Sumário

Abertura

Créditos

Dedicatória

Agradecimentos

APRESENTAÇÃO

INTRODUÇÃO

1. Origens do instituto e da lei sobre a arguição de descumprimento de preceito ...

2. A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99

3. Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento

4. A ADPF na jurisprudência do STF

COMENTÁRIOS AO ART. 1° - (objeto e parâmetro de controle)

1. Objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental

2. Direito pré-constitucional

3. Lei pré-constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa

4. O controle direto de constitucionalidade do direito municipal em face da ...

5. Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declaratória) do direito ...

6. A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial

7. Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal ...

8. Omissão legislativa e controle de constitucionalidade no processo de ...

9. Norma revogada

10. Medida provisória rejeitada e relações jurídicas constituídas durante sua vigência

11. O controle do ato regulamentar

12. Veto do chefe do Poder Executivo

13. Proposta de emenda à Constituição

14. Tratado internacional antes da aprovação pelo Congresso Nacional ou antes ...

15. Parâmetro de controle: significado de preceito fundamental

16. Preceito fundamental e princípio da legalidade: a lesão a preceito ...

COMENTÁRIOS AO ART. 2° - (legitimidade ad causam)

1. Legitimidade para arguir o descumprimento de preceito fundamental

2. Características processuais da ADPF

COMENTÁRIOS AOS ARTS. 3° e 4° - (petição inicial e admissibilidade)

1. Petição inicial e procedimento

COMENTÁRIOS AO ART. 5° - (pedido de medida liminar)

1. Medida cautelar (art. 5°)

COMENTÁRIOS AOS ARTS. 6° e 7° - (procedimento)

1. Informações da autoridade responsável pela edição do ato e manifestações do ...

2. Audiência das partes nos processos que ensejaram a arguição, participação de ...

COMENTÁRIOS AOS ARTS. 8°e 9° - (decisões)

1. Procedimento de tomada de decisões do Supremo Tribunal Federal na arguição ...

2. Extensão da declaração de nulidade ou de ilegitimidade

3. A interpretação conforme à Constituição

4. Declaração de nulidade ou de ilegitimidade e prazo para impugnação do ato concreto

5. A declaração de constitucionalidade ou de legitimidade das leis

COMENTÁRIOS AO ART. 10 - (segurança e estabilidade das decisões)

1. Comunicação à autoridade responsável pela edição do ato, caráter ...

2. Segurança e estabilidade das decisões (art. 10, § 3°)

COMENTÁRIOS AO ART. 11 - (efeitos da decisão)

1. Considerações gerais

2. Efeitos da decisão de inconstitucionalidade no direito comparado

3. Efeitos da decisão de inconstitucionalidade no direito brasileiro

COMENTÁRIOS AO ART. 12 - (irrecorribilidade das decisões)

COMENTÁRIOS AO ART. 13 - (reclamação)

1. Considerações preliminares

2. Objeto da reclamação

3. Decisão em ADPF e reclamação

ANEXOS

BIBLIOGRAFIA

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

ISBN : 9788502132153

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Mendes, Gilmar Ferreira

Arguição de descumprimento de preceito fundamental : comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999 / Gilmar Ferreira Mendes. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011.

Bibliografia.

1. Brasil – Direito constitucional 2. Lei n. 9.882, de 3.12.1999 – Comentários I. Título.

10-12200

CDU-342 (81) (094.56)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Leis comentadas : Direito constitucional

342(81)(094.56)

2. Leis : Direito constitucional : Comentários : Brasil

342(81)(094.56)

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Data de fechamento da edição: 15-3-2011

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100.730.002.001

Para o meu filho Francisco.

Agradecimentos

Gostaria de registrar palavras de agradecimento aos meus colegas de trabalho no Supremo Tribunal Federal, que, direta ou indiretamente, contribuíram para a pesquisa de material, para o desenvolvimento deste trabalho e para a adequada revisão. Especial expressão de gratidão merecem Valéria Porto, Jairo Gilberto Schäfer, Beatriz Bastide Horbach e Paulo Paiva.

Não podemos deixar de render nosso preito de gratidão e saudade à inesquecível Ranuzia Braz dos Santos.

APRESENTAÇÃO

É com prazer que escrevo estas palavras introdutórias aos comentários elaborados a propósito da Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que instituiu a ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL — ADPF.

A presente obra vem complementar os estudos elaborados acerca das grandes mudanças ocorridas no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro a partir de 1988, mudanças essas que, como se sabe, alteraram radicalmente o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

A ampliação do direito de propositura da ação direta e a criação da ação declaratória de constitucionalidade, efetivadas no contexto normativo da Constituição de 1988, vieram reforçar o controle direto ou concentrado de constitucionalidade. Não obstante, subsistiu espaço residual expressivo para o controle difuso relativo às matérias não suscetíveis de exame no controle concentrado (interpretação direta de cláusulas constitucionais pelos juízes e tribunais, direito pré-constitucional, controvérsia constitucional sobre normas revogadas, controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal).

É exatamente esse “território livre até então imune à aplicação do sistema direto de controle de constitucionalidade que tem sido responsável pela repetição de processos, pela demora na definição das decisões sobre importantes controvérsias constitucionais e pelo fenômeno social e jurídico da chamada “guerra de liminares”.

Uma conjugação de esforços, algumas combinações feitas pelo acaso, tal como relatadas no capítulo de abertura desta obra, permitiram que se produzisse uma proposta de regulação para a arguição de descumprimento de preceito fundamental que guardava alguma coerência interna, resgatando-se em parte, e até com certa superioridade, aquele impulso que levara à concepção do “incidente de inconstitucionalidade”.

A promulgação da Lei n. 9.882, de 1999, conferiu tessitura institucional específica àquela “esfinge concebida pelo Constituinte de 1988.

A arguição de descumprimento, que pode ser manejada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal, veio completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal.

Encontra-se em fase final de tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 6.543/2006, que legitima qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público a propor Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental — ADPF. Caso seja aprovada, a referida proposição permitirá que também o indivíduo afetado por violação de preceitos fundamentais por parte de decisões judiciais possa reclamar ao Supremo Tribunal Federal. Supera-se, assim, um tema sensível do modelo original da Lei n. 9.882/99, que acabou por vetar ao indivíduo o direito de propor a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

É certo, porém, que a aprovação do aludido projeto suscitará novos e interessantes embates doutrinários e jurisprudenciais, especialmente sobre a utilização simultânea da ADPF e do recurso extraordinário.

A ampliação da legitimidade para propositura da ADPF[1] demonstra também a versatilidade do instituto, que pode fornecer respostas adequadas para questões difíceis do controle de constitucionalidade, como, v. g., o controvertido tema da recusa à aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, por parte de órgãos autônomos da Administração Pública ou pelos Tribunais de Contas.

Como é notório, o instituto da arguição de descumprimento de preceito fundamental vem experimentando um desenvolvimento ímpar na jurisprudência do Supremo Tribunal federal. Esta 2a edição contempla cuidadosamente essa evolução.

Por tudo isso, espero que estes comentários à Lei da ADPF revelem-se um contributo para a adequada compreensão e imediata consolidação do instituto no sistema jurídico brasileiro.

Gostaria que este estudo fosse recebido também como mais uma modesta (e, claro, insuficiente) homenagem ao meu dileto e saudoso amigo Celso Bastos, a quem tanto devo.

INTRODUÇÃO

As mudanças ocorridas no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro a partir de 1988 alteraram radicalmente a relação que havia entre os controles concentrado e difuso. A ampliação do direito de propositura da ação direta e a criação da ação declaratória de constitucionalidade vieram reforçar o controle concentrado em detrimento do difuso. Não obstante, subsistiu um espaço residual expressivo para o controle difuso relativo às matérias não suscetíveis de exame no controle concentrado (interpretação direta de cláusulas constitucionais pelos juízes e tribunais, direito pré-constitucional, controvérsia constitucional sobre normas revogadas, controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal). É exatamente esse espaço, imune à aplicação do sistema direto de controle de constitucionalidade, que tem sido responsável pela repetição de processos, pela demora na definição das decisões sobre importantes controvérsias constitucionais e pelo fenômeno social e jurídico da chamada “guerra de liminares”.

Foi em resposta a esse quadro de incompletude que surgiu a ideia de desenvolvimento do chamado “incidente de inconstitucionalidade”. Também foi nesse contexto que, juntamente com o Professor Celso Bastos, passamos a indagar se a chamada “arguição de descumprimento de preceito fundamental”, prevista no art. 102, § 1°, da CF, não teria o escopo de colmatar importantes lacunas identificadas no quadro de competências do Supremo Tribunal Federal.

O instituto, sem dúvida, introduziu profundas alterações no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Em primeiro lugar, porque permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da “interpretação autêntica” do Supremo Tribunal Federal.

Em segundo lugar, porque pode ser utilizado para — de forma definitiva e com eficácia geral — solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição que, até o surgimento do instituto, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário.

Em terceiro, porque as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante, estão aptas a fornecer a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas diversas entidades municipais.

A arguição de descumprimento, que pode ser manejada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal, veio completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal.

