divina (jusnaturalismo teológico), pela razão humana (jusnaturalismo racional) ou mesmo pela absorção dos conteúdos culturais vigentes a cada época (jusnaturalismo de conteúdo variável). Ou seja, a fonte do direito está fora da lei, cabendo ao chamado “direito estatal” ou “direito artificial” apenas reproduzir o “direito natural”.

Por outro lado, desde a segunda metade do século XIX e principalmente no século XX, é dominante um pensamento oposto, chamado de positivismo jurídico ou juspositivismo. Para autores como Hans Kelsen, o direito e a moral são ordens normativas separadas, sendo “o direito” (não mais natural) apenas aquilo que está posto (positivado) na lei ou nas ordens estatais. Ou seja, o direito à saúde no Brasil não é fundamental pelo seu conteúdo ou pela importância espiritual para o homem, mas por estar previsto na Constituição Federal de 1988 como tal.

A partir do pensamento positivista, há uma série de questões que fazem parte do estudo das demais disciplinas jurídicas, como a hierarquia de normas, critérios de revogação, diferenças entre validade e eficácia etc. No entanto, para conceituar o positivismo basta lembrar que a fonte do direito é a lei ou qualquer outro dado (costume, jurisprudência etc.) reconhecido como oficial pelo Estado, independentemente de sua qualidade moral ou religiosa.

- • II. CIÊNCIA POLÍTICA

3. Capitalismo e Socialismo. 3.1. Liberalismo, Neoliberalismo e Marxismo. 3.2. Social-democracia e Estado de Bem-Estar Social

As questões de Ciência Política do CESPE tendem a ser ainda mais subjetivas e imprevisíveis que as de Filosofia, especialmente por não haver coerência na elaboração. Em quase todos os casos dos concursos anteriores, as assertivas foram pinçadas aleatoriamente de textos disponíveis na internet, havendo mesmo a citação de Adam Przeworski, um autor conhecido apenas em círculos muito restritos.

Nesse ponto, permanece a orientação de conhecer os conceitos-chave do programa, a seguir expostos:

Marxismo: escola de pensamento derivada da obra de Karl Marx, autor socialista do século XIX de obras como “O Capital”. Marx faz uma profunda leitura do capitalismo e aponta o que considera defeitos insolúveis, que permitirão sua superação dialética pelo comunismo. Acreditamos que não é possível que se cobre o conteúdo com grande profundidade.

Capitalismo: sistema econômico baseado na acumulação e controle do capital e dos meios de produção por agentes privados, sendo o regime de livre-concorrência e abertura de mercado responsável pelo desenvolvimento econômico e emprego da força de trabalho.

Socialismo: modelo crítico ao capitalismo, que prega como alternativa a seus inúmeros defeitos estruturais (concentração de renda, exploração do homem pelo homem) a socialização dos meios de produção, inicialmente sob o controle do Estado. Segundo o pensamento marxista, o socialismo permitiria a superação da luta de classes e a evolução para o comunismo, onde não haveria Estado e reinaria a autogestão, pela sociedade, dos meios de produção.

Liberalismo e neoliberalismo: trata-se de um dos pilares da modernidade política, que vê na maximização das liberdades públicas e da liberdade econômica a saída para o aperfeiçoamento da sociedade e das estruturas políticas. Na economia, parte-se da ideia, consolidada por Adam Smith, de uma “mão invisível” que rege o mercado e suas relações. No campo político, o liberalismo é pautado pela ideia de Estado mínimo e de da menor interferência possível na vida dos indivíduos. O termo “neoliberalismo” foi cunhado com caráter crítico pela esquerda no fim dos anos 70, para designar o ressurgimento do pensamento liberal, e é normalmente associado a ideias como privatização e diminuição do papel do Estado na economia.

Social-democracia: regime pautado na associação entre liberdade econômica e busca do bem-estar social, atenuando a tendência de aumento de desigualdades e concentração de renda no sistema econômico capitalista.

- • III. SOCIOLOGIA

3. Relações de Poder e Legitimação na Interpretação Sociológica

Nesse ponto, merece destaque a atenção especial do CESPE ao pensamento de Max Weber, um dos fundadores da sociologia como ciência, sobre dominação e exercício do poder. Para o nível exigido nas últimas provas, é suficiente distinguir as três formas clássicas de legitimação previstas pelo autor.

Em síntese, Weber defende que a dominação (o uso do poder dos governantes contra os governados) tem três origens ou, de modo mais preciso, fontes de legitimidade:

a) tradicional: o governante legitima suas ações com base na habitualidade e na tradição, como no caso dos grupos indígenas ou muito pequenos, sem grande complexidade social;

b) carismática: a legitimidade surge pelos atributos pessoais (carisma) ou crença nas ações de uma pessoa determinada, que incorpora a ideia de governo; e

c) legal-racional: o governo é legítimo por ser criado a partir de um conjunto de leis e procedimentos, e por executar seus atos regido por essas mesmas leis, pretensamente segundo um modelo burocrático e impessoal de gestão.

Como já exposto, outros conceitos do pensamento sociológico dificilmente serão cobrados, dada a generalidade da prova.

- • BIBLIOGRAFIA BÁSICA

- • CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 14. ed. São Paulo: Ática, 2010.

- • ARANHA, Maria Lucia Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando. 4. ed. São Paulo: Moderna, 2009.

- • BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

- • MONDIN, Battista. Curso de filosofia. 11. ed. São Paulo: Paulus, 2002.

- • REALE, Giovanni; Antiseri, Dario. História da filosofia. São Paulo: Paulus, 2003.

1 REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. História da filosofia. 8. ed. São Paulo: Paulus, 2003, p. 20-21. v. 1.

2 CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. São Paulo: Ática, 2003, p. 129-130.

3 ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideológicos de estado. 10. ed. São Paulo: Graal, 2007, p. 78.

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