1. Origens do instituto e da lei sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

O primeiro projeto oficial relativo à Constituição de 1988, o chamado Projeto “A”,[2] não previa a ADPF entre as competências do Supremo Tribunal Federal. Tal fato somente veio a ocorrer com a Emenda Coletiva Substitutiva n. 2P02040-2, apresentada pelo Deputado Eraldo Melo Tinoco, que modificava dispositivos do referido Projeto “A”.[3] A referida emenda reproduzia os termos do art. 126 do mencionado projeto, acrescentando-lhe, no entanto, parágrafo único com o objetivo de instituir a arguição de descumprimento de preceito fundamental, da competência do STF.[4]

Embora rejeitada pelo relator-geral da Constituinte, o então Deputado Bernardo Cabral, antes de ser apreciada pelo plenário da Assembleia Nacional Constituinte, a Emenda n. 2P02040-2 acabou por ser aprovada, restando o seu texto entre aqueles deliberados durante a confecção da Carta Magna de 1988. Posteriormente, quando apresentado o Projeto “B”, a ADPF surgiu disposta no art. 108, parágrafo único. Dessa vez, o texto foi submetido apenas à Comissão de Redação, para revisão de estrutura textual e apresentação da redação final.

Em maio de 1997 o Professor Celso Ribeiro Bastos e eu começamos a discutir a possibilidade de introdução, no ordenamento jurídico brasileiro, de instrumentos adequados a combater a chamada “guerra de liminares”. Chegamos à conclusão de que a própria Constituição oferecia um instrumento adequado — pelo menos no que diz respeito às matérias afetas ao STF — ao prever, no art. 102, § 1°, a chamada “arguição de descumprimento de preceito fundamental”. [5] Naquela oportunidade, lembramos que a arguição de descumprimento de preceito fundamental poderia contemplar, adequadamente, o incidente de inconstitucionalidade.

O Professor Celso Bastos elaborou o primeiro esboço do anteprojeto que haveria de regular a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Tomando por base o texto inaugural, cuidamos nós de elaborar uma segunda versão, introduzindo-se o incidente de inconstitucionalidade. Essa proposta traduziu-se num amálgama consciente das concepções constantes do Projeto Celso Bastos, do Projeto da Comissão Caio Tácito[6] e o do incidente de inconstitucionalidade, contemplado em várias propostas de emenda constitucional sobre o Judiciário[7] (cf., infra, n. 3 — “Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento”).

Afigurava-se recomendável que o tema fosse submetido a uma Comissão de especialistas.

A sugestão foi elevada à consideração do Ministro da Justiça Íris Resende, que, em 4.7.1997, editou a Portaria n. 572, publicada no DOU de 7.7.1997, instituindo Comissão destinada a elaborar estudos e anteprojeto de lei que disciplinasse a ADPF. Foram designados para compor a Comissão os Professores Celso Ribeiro Bastos (presidente), Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins, Oscar Dias Corrêa e o autor deste estudo.

Após intensos debates realizados em São Paulo, a Comissão chegou ao texto final do anteprojeto, que foi encaminhado pelo Professor Celso Bastos, acompanhado de relatório, ao Ministro da Justiça, em 20.11.1997.

A proposta do anteprojeto de lei cuidou dos principais aspectos do processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos e para os efeitos do disposto no § 1° do art. 102 da CF. Estabeleceram-se o rito perante o STF, o elenco dos entes com legitimidade ativa, os pressupostos para suscitar o incidente e os efeitos da decisão proferida e sua irrecorribilidade.

Talvez caiba destacar que o ponto mais controvertido do projeto de lei, e no âmbito da Comissão, foi aquele referente à legitimação ativa. O Ministro Oscar Corrêa defendeu enfaticamente a ampliação da legitimação para abranger qualquer pessoa afetada por ato do Poder Público.

Tendo em vista razões de ordem prática, a Comissão adotou solução de compromisso na qual se afirmava que a pessoa lesada poderia representar ao Procurador-Geral da República. Contra eventual indeferimento caberia representação ao STF (art. 2°, §§ 1° e 2°.

Tendo em vista que o disciplinamento do instituto da ADPF afetava as atribuições do STF, resolveu-se, ainda, colher a opinião daquela Corte (Aviso/MJ n. 624, de 4.5.1998). Em 7.5.1998 o Ministro Celso de Mello informou ter encaminhado cópia do texto do anteprojeto para todos os Ministros do STF (Ofício n. 076/98). Em 30.6.1998 o trabalho realizado pela Comissão Celso Bastos foi divulgado em artigo sob o título “Preceito fundamental: arguição de descumprimento”[8].

É necessário observar, todavia, que desde março de 1997 tramitava no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 2.872, de autoria da ilustre Deputada Sandra Starling, objetivando, também, disciplinar o instituto da ADPF, sob o nomen juris de “reclamação”. A reclamação restringia-se aos casos em que a contrariedade ao texto da Lei Maior fosse resultante de interpretação ou de aplicação dos Regimentos Internos das Casas do Congresso Nacional, ou do Regimento Comum, no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art. 59 da CF. A aludida reclamação haveria de ser formulada ao STF por um décimo dos deputados ou dos senadores, devendo observar as regras e os procedimentos instituídos pela Lei n. 8.038, de 28.5.1990.

Em 4.5.1998 o projeto de lei da Deputada Sandra Starling recebeu parecer favorável do relator, o ilustre Deputado Prisco Viana, pela aprovação na forma de substitutivo de sua autoria. Como então se verificou, o substitutivo Prisco Viana ofereceu disciplina que muito se aproximava daquela contida no anteprojeto de lei da Comissão Celso Bastos.

Aludido substitutivo, aprovado na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados, foi referendado pelo Plenário da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, tendo sido

submetido ao Presidente da República, que o sancionou,[9] com veto ao inciso II do parágrafo único do art. 1°, ao inciso II do art. 2° ao § 2°do art. 2° ao § 4°do art. 5° aos §§ 1°e 2°do art. 8°e ao art. 9°.

QUADRO COMPARATIVO

Anteprojeto de Lei da Comissão Celso Bastos, de maio de 1997

Substitutivo do Deputado Prisco Viana ao Projeto de Lei n. 2.872, de 1997 (entre parênteses as expressões inseridas pela CCJR, da Câmara dos Deputados, na redação final)

Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1° do art. 102 da Constituição.

Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1°do art. 102 da Constituição Fe deral.

Art. 1°A arguição prevista no art. 102, § 1°, da Constituição será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito constitucional fun damental, resultante de ato do Poder Público.

Art. 1°A arguição prevista no § 1°do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da contro vérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de pre ceito fundamental:

I — quando for relevante o funda mento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

II — em face de interpretação ou aplicação dos regimentos internos das respectivas Casas, ou regimento comum do Congresso Nacional, no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art. 59 da Constituição (Federal).

Art. 2°Podem propor arguição de descumprimento de preceito funda mental:

Art. 2°Podem propor arguição de descumprimento de preceito funda mental:

I — os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;

I — os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;

II — qualquer pessoa lesada ou amea çada em decorrência de ato do Poder Público.

II — qualquer pessoa lesada ou amea çada por ato do Poder Público.

§ 1°A pessoa lesada ou ameaçada em decorrência de ato do Poder Público solicitará, mediante representação, a propositura de arguição de descum primento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

§ 1°Na hipótese do inciso II, faculta se ao interessado, mediante repre sentação, solicitar a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador -Geral da República que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

§ 2° Contra o indeferimento do pe dido, caberá representação ao Su premo Tribunal Federal, no prazo de cinco dias, que será processada e julgada na forma estabelecida no Regimento Interno do Supremo Tri bunal Federal.

§ 2°Contra o indeferimento do pedi do, caberá representação ao Supremo Tribunal Federal, no prazo de cinco dias, que será processada e julgada na forma estabelecida no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Art. 3°A petição inicial deverá conter:

Art. 3°A petição inicial deverá conter:

I — a indicação do preceito funda mental que se considera violado;

I — a indicação do preceito funda mental que se considera violado;

II — a indicação do ato questionado;

II — a indicação do ato questionado;

III — a prova da violação do preceito fundamental;

III — a prova da violação do preceito fundamental;

IV — o pedido, com suas especi ficações;

IV — o pedido, com suas especifi cações;

V — se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do pre ceito fundamental que se considera violado.

V — se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do pre ceito fundamental que se considera violado.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de man dato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documen tos necessários para comprovar a impugnação.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de man dato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impug nação.

Art. 4° A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descum primento de preceito fundamental, quando faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou quando for inepta.

Art. 4°A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descum primento de preceito fundamental, (quando) faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou (quando) for inepta.

§ 1°Não será admitida arguição de descumprimento de preceito funda mental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

§ 1°Não será admitida arguição de descumprimento de preceito funda mental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

§ 2°Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.

§ 2°Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.

Art. 5°O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito funda mental.

Art. 5°O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito funda mental.

§ 1° Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum  do Tribunal Pleno.

§ 1°Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum  do Tribunal Pleno.

§ 2°A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida que apre sente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

§ 2°A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apre sente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de pre ceito fundamental, salvo se decorren tes de coisa julgada.

§ 3°O relator poderá ouvir os órgãos ou as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advo gado-Geral da União ou o Procurador -Geral da República, no prazo comum de cinco dias.

§ 3° relator poderá ouvir os órgãos ou as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advo gado-Geral da União ou o Procurador -Geral da República, no prazo comum de cinco dias.

§ 4°Se necessário para evitar lesão à ordem constitucional ou dano irreparável ao processo de produção da norma jurídica, o Supremo Tribunal Federal poderá, na forma do caput , ordenar a suspensão do ato impug nado ou do processo legislativo a que se refira, ou ainda da promulgação ou publicação do ato legislativo dele resultante.

Art. 6°Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.

Art. 6°Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.

§ 1°Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 1°Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2°Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

§ 2°Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

Art. 7°Decorrido o prazo das infor mações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

Art. 7°Decorrido o prazo das infor mações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

Parágrafo único. O Ministério Público, nas arguições que não houver formu lado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações.

Art. 8°A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito funda mental somente será tomada se pre sentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Art. 8°A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito funda mental somente será tomada se pre sentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros.

§ 1°Efetuado o julgamento, procla mar-se-á a procedência ou a im procedência da arguição de des cumprimento de preceito funda mental, se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros.

§ 1°Considerar-se-á procedente ou improcedente a arguição se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos dois terços dos Ministros.

§ 2°Se não for alcançada a maioria necessária ao julgamento da arguição, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

§ 2°Se não for alcançada a maioria necessária ao julgamento da arguição, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se sessão plenária na qual se atinja o quorum  mínimo de votos.

Art. 9°Julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

Art. 9° Julgando procedente a argui ção, o Tribunal cassará o ato ou deci são exorbitante e, conforme o caso, anulará os atos processuais legisla tivos subsequentes, suspenderá os efeitos do ato ou da norma jurídica decorrente do processo legislativo impugnado, ou determinará medida adequada à preservação do preceito fundamental decorrente da Consti tuição.

§ 1°Dentro do prazo de dez dias contados a partir do trânsito em jul gado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União .

§ 2°A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relati vamente aos demais órgãos do Poder Público.

Art. 10 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimemto de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos

Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comu nicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

§ 1°O presidente do tribunal de terminará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

§ 2°Dentro do prazo de dez dias contados a partir do trânsito em jul gado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

§ 3° A decisão terá eficácia contra to dos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

Art. 11. A decisão que julgar proce dente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação res cisória.

Art. 11. Ao declarar a inconstitu cionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descum primento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 12. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.

Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito funda mental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.

Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.

Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

2. A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99

A OAB propôs a ADI 2.231 contra a Lei n. 9.882/99, distribuída ao Ministro Néri da Silveira, na qual se alegava, em síntese, a inconstitucionalidade do parágrafo único, inciso I, do art. 1° o § 3°do art. 5° o art. 10, caput e § 3°, e o art. 11, todos da mesma lei.

O Ministro Néri da Silveira, na sessão do dia 5.12.2001, acolheu em parte a arguição, para suspender, com eficácia ex nunc e até o julgamento final da ação, a vigência do § 3°do art. 5°da referida lei, por estar relacionado com a arguição incidental em processos em concreto, e conferir interpretação conforme à Constituição ao inciso I do parágrafo único do art. 1° excluindo de sua aplicação controvérsia constitucional concretamente já deduzida em processo judicial em curso.

Nas palavras do Ministro Néri da Silveira:

(...) a Lei n. 9.882/99, com a suspensão do art. 5° § 3° e com a interpretação conforme do inciso I do parágrafo único do art. 1° não se esvazia, à evidência, permanecendo com as condições para regular, de forma completa, o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental prevista no art. 102, § 1° da Constituição.[10]

O julgamento foi interrompido em razão de pedido de vista do Ministro Sepúlveda Pertence.

Embora ainda penda de decisão a ADI 2.231, o julgamento do STF sobre a admissibilidade das ADPFs 33[11] e 54[12] parece ter superado o debate sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99. O próprio Tribunal repudiou, no julgamento da ADPF 33, preliminar com o objetivo de suspender o julgamento.

De qualquer sorte, convém assinalar, tal como apontado em razões apresentadas pela Advocacia Geral da União (AGU), que a ADPF amplia o controle de constitucionalidade, dando a necessária ênfase à defesa dos preceitos fundamentais, especialmente nos casos ainda não amparados pelos outros meios de controle concentrado de constitucionalidade.

É essa a opinião dos eminentes juristas Celso Ribeiro Bastos e Aléxis Galiás de Souza Vargas, transcrita no memorial elaborado pela AGU:

(...) Com isso, o Excelso Pretório cumpre o seu papel primordial de guardião-mor da Constituição e da ordem jurídica, bem como faz uma ponte entre o controle concentrado e o difuso, uma vez que sua decisão incidirá diretamente sobre os diversos processos judiciais. Para tanto, poderá suspender liminarmente as ações judiciais ou processos administrativos em curso, que deverão acatar a orientação pretoriana, a ser proferida no final do processo. Com isso, permite-se antecipar o deslinde de uma questão jurídica que percorreria a via crucis do sistema difuso até chegar ao Supremo Tribunal Federal, para então, após decisão definitiva, ser comunicado o Senado Federal, que poderá suspender a eficácia da Lei impugnada, podendo sanar definitivamente a inconstitucionalidade. Porém, a novel ação serve somente aos preceitos fundamentais, e nesse caso não se admite controvérsia ou demora. Há que se decidir univocamente sobre o tema magno, sob pena de ser atropelada a segurança jurídica e o Estado de Direito, que ficam seriamente prejudicados diante do dissenso acerca dos seus pilares de sustentação, que são os preceitos fundamentais da Lei Maior.[13]

Ainda nas razões apontadas pela AGU:

(...) a mens legislatoris foi a de introduzir, a partir da previsão do instituto, nova espécie de controle concentrado de constitucionalidade, com o escopo de atender aos casos em que não seriam cabíveis as demais espécies de controle, oferecendo máxima eficácia aos preceitos constitucionais. Tanto é assim que o novo mecanismo não se presta a extirpar do ordenamento jurídico as demais formas de controle, como o difuso, mas de aprimorar a sua aplicação, tendo em vista, inclusive, o seu caráter de subsidiariedade, previsto no artigo 4° 1°da Lei 9.882/99. Revela-se, por conseguinte, plena harmonia entre os instrumentos de controle de constitucionalidade, em atenção ao incremento da eficácia das normas constitucionais.

Assim, além de permitir a antecipação das decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, a ADPF poderá ser utilizada para solver questões sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da Constituição que, anteriormente, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário. Ademais, as decisões proferidas pelo STF nesses processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante, fornecerão, como já assinalado, a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas diversas entidades municipais.

3. Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento

Na Revisão Constitucional de 1994 afigurou-se acertado introduzir o chamado “incidente de inconstitucionalidade”, que permitiria fosse apreciada diretamente pelo STF controvérsia sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os atos anteriores à Constituição, a pedido do Procurador-Geral da República, do Advogado-Geral da União, do Procurador-Geral de Justiça ou do Procurador-Geral do Estado, sempre que houvesse perigo de lesão à segurança jurídica, à ordem ou às finanças públicas. A Suprema Corte poderia, acolhendo incidente de inconstitucionalidade, determinar a suspensão de processo em curso perante qualquer juízo ou tribunal para proferir decisão exclusivamente sobre a matéria constitucional suscitada.[14]

Referido instituto destinava-se a completar o complexo sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, permitindo que o STF pudesse dirimir, desde logo, controvérsia que, do contrário, daria ensejo certamente a um sem-número de demandas, com prejuízos para as partes e para a própria segurança jurídica. A proposta não foi, entretanto, recepcionada.

No substitutivo apresentado pelo Deputado Jairo Carneiro à PEC 96/92 (“Emenda do Judiciário”) propunha-se a adoção do incidente de inconstitucionalidade, nos termos seguintes:

Art. 107. (...)

§ 5°Suscitada, em determinado processo, questão relevante sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, e concorrendo os pressupostos do art. 98, § 1° o Supremo Tribunal Federal, a requerimento dos órgãos ou entes referidos no caput deste artigo, poderá processar o incidente e determinar a suspensão do processo, a fim de proferir decisão com efeito vinculante exclusivamente sobre a matéria constitucional.

Assim, mediante provocação de qualificados atores do processo judicial, a Corte Suprema ficaria autorizada a suspender o processo em curso e proferir decisão exclusivamente sobre a questão constitucional .

Na versão do Relatório sobre a Reforma do Judiciário apresentada pelo Deputado Aloysio Nunes Ferreira reiterou-se a ideia do incidente de inconstitucionalidade, tal como se pode ler na proposta de redação do art. 103, § 5° verbis:

Art.103. (...)

§ 5°O Supremo Tribunal Federal, a pedido das pessoas e entidades mencionadas no art. 103, de qualquer tribunal, de Procurador-Geral de Justiça, de Procurador-Geral ou Advogado Geral do Estado, quando for relevante o fundamento de controvérsia judicial sobre constitucionalidade de lei, de ato normativo federal ou de outra questão constitucional, federal, estadual ou municipal, poderá, acolhendo incidente de inconstitucionalidade, determinar a suspensão, salvo para medidas urgentes, de processos em curso perante qualquer juízo ou tribunal, para proferir decisão exclusivamente sobre matéria constitucional suscitada, ouvido o Procurador-Geral da República.

Ressalte-se de imediato que, a despeito da aparente novidade, técnica semelhante já se adota entre nós desde 1934, com a chamada “isão funcional”da competência, que permite, no julgamento da inconstitucionalidade de norma perante tribunais, ao Plenário ou ao Órgão Especial julgar a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade da norma, cabendo ao órgão fracionário decidir a espécie à vista do que restar assentado no julgamento da questão constitucional.

Sem dúvida, o incidente poderia ensejar a separação da questão constitucional para o seu julgamento não pelo Pleno do tribunal ou por seu Órgão Especial, mas, diretamente, pelo STF. Ao invés de cisão funcional no plano horizontal, tal como prevista no art. 97 da CF, ter-se-ia uma cisão funcional no plano vertical.

Daí o inevitável símile com a técnica consagrada nos modelos de controle concentrado de normas, que determina seja a questão submetida diretamente à Corte Constitucional toda vez que a norma for relevante para o julgamento do caso concreto e o juiz ou tribunal considerá-la inconstitucional (cf., v. g., Constituição austríaca, art. 140, (1); Lei Fundamental de Bonn, art. 100, I, e Lei Orgânica da Corte Constitucional alemã, §§ 13, n. 11, e 80 e s.).

Todavia, as diferenças eram evidentes.

Ao contrário do que ocorre nos modelos concentrados de controle de constitucionalidade, nos quais a Corte Constitucional detém o monopólio da decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei, o incidente de inconstitucionalidade não alteraria, em seus fundamentos, o sistema difuso de controle de constitucionalidade, introduzido entre nós pela Constituição de 1891. Juízes e tribunais continuariam a decidir também a questão constitucional, tal como faziam anteriormente, cumprindo ao STF, enquanto guardião da Constituição, a uniformização da interpretação do Texto Magno, mediante o julgamento de recursos extraordinários contra decisões judiciais de única ou última instância.

A proposta apresentada pelo Deputado Aloysio Nunes Ferreira continha uma novidade específica em relação às propostas anteriores, pois permitia que o próprio tribunal encarregado de julgar a questão constitucional provocasse o pronunciamento uniformizador do STF.

Nesse caso, ao invés de decidir a questão constitucional, na forma do art. 97, a Corte a quo poderia provocar um pronunciamento definitivo do STF sobre a controvérsia. Introduzir-se-ia, assim, modificação significativa no chamado “modelo incidental”de controle de constitucionalidade. Ao lado da possibilidade de declarar a inconstitucionalidade da lei, na forma do art. 97, poderia o tribunal submeter a questão, diretamente, ao STF.

É fácil ver, pois, aqui, uma aproximação maior entre o incidente de inconstitucionalidade e o chamado “processo de controle concreto”do sistema concentrado europeu. Observe-se que, ao contrário do que ocorre no sistema europeu, que confere o monopólio de censura ao Tribunal Constitucional — e, portanto, obriga o juiz ou o tribunal a encaminhar a questão constitucional à Corte especializada —, o modelo proposto no relatório Aloysio Nunes limitava-se a facultar a submissão da controvérsia constitucional ao STF.

O modelo de incidente de inconstitucionalidade proposto oferecia, ainda, solução adequada para a difícil questão do controle de constitucionalidade da lei municipal em face da Constituição Federal. Os embaraços que se colocam à utilização da ação direta de inconstitucionalidade contra a lei municipal perante o STF, até mesmo pela impossibilidade de se apreciar o grande número de atos normativos comunais, poderiam ser afastados com a introdução desse instituto, que permite ao STF conhecer das questões constitucionais mais relevantes provocadas por atos normativos municipais.

A eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões proferidas pelo STF nesses processos haveriam de indicar a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico editados pelas diversas entidades comunais. Essa solução é superior, sem dúvida, a outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais de Justiça para apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal. Além de ensejar múltiplas e variadas interpretações, essa solução acabaria por agravar a crise do STF, com a multiplicação de recursos extraordinários interpostos contra decisões proferidas pelas diferentes Cortes Estaduais. Outra virtude aparente do instituto residiria na possibilidade de sua utilização para solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição. Aprovado o referido instituto, passaria o ordenamento jurídico a dispor também de um instrumento ágil e célere para dirimir, de forma definitiva e com eficácia geral, as controvérsias relacionadas com o direito anterior à Constituição, que, naquele momento, somente poderiam ser veiculadas mediante a utilização do recurso extraordinário. Por último, convém ressaltar a importância da inovação contida no aludido instituto, que permite a instauração do incidente não apenas em relação a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, mas também em relação à interpretação constitucional.

Embora tenha sido mantido no Projeto de Reforma do Judiciário (substitutivo Zulaiê Cobra), o texto foi derrubado pelo Plenário da Câmara dos Deputados (PEC 96/92).

Um exame acurado da ADPF, tal como regulada na Lei n. 9.882/99, há de demonstrar que, afora os problemas decorrentes da limitação do parâmetro de controle, o texto normativo guarda estrita vinculação com as propostas de desenvolvimento do incidente de inconstitucionalidade. A estrutura de legitimação, a exigência de configuração de controvérsia judicial ou jurídica para a instauração do processo, a possibilidade de sua utilização em relação ao direito municipal e ao direito pré-constitucional e o efeito vinculante das decisões, tudo reforça a semelhança entre os institutos.

É certo, por outro lado, que, diferentemente do incidente de inconstitucionalidade, a arguição de descumprimento tem como parâmetro de controle os preceitos fundamentais identificáveis na Constituição. Trata-se de elemento menos preciso do que o parâmetro de controle do incidente de inconstitucionalidade (toda a Constituição). Assim, até que o STF se pronuncie acerca do efetivo alcance da expressão “preceitos fundamentais”, ter-se-á de assistir ao debate entre os cultores de uma interpretação ampla e aberta e os defensores de uma leitura restritiva e fechada do texto constitucional.

Assinale-se, outrossim, que, diversamente do incidente, a arguição de descumprimento, tal como formulada na Lei n. 9.882/99, poderá ser utilizada, em casos excepcionais, também de forma principal, assumindo a feição de um recurso de amparo ou de uma Verfassungsbeschwerde autônoma no direito brasileiro.

Como já ressaltado, o novo instituto introduziu alterações no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade de leis ou atos concretos.

Finalmente, deve-se observar que o novo instituto pode oferecer respostas adequadas para dois problemas básicos do controle de constitucionalidade no Brasil: o controle da omissão inconstitucional e a ação declaratória nos planos estadual e municipal (cf., infra, ns. 5 e 8 dos comentários ao art. 1°. Todas essas peculiaridades realçam que, no que respeita à diversidade e amplitude de utilização, a arguição de descumprimento de preceito fundamental revela-se superior à fórmula do incidente de inconstitucionalidade. Em verdade, o novo instituto vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões, até então excluídas de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas, serão objeto de exame no âmbito do novo procedimento.

4. A ADPF na jurisprudência do STF

Desde a aprovação da Lei n. 9.882/99 até junho de 2010 foram propostas, perante o STF, 214 ADPFs. A primeira ADPF admitida pelo Tribunal foi a de n. 4, na qual se procurava evitar lesão a preceito fundamental e dirimir controvérsia sobre ato normativo efetivado pelo Presidente da República quando fixou o salário mínimo por meio da MP 2.019, de 20.4.2000.

Posteriormente, em 25.11.2002, por decisão monocrática, foi concedida liminar na ADPF 33. Nesse caso, sobre a vinculação do quadro de salários das autarquias ao salário mínimo — o Governador do Estado do Pará, com fundamento no art. 2° I, da Lei n. 9.882/99, e arts. 102, § 1° e 103, V, da Constituição, apresentou arguição de descumprimento de preceito fundamental que tinha por objeto impugnar o art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (Idesp), com o fim de fazer cessar lesão ao princípio federativo e ao direito social ao salário mínimo. A liminar foi concedida para determinar a suspensão dos julgamentos com base no ato normativo impugnado, bem como os efeitos das decisões judiciais proferidas sobre a matéria. Por unanimidade, o Plenário do Tribunal referendou a decisão referida.[15]

Na ADPF 54 caso do aborto de feto anencéfalo foi concedida, em 2.8.2004, monocraticamente, liminar requerida para, além de determinar o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, reconhecer o direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos. Na sessão de 20.10.2004 o Tribunal negou referendo à liminar concedida.[16]

Na ADPF 47, da relatoria do Ministro Eros Grau, o Tribunal, por unanimidade, na sessão plenária de 7.12.2005, deferiu medida cautelar, determinando a suspensão do trâmite de todos os feitos em curso e dos efeitos de decisões judiciais ainda não transitadas em julgado, que versassem sobre a aplicação do art. 2°do Decreto n. 4.726/87, do Estado do Pará. A questão é semelhante àquela posta na ADPF 33, pois o referido decreto estadual vinculava os vencimentos dos servidores da autarquia ao salário mínimo.[17]

Mencione-se, ainda, a liminar deferida pelo Presidente da Corte na ADPF 79, em 29.7.2005, ad referendum do Plenário, para, nos termos do § 3°do art. 5° da Lei n. 9.882/99, determinar a suspensão de todos os processos em curso, inclusive as eventuais execuções, e dos efeitos de decisões judiciais que tratassem da elevação dos vencimentos de professores do Estado de Pernambuco, com base no princípio da isonomia.[18]

Vale referir, igualmente, o julgamento da ADPF 144. Entendeu-se que ofenderia o princípio da presunção de não culpabilidade a aplicação da sanção de inelegibilidade, gravíssimo ônus político e civil, sem que houvesse contra o cidadão sentença condenatória transitada em julgado. O Supremo Tribunal Federal afirmou, na ocasião,que, embora se reconheça a alta importância cívica da vida pregressa dos candidatos, o respeito ao valor da moralidade administrativa,

(...) cuja integridade há de ser preservada, encontra-se presente na própria LC 64/90, haja vista que esse diploma legislativo, em prescrições harmônicas com a CF, e com tais preceitos fundamentais, afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de idoneidade moral, condicionando, entretanto, o reconhecimento da inelegibilidade ao trânsito em julgado das decisões, não podendo o valor constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte.[19]

Ressalte-se, por fim, o julgamento da ADPF 101. Importava saber, então, se decisões judiciais que autorizavam a importação de pneus usados feriam os preceitos constitucionais garantidores da saúde e do meio ambiente. O Supremo Tribunal Federal, depois de deixar assentado o histórico de graves consequências para a saúde e para o meio ambiente advindas da reciclagem do material, assentou que, se muitos são os benefícios econômicos gerados pela atividade de aproveitamento

(...) na produção do asfalto borracha ou na indústria cimenteira, haveria de se ter em conta que o preço industrial a menor não poderia se converter em preço social a maior, a ser pago com a saúde das pessoas e com a contaminação do meio ambiente.[20]

Confira, a seguir, o quadro sobre o ajuizamento de ADPFs no Supremo Tribunal Federal.

AJUIZAMENTO DE ARGUIÇAO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL — ADPF NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — 2000-2009

Como se pode ver, embora haja uma intensa utilização da ADPF, o Supremo Tribunal Federal tem-se mostrado reticente na sua aceitação indiscriminada. O quadro supra revela, ainda que, a par da ilegitimidade ad causam, o não atendimento da exigência estampada no art. 4°§ 1°da Lei 9.882/99 converteu-se na maior causa de negativa de seguimento de arguições de descumprimento de preceito fundamental.

A análise das estatísticas revela, ademais, que 110 ações não foram conhecidas, número que representa mais da metade das ações ajuizadas. Deve-se considerar, ainda, que grande parte das ações em tramitação no Tribunal ainda não teve a sua admissibilidade analisada. E das ADPFs admitidas, apenas 7 tiveram o seu mérito julgado.

A ADPF despertou amplo interesse no âmbito doutrinário, como se pode ver das referências bibliográficas desenvolvidas até aqui, constantes de obras de envergadura científica e ensaios instigantes, conforme o rol a seguir elencado.

Livros

• Campo, Hélio Márcio. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.

• Chai, Cássius Guimarães. Descumprimento de preceito fundamental : identidade constitucional e vetos à democracia. Belo Horizonte : Mandamentos, 2004.

• Dallari, Adilson Abreu, et al. Regulação portuária e concorrência : terminais de uso público e de uso privativo misto — pareceres jurídicos e econômicos relativos à ADPF n. 139. Rio de Janeiro: Abratec, 2009.

• Gomes, Frederico. Arguição de descumprimento de preceito fundamental : uma visão crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

• Nascimento, Valéria Ribas do. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: ADPF — cegueira ou lucidez do controle concentrado de constitucionalidade? São Paulo: LTr, 2006.

• Nobre Júnior, Edilson Pereira. Direitos fundamentais e arguição de descumprimento de preceito fundamental. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2004.

• Oliveira, Fábio Cesar dos Santos. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3-12-1999. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

• Paganella, Marco Aurélio. A arguição de descumprimento de preceito fundamental no contexto do controle da constitucionalidade. São Paulo: LTr, 2004.

• Rêgo, Bruno Noura de Moraes. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2003.

• Siqueira Júnior, Paulo Hamilton. Controle de constitucionalidade : com as modificações introduzidas pelas Leis ns. 9.868/99 e 9.882/99. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.

• Tavares, André Ramos; Rothenburg, Walter Claudius (Org.). Arguição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n. 9.882/99. São Paulo: Saraiva, 2001.

• Tavares, André Ramos. Tratado da arguição de preceito fundamental : Lei n. 9.868/99 e Lei n. 9.882/99. São Paulo: Saraiva, 2001.

• Tavares, André Ramos; Rothenburg, Walter Claudius (Org.). Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil: recurso extraordinário e arguição de descumprimento de preceito fundamental. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

• Veloso, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 3.12.1999. 3. ed., 2. tir. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Artigos

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• Almeida, Caroline Corrêa de. A cláusula de subsidiariedade na arguição de descumprimento de preceito fundamental. Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, v. 12, n. 23, p. 60-84, jan./dez. 2004.

• Alves, Pollyanna Kelly M. M. Martins. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Correio Braziliense, Brasília, Caderno Direito e Justiça, n. 15.170, p. 2, 29 nov. 2004.

• Alves Júnior, Luís Carlos Martins, O direito fundamental do feto anencefálico: uma análise do processo e julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54, Revista do Tribunal Regional Federal: 1°Região, v. 19, n. 10, p. 59-80, out. 2007.

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• Araújo, Marina Pinhão Coelho, Lei de imprensa: perplexidades decorrentes do julgamento da ADPF 130-7/DF, pelo Supremo Tribunal Federal/Marina Pinhão Coelho Araújo e Jorge Coutinho Paschoal, Boletim Ibccrim, v. 18, n. 210, p. 4-6, maio 2010.

• Azevedo, Flávia Vieira Santos. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: estudos preliminares e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, v. 12, edição especial, p. 63-123, nov. 2004.

• Barreto, Leonardo Lumack do Monte. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Consulex: Revista Jurídica, v. 8, n. 172, p. 62-63, mar. 2004.

• Barroso, Luís Roberto. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Direito constitucional contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor Paulo Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 563-594.

• Bastos, Celso Ribeiro. A arguição de descumprimento de preceito fundamental. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 8, n. 30, p. 69-77, jan./mar. 2000.

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• Wald, Arnoldo. Cabimento de ADPF: relevância da controvérsia constitucional estabelecida em torno do art. 38 da Lei 8.880/94, que instituiu o Plano Real; comprovação da existência de diversas decisões judiciais dando pela inconstitucionalidade da referida norma; violação aos preceitos fundamentais da segurança jurídica e da garantia do direito adquirido (art. 5°, XXXVI), este último na interpretação que lhe deu o E. STF quanto à sua não aplicabilidade em se tratando de norma que altera padrão monetário: memorial: ADPF 77-7. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 11, n. 39, p. 327-335, jan. /mar. 2008.

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COMENTÁRIOS AO ART. 1°

(objeto e parâmetro de controle)

1. Objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental

2. Direito pré-constitucional

3. Lei pré-constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa

4. O controle direto de constitucionalidade do direito municipal em face da ...

5. Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declaratória) do direito ...

6. A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial

7. Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal ...

8. Omissão legislativa e controle de constitucionalidade no processo de ...

9. Norma revogada

10. Medida provisória rejeitada e relações jurídicas constituídas durante sua vigência

11. O controle do ato regulamentar

12. Veto do chefe do Poder Executivo

13. Proposta de emenda à Constituição

14. Tratado internacional antes da aprovação pelo Congresso Nacional ou antes ...

15. Parâmetro de controle: significado de preceito fundamental

16. Preceito fundamental e princípio da legalidade: a lesão a preceito ...

Art. 1° A arguição prevista no § 1° do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:

I — quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

II — (VETADO.)

1. Objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental

Nos termos da Lei n. 9.882/99, cabe a arguição de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (art. 1°, caput).

O parágrafo único do art. 1° explicita que caberá também a arguição de descumprimento quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição (leis pré-constitucionais).

Assim, a arguição de descumprimento poderá ser utilizada para solver controvérsias sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal.

Diferentemente do que ocorre com o controle abstrato de normas, a ADPF poderá ter por objeto direito revogado, desde que subsista interesse no pronunciamento judicial.

Vê-se, pois, que a arguição de descumprimento vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade) poderão ser objeto de exame no âmbito da nova ação.[21]

2. Direito pré-constitucional

As Constituições brasileiras de 1891 (art. 83), de 1934 (art. 187) e de 1937 (art. 183) estabeleceram cláusulas de recepção, que, tal como as cláusulas similares da Constituição de Weimar e da Constituição de Bonn (respectivamente, art. 178, II, e art. 123, I), continham duas disposições:

a) assegurava-se, de um lado, a vigência plena do direito pré-constitucional ;

b) estabelecia-se, de outro, que o direito pré-constitucional incompatível com a nova ordem perdia a vigência desde a entrada em vigor da nova Constituição.[22]

O STF admitiu inicialmente a possibilidade de examinar, no processo do controle abstrato de normas, a questão da derrogação do direito pré-constitucional em virtude de colisão entre a Constituição superveniente e o direito pré-constitucional. Nesse caso, julgava-se improcedente a representação, mas reconhecia-se expressamente a existência da colisão e, portanto, a incompatibilidade entre o direito ordinário pré-constitucional e a nova Constituição.[23] O Tribunal tratava esse tema como uma questão preliminar, que haveria de ser decidida no processo de controle abstrato de normas.

Essa posição foi abandonada, todavia, em favor do entendimento de que o processo do controle abstrato de normas destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais.[24] Dessa forma, eventual colisão entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição deveria ser simplesmente resolvida segundo os princípios de direito intertemporal.[25]

Assim, caberia à jurisdição ordinária, tanto quanto ao STF, examinar a vigência do direito pré-constitucional no âmbito do controle incidente de normas, uma vez que, nesse caso, cuidar-se-ia de simples aplicação do princípio lex posterior derogat priori, e não de um exame de constitucionalidade.

Esse problema, que já fora contemplado por Kelsen no famoso Referat sobre a natureza e o desenvolvimento da jurisdição constitucional, [26] é tratado de forma diferenciada em cada sistema jurídico.

A práxis austríaca parte do princípio de que o objeto do controle abstrato de normas, nos termos do art. 140 da Lei Constitucional, não são apenas as leis federais e estaduais, mas também as antigas leis do Reich e dos Estados, desde que tenham sido recebidas em conformidade com o preceituado nas “Disposições Constitucionais Transitórias” de 1920.[27] A discussão sobre a constitucionalidade dessas leis antigas deve ser examinada, todavia, em face das disposições constitucionais vigentes à época.[28]

Segundo esse entendimento, a colisão entre o direito pré-constitucional e a Constituição configura questão de direito intertemporal, não estando submetida à competência exclusiva da Corte Constitucional.[29] Tal questão pode ser apreciada tanto pelo TribunalConstitucional como por outros tribunais como uma questão preliminar.[30]

A Corte Constitucional alemã desenvolveu uma espécie de solução de compromisso, assentando que tanto as leis pós-constitucionais quanto as pré-constitucionais podem ser objeto do controle abstrato de normas. Estão submetidas, porém, ao processo de controle concreto de normas apenas as leis pós-constitucionais, uma vez que, nesse caso, a decisão sobre a colisão de normas não ameaça a autoridade do legislador constitucional.[31]

A Corte Constitucional italiana, já na primeira decisão, em 5.6.1956, reconheceu sua competência para examinar a constitucionalidade do direito pré-constitucional,[32] porque tanto o art. 134 da Constituição quanto a Lei Constitucional, de 9.2.1948, n. 1, cuidavam apenas da constitucionalidade da lei, e entre a lei ordinária e a Constituição existe uma diferença de hierarquia, sendo, por isso, irrelevante a distinção entre direito pré-constitucional e pós-constitucional .[33]

A Constituição portuguesa, de 1976, consagrou expressamente a chamada “inconstitucionalidade superveniente” (art. 282, § 2°), reconhecendo a competência da Corte Constitucional para examinar a compatibilidade do direito pré-constitucional em face da nova Constituição.[34]

O Tribunal Constitucional espanhol optou por uma linha intermediária, que lhe permite dividir a competência com a jurisdição ordinária em relação ao direito pré-constitucional, e outorga-lhe em relação ao direito pós-constitucional o monopólio da censura.[35] Configura-se, pois, competência concorrente para apreciar a compatibilidade entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição.[36]

A Lei Orgânica do Tribunal Constitucional espanhol prevê, no art. 33, um prazo de três meses para a instauração do processo de controle abstrato de normas a contar da publicação da lei ou do ato normativo com força de lei. Nos termos do art. 2° das “Disposições Transitórias” dessa lei, aplica-se ao controle abstrato de normas, ao recurso constitucional e aos conflitos de competência o prazo previsto de três meses para os atos anteriormente editados, a contar da data de instituição do Tribunal (15.7.1980).[37]

É certo, pois, que, com a exceção da Corte Constitucional austríaca, procuram os modernos Tribunais Constitucionais assegurar sua competência para aferir a constitucionalidade das leis pré-constitucionais em face da Constituição vigente.[38]

A Constituição brasileira de 1988 não tratou expressamente da questão relativa à constitucionalidade do direito pré-constitucional. A jurisprudência do STF, que se desenvolveu sob a vigência da Constituição de 1967/1969, tratava dessa colisão, tal como já mencionado, com base no princípio lex posterior derogat priori.

Já sob o império da nova Constituição teve o STF oportunidade de discutir amplamente a questão na ADI 2, da relatoria do eminente Ministro Paulo Brossard. Embora o tema tivesse suscitado controvérsia, provocada pela clara manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence em favor da revisão da jurisprudência consolidada do Tribunal, prevaleceu a tese tradicional, esposada pelo Ministro Paulo Brossard.

Em síntese, são os seguintes os argumentos expendidos pelo eminente Ministro Brossard:

A ideia nuclear do raciocínio reside na superioridade da lei constitucional em relação às demais leis. A Constituição é superior às leis por ser obra do poder constituinte; ela indica os Poderes do Estado, através dos quais a nação se governa, e ainda marca e delimita as atribuições de cada um deles.

Do Legislativo, inclusive. Tendo este a sua existência e a extensão dos seus poderes definidas na Constituição, nesta há de encontrar, com a enumeração de suas atribuições, a extensão delas. E na medida em que as exceder estará praticando atos não autorizados por ela. Procede à semelhança do mandatário que ultrapassa os poderes conferidos no mandato.

Assim, uma lei é inconstitucional se e quando o legislador dispõe sobre o que não tinha poder para fazê-lo, ou seja, quando excede os poderes a ele assinados pela Constituição, à qual todos os Poderes estão sujeitos.

Disse-se que a Constituição é a Lei Maior, ou a Lei Suprema, ou a Lei Fundamental, e assim se diz porque ela é superior à lei elaborada pelo poder constituído. Não fora assim e a lei a ela contrária, obviamente posterior, revogaria a Constituição sem a observância dos preceitos constitucionais que regulam sua alteração.

Decorre daí que a lei só poderá ser inconstitucional se estiver em litígio com a Constituição sob cujo pálio agiu o legislador. A correção do ato legislativo, ou sua incompatibilidade com a Lei Maior, que o macula, há de ser conferida com a Constituição que delimita os poderes do Poder Legislativo que elabora a lei, e a cujo império o legislador será sujeito. E em relação a nenhuma outra.

O legislador não deve obediência à Constituição antiga, já revogada, pois ela não existe mais. Existiu, deixou de existir. Muito menos à Constituição futura, inexistente, por conseguinte, por não existir ainda. De resto, só por adivinhação poderia obedecê-la, uma vez que futura e, por conseguinte, ainda inexistente.

É por esta singelíssima razão que as leis anteriores à Constituição não podem ser inconstitucionais em relação a ela, que veio a ter existência mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrerá revogação, dado que, por outro princípio elementar, a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatível, e a lei constitucional, como lei que é, revoga as leis anteriores que se lhe oponham.[39]

O Ministro Sepúlveda Pertence sustentou, por seu turno, a aplicação do princípio da supremacia da Constituição também à lei pré-constitucional. A seguinte passagem contém uma boa síntese dos argumentos por ele expendidos:

Indaga, a propósito, o eminente Relator, com a eloquência que o singulariza, “como poderia o legislador observar Constituição inexistente ao tempo em que elaborou a lei, como poderia quebrantar normas constitucionais que só mais tarde viriam a ser promulgadas”.

“Mesmo que o legislador fosse vidente — responde S. Exa. — “e tivesse a antevisão do que iria acontecer, e de antemão soubesse que uma Constituição com tais e quais preceitos viria a ser promulgada, mesmo assim não lhe poderia obedecer, por estar sujeito aos preceitos e termos da Constituição vigente”.

Com todas as vênias, não me convenci de que o argumento, de fascinante cintilação retórica, tivesse maior peso jurídico.

A inconstitucionalidade é apenas o resultado de um juízo de incompatibilidade entre duas normas, ao qual é de todo alheia qualquer ideia de culpabilidade ou responsabilidade do autor da norma questionada pela ilicitude constitucional.

A razão, por isso, cabe a Jorge Miranda (Manual, cit., II/250) quando anota que “a inconstitucionalidade não é primitiva ou subsequente, originária ou derivada, inicial ou ulterior. A sua abstrata realidade jurídico-formal não depende do tempo de produção dos preceitos”.

Atemporal e impessoal, a inconstitucionalidade repele, pois, o que, embora a outro propósito, Calamandrei (“Ilegitimidade constitucional de las leyes”, em Estudios, cit., III/89) chamou de “concepção, por assim dizer, antropomórfica do que, na realidade, é somente um conflito objetivo de normas”.

Ao contrário, quando se cuida de inconstitucionalidade superveniente — que advém do cotejo de uma norma editada sob uma ordem constitucional com as normas e princípios de um outro ordenamento, futuro — a declaração da invalidade sucessiva da lei pode até significar o reconhecimento da lealdade do seu autor aos valores constitucionais da sua época.

Tanto assim é, já antes se observou, que o mesmo conteúdo normativo da regra legal fulminada de inconstitucionalidade superveniente poderá seguir regendo os fatos anteriores à nova Lei Fundamental, se assim o determinarem os cânones do direito intertemporal pertinente.[40]

As teses acima contrapostas contêm bons argumentos aptos a legitimar qualquer uma das possíveis conclusões.

Não se deve olvidar, outrossim, tal como enfatizado pelo Ministro Sepúlveda Pertence,[41] que o debate sobre a inconstitucionalidade ou revogação do direito pré-constitucional em face do direito constitucional superveniente está imantado por uma opção político-constitucional e pragmática, que, diante da inequívoca razoabilida-de das orientações, faz prevalecer uma das duas posições ou, ainda, permite desenvolver fórmulas de compromisso, com vistas à preservação de competência da jurisdição ordinária para conhecer de questões nos sistemas de controle concentrado.

É inegável, todavia, que a aplicação do princípio lex posterior derogat priori na relação lei/Constituição não é isenta de problemas, uma vez que esse postulado pressupõe idêntica densidade normativa .[42] Até porque, como expressamente contemplado no art. 2° da LICC, a derrogação do direito antigo não se verifica se a nova lei contiver apenas disposições gerais ou especiais sobre o assunto (lex generalis ou lex specialis).

Portanto, pode-se afirmar que o princípio lex posterior derogat priori pressupõe, fundamentalmente, a existência de densidade normativa idêntica ou semelhante,[43] estando, primordialmente, orientado para a substituição do direito antigo pelo direito novo.[44] A Constituição não se destina, todavia, a substituir normas do direito ordinário.[45]

Vale registrar, a propósito, o magistério de Ipsen sobre o tema:

As regras de colisão da ordem jurídica não representam juízos lógicos a priori, mas normas que, juntamente com outras regras de interpretação e de aplicação, podem ser designadas como “direito de aplicação” (Rechtsanwendungsrecht). Sua contingência histórica já foi ressaltada inúmeras vezes. O postulado da lex superior é fruto do moderno pensamento constitucional, enquanto o princípio da lex posterior é consequência do pensamento jurídico racional. (...). A lei posterior pode ser, simultaneamente, uma lei geral, o que permite indagar se a lei especial ou a lei posterior há de ter a primazia. Esses problemas de aplicação do Direito não se deixam solver de forma abstrata (...). Tem-se, assim, que a regra sobre a força derrogatória da lex posterior refere-se a uma constelação totalmente diferente daquela pertinente à supremacia do postulado da lex superior.

Questão relativa à aplicação da lex prior ou da lex posterior somente pode surgir no caso de normas de idêntica densidade normativa. Se duas leis, para situações idênticas, determinarem consequências diversas, estará o aplicador do Direito diante do problema sobre a aplicação da lei “A” ou da lei “B”, se o conflito não puder ser solvido mediante interpretação (redução teleológica ou extensão). A decisão não fica ao seu alvedrio, devendo, segundo o postulado da lex posterior, deixar de aplicar a lei anterior e decidir a questão segundo os parâmetros da lei posterior.

Outra é a situação quando se tem um conflito entre lei e Constituição. A Constituição estabelece, frequentemente — seja nos direitos fundamentais, nos princípios constitucionais ou nas disposições programáticas —, apenas assertivas gerais que reclamam concretização para que possam desenvolver eficácia normativa. Se o juiz ou outro aplicador chegar à conclusão de que a lei contraria a Constituição, não poderá ele aplicar, indiscriminadamente, a Constituição em lugar da lei, uma vez que, a despeito de qualquer esforço, dificilmente se logra extrair da Constituição uma regulação positiva sobre situações específicas. (...) Enquanto a regra de colisão relativa à lex posterior pressupõe duas leis contraditórias de idêntica densidade normativa, surge na contradição entre a lei e a Constituição um déficit normativo: a lex superior não logra colmatar diretamente as lacunas surgidas. (...). Pode-se avançar um passo: quando se cuidar de colisão de normas de diferente hierarquia, o princípio da lex superior afasta outras regras de colisão. A utilização de uma ou de outra regra de colisão poderia levar ao absurdo de permitir que a lei ordinária — enquanto lei especial ou posterior — afastasse a incidência da Constituição enquanto lei geral ou lex prior.[46]

Conclusão bastante semelhante foi sustentada por Castro Nunes já nos idos de 1943:

Não contesto que a incompatibilidade se resolve numa revogação, o que resulta da anterioridade da norma. Mas perde-se de vista o outro elemento, a diversidade hierárquica das normas.

A teoria da ab-rogação das leis supõe normas da mesma autoridade. Quando se diz que a lei posterior revoga, ainda que tacitamente, a anterior, supõem-se no cotejo leis do mesmo nível. Mas se a questão está em saber se uma norma pode continuar a viger em face das regras ou princípios de uma Constituição, a solução negativa só é revogação por efeito daquela anterioridade; mas tem uma designação peculiar a esse desnível das normas, chama-se declaração de inconstitucionalidade.[47]

Assim, há de se partir do princípio de que, em caso de colisão de normas de diferente hierarquia, o postulado da lex superior afasta outras regras de colisão.[48] Do contrário, chegar-se-ia ao absurdo, destacado por Ipsen, de que a lei ordinária, enquanto lei especial ou lex posterior, pudesse afastar a norma constitucional enquanto lex generalis ou lex prior.[49]

Um último argumento — não trazido à baila pelos defensores da tese que equipara, sob o prisma conceitual, a incompatibilidade originária ou superveniente da lei com a Constituição — extrai-se das regras disciplinadoras do recurso extraordinário no direito brasileiro.

Nos termos do art. 102, III, a, b, c e d, da CF, o recurso extraordinário somente poderá ser admitido quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo da Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição;

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Embora a doutrina e a jurisprudência não tenham dúvida em afirmar o cabimento de recurso extraordinário se se assevera a inconstitucionalidade da lei em face de Constituições anteriores, parece inequívoco que o constituinte concebeu esse instituto, fundamentalmente, para a defesa da Constituição atual. Tanto é que nos casos das alíneas a e c do art. 102, III, estabelece-se, expressamente, que o recurso será cabível quando a decisão contrariar a Constituição ou quando julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

É fácil ver que o constituinte não concebeu a contrariedade à Constituição, em qualquer de suas formas, inclusive no que concerne à aplicação de leis pré-constitucionais, como simples questão de direito intertemporal, pois, do contrário, despiciendo seria o recurso extraordinário. Da mesma forma, afirmar a validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição não parece traduzir juízo de mera compatibilidade entre o direito ordinário e a Constituição, tendo em vista também o postulado da lex posterior.

Essa conclusão resulta ainda mais evidente da cláusula contida no art. 102, III, b, que admite o recurso extraordinário contra decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal. Significa dizer que qualquer juízo sobre a incompatibilidade entre a lei federal ou o tratado pré-constitucional e a Constituição atual levado a efeito pela instância a quo é valorado pela Constituição como declaração de inconstitucionalidade, dando ensejo, por isso, ao recurso extraordinário.

Tais reflexões permitem afirmar que, para os fins de controle de constitucionalidade incidenter tantum no âmbito do recurso extraordinário, não assume qualquer relevância o momento da edição da lei, configurando eventual contrariedade à Constituição atual questão de constitucionalidade, e não de mero conflito de normas a se resolver com aplicação do princípio da lex posterior.

Diante de todos esses argumentos e considerando a razoabilidade e o significado para a segurança jurídica da tese que recomenda a extensão do controle abstrato de normas também ao direito pré-constitucional, não se afigura despropositado cogitar-se da revisão da jurisprudência do STF sobre a matéria.

A questão ganhou, porém, novos contornos com a aprovação da Lei n. 9.882/99, que disciplina a arguição de descumprimento de preceito fundamental e estabelece, expressamente, a possibilidade de exame da compatibilidade do direito pré-constitucional com norma da Constituição Federal.

Assim, toda vez que se configurar controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito federal, estadual ou municipal, anteriores à Constituição em face de preceito fundamental da Constituição, poderá qualquer dos legitimados para a proposição de ação direta de inconstitucionalidade propor arguição de descumprimento.

Também essa solução vem colmatar uma lacuna importante no sistema constitucional brasileiro, permitindo que controvérsias relevantes afetas ao direito pré-constitucional sejam solvidas pelo STF com eficácia geral e efeito vinculante no âmbito de um processo objetivo.

Ressalte-se que cinco importantes discussões sobre a ADPF no Plenário do STF versavam sobre direito pré-constitucional.

Na ADPF 33 (Relator Ministro Gilmar Mendes) discutiu-se a subsistência ou não de norma estadual que fixava piso salarial de servidores de autarquia estadual em face da nova ordem constitucional. No julgamento de mérito da referida ADPF, o Tribunal afirmou a ilegitimidade da norma questionada, a qual já havia sido formalmente revogada em relação à Constituição de 1988.

Na ADPF 46 (Relator Ministro Marco Aurélio) controvertia-se sobre a legitimidade das normas legais que fixam o monopólio postal no novo contexto constitucional.

Na ADPF 54 (Relator Ministro Marco Aurélio) suscitou-se a recepção das normas constantes dos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do CP (aborto de feto anencefálico) em face da Constituição de 1988.

A discussão sobre a legitimidade de lei pré-constitucional em face de ordem constitucional superveniente pode ser precedida de indagação sobre a constitucionalidade da lei em face da ordem constitucional anterior. Essa questão foi suscitada pelo Ministro Sepúlveda Pertence na ADPF 33, tendo o Tribunal entendido que a eventual (e não declarada) inconstitucionalidade da lei em face da ordem constitucional anterior não impede o conhecimento da ADPF, na qual se busca exclusivamente a verificação de compatibilidade da lei em face da nova ordem constitucional.[50]

Também versando sobre recepção de lei pré-constitucional, cumpre ressaltar o processamento e julgamento da ADPF 130, em que arguidos incompatíveis com a Constituição determinados dispositivos da Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa).

Visava o arguente à declaração da não recepção de alguns dispositivos do diploma referido, requerendo, ademais, que a outros fosse dada interpretação conforme à Constituição.

O Tribunal, contudo, parcialmente vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que mantinham os dispositivos da lei que puniam o exercício discriminatório da liberdade de imprensa e o Ministro Gilmar Mendes que julgou improcedente a arguição quanto aos dispositivos que regulavam o direito de resposta, declarou a Lei n. 5.250 integralmente não recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, contudo, não aplicou o art. 11 da Lei n. 9.882/99, que autoriza a modulação dos efeitos, em regra ex tunc, da declaração de não recepção proferida em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Ao contrário do que ocorreu quando foi parcialmente deferido o pedido de medida cautelar — ocasião em que o Tribunal regulou as situações jurídico-subjetivas fundadas na aplicação dos dispositivos da Lei de Imprensa que tiveram a eficácia suspensa, inclusive assentando que a medida deferida não impedia “o curso regular dos processos neles fundamentados, aplicando-se-lhes, contudo, as normas da legislação comum, notadamente, o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal” —, porém, no julgamento de mérito da ADPF não houve pronunciamento quanto aos processos eventualmente em curso, nem quanto às relações jurídicas, inclusive de natureza criminal, que se consolidaram nesses mais de vinte anos em que a Lei n. 5.250/67 foi aplicada.

Pode-se prever que a ausência de modulação de efeitos da decisão proferida na arguição de descumprimento em tela, a par de criar alguma perplexidade acerca da validade da aplicação da Lei n. 5.250/67 durante o período posterior a 5 de outubro de 1988, poderá resultar em uma plêiade de reclamações e habeas corpus destinados a especificar a validade das relações jurídicas formadas durante o período supramencionado.

Por fim, refira-se a ADPF 153, da relatoria do Ministro Eros Grau, em que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil pretendia restringir a amplitude da anistia concedida pela Lei n. 6.683/79, para que dela restassem excluídos os crimes conexos com os crimes políticos.

A arguente aduzia que a Lei n. 6.683/79 não teria sido recebida pela CF/88 porque a conexão criminal que aproveitaria aos agentes políticos que praticaram crimes comuns contra opositores políticos, presos ou não, durante o regime militar ofenderia diversos preceitos fundamentais, especificamente o art. 5°, caput (isonomia em matéria de segurança).

Ao julgar a arguição, o Supremo Tribunal Federal asseverou que a anistia teria como característica a objetividade, porque ligada a fatos, devendo ser mesmo concedida a pessoas indeterminadas. Ressaltou, ademais, afastando outro argumento da arguente, que a Lei da Anistia não impediria o acesso a informações relativas à atuação dos agentes da repressão no período compreendido entre 2.9.1961 e 15.8.1979, e que romper com a boa-fé dos atores sociais e os anseios das diversas classes e instituições políticas do final dos anos 1970 que pugnaram por uma Lei de Anistia ampla, geral e irrestrita implicaria prejudicar o acesso à verdade histórica.

Com base em tais fundamentos, a ação foi conhecida, mas julgada improcedente,[51] vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, que a julgavam parcialmente procedente.

3. Lei pré-constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa

A admissibilidade do controle de legitimidade do direito pré-constitucional em sede de ADPF permite solver uma outra questão grave concernente às competências legislativas e de órgãos integrantes da estrutura federal no âmbito do controle concentrado. Trata-se da sensível questão da chamada incompetência legislativa superveniente.

A Corte Constitucional italiana tem reconhecido a vigência das leis estatais anteriores que disciplinam matéria agora reservada à legislação regional, admitindo a sua integração no ordenamento re-gionalaté a promulgação de lei nova (princípio da continuidade).[52] Enfatiza Zagrebelsky que “a prova de que não se cuida de invalidade é que a lei estatal que deixa de ser aplicada na região que tenha utilizado sua competência legislativa, continua a ser validamente utilizada em outra região que não a tenha exercido”.[53]

No direito alemão, a matéria mereceu especial atenção do constituinte (Lei Fundamental, arts. 124 a 126), que outorgou ao Bundesverfassungsgericht a competência para dirimir eventuais dúvidas sobre a vigência de lei como direito federal (art. 126). Portanto, cabe à Corte Constitucional aferir, no âmbito do controle concreto ou abstrato de normas, a vigência de lei pré-constitucional como direito federal. Não se trata, pois, de verificar a validade (Geltung), mas a qualidade da norma (Rang der Norm). “A validade da norma — diz Pestalozza — pode constituir uma questão preliminar, mas não o objeto principal do processo”.[54]

Assim, pode o Tribunal concluir que a lei foi revogada por contrariar dispositivo constitucional (das Gesetz nicht mehr gilt), reconhecer a sua insubsistência como direito federal (das Gesetz nicht als Bundesrecht fortgilt) ou constatar a vigência enquanto direito federal (das Gesetz als Bundesrecht fortgilt).[55]

Entre nós, a referência ao tema parece limitada aos estudos de Pontes de Miranda, que formula as seguintes proposições sobre o assunto:

Sempre que a Constituição dá à União a competência sobre certa matéria e havia legislação anterior, federal e local, em contradição, a Constituição ab-rogou ou derrogou a legislação federal ou local, em choque com a regra jurídica de competência. Não se precisa, para se decidir em tal sentido, que se componha a maioria absoluta do art. 116.

Se a legislação, que existia, era só estadual, ou municipal, e a Constituição tornou de competência legislativa federal a matéria, a superveniência da Constituição faz contrário à Constituição qualquer ato de aplicação dessa legislação, no que ela, com a nova regra jurídica de competência, seria sem sentido. A maioria do art. 116 não é necessária. Aliter, se só há a ab-rogação ou a derrogação, se inconstitucional a continuação da incidência; e. g., se antes de ser estadual, ou municipal, fora federal (discute-se se há repristinação ou inconstitucionalidade).

Se havia legislação federal e estadual e a competência passou a ser, tão só, do Estado-membro, ou do Município, a legislação federal persiste, estadualizada, ou municipalizada, respectivamente, até que o Estado-membro ou o Município a ab-rogue, ou derrogue.[56]

Evidentemente, não há cogitar de uma federalização de normas estaduais ou municipais, por força de alteração na regra de competência.

Nesse caso, há de se reconhecer eficácia derrogatória à norma constitucional que tornou de competência legislativa federal matéria anteriormente afeta ao âmbito estadual ou municipal.

Todavia, se havia legislação federal, e a matéria passou à esfera de competência estadual ou municipal, o complexo normativo promulgado pela União subsiste estadualizado ou municipalizado, até que se proceda à sua derrogação por lei estadual ou municipal. É o que parece autorizar o próprio princípio da continuidade do ordenamento jurídico.

Tem-se aqui, pois, mais uma aplicação de grande significado para a ADPF, instrumento eficaz também para verificar a subsistência do direito pré-constitucional em caso de mudança constitucional da regra de competência legislativa.

4. O controle direto de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal

A Constituição de 1988 autorizou o constituinte estadual a instituir o controle abstrato de normas do direito estadual e municipal em face da Constituição estadual. Subsistia, porém, ampla insegurança, em razão da falta de um mecanismo expedito de controle de constitucionalidade do direito municipal perante a Constituição Federal. Deve-se observar, outrossim, que, dada a estrutura diferenciada da Federação brasileira, algumas entidades comunais têm importância idêntica, pelo menos do prisma econômico e social, à de muitas unidades federadas, o que conferia gravidade à ausência de controle normativo eficaz.

No contexto da Revisão Constitucional de 1994 esforçou-se para superar, ainda que parcialmente, essa situação, adotando-se o chamado “incidente de inconstitucionalidade”, que haveria de ser suscitado perante o STF, em caso de dúvida ou controvérsia sobre a constitucionalidade de leis ou atos normativos federais, estaduais e municipais.[57]

A Lei n. 9.882/99 contribui para a superação dessa lacuna, contemplando expressamente a possibilidade de controle de constitucionalidade do direito municipal no âmbito desse processo especial.

Ao contrário do imaginado por alguns, não será necessário que o STF aprecie as questões constitucionais relativas ao direito de todos os Municípios.

Nos casos relevantes, bastará que decida uma questão-padrão com força vinculante.

Se entendêssemos que o efeito vinculante abrangeria também os fundamentos determinantes da decisão em relação ao Poder Legislativo, poderíamos dizer, com tranquilidade, que não apenas a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade no Município “A”, mas toda e qualquer lei municipal de idêntico teor não mais poderá ser aplicada.

Em outras palavras, se o STF afirmar, em um processo de arguição de descumprimento, que a Lei n. “X”, do Município de São Paulo, que prevê a instituição do IPTU, é inconstitucional, essa decisão terá efeito não apenas em relação a esse texto normativo, mas também em relação aos textos normativos de teor idêntico editados por todos os demais entes comunais.[58]

Quanto ao direito estadual, tem-se pronunciado pela necessidade de declaração de inconstitucionalidade de norma de teor idêntico.

Não parece ser, porém, a orientação do STF a propósito, uma vez que o Tribunal, em diversos julgados, tem se limitado a reconhecer o efeito vinculante em relação à Administração e aos órgãos judiciais (cf., infra, item 2.6, considerações sobre efeito vinculante, nos comentários ao art. 10, § 3°).

De qualquer forma, será sempre admissível a propositura de reclamação sob a alegação de não observância da decisão do STF, no caso originário, com pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental de norma de teor idêntico que foi objeto da declaração de inconstitucionalidade em ADPF.[59]

5. Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declaratória) do direito estadual e municipal e arguição de descumprimento

Poderá ocorrer a formulação de pleitos com o objetivo de obter a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade toda vez que da controvérsia judicial instaurada possa resultar sério prejuízo à aplicação da norma, com possível lesão a preceito fundamental da Constituição.

De certa forma, a instituição da arguição de descumprimento de preceito fundamental completa o quadro das “ações declaratórias”, ao permitir que não apenas o direito federal, mas também o direito estadual e municipal, possa ser objeto de pedido de declaração de constitucionalidade.

6. A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial

Pode ocorrer lesão a preceito fundamental fundada em simples interpretação judicial do texto constitucional.

Nesses casos, a controvérsia não tem por base a legitimidade ou não de uma lei ou de um ato normativo, mas se assenta simplesmente na legitimidade ou não de uma dada interpretação constitucional. No âmbito do recurso extraordinário essa situação apresenta-se como um caso de decisão judicial que contraria diretamente a Constituição (art. 102, III, a).

Não parece haver dúvida de que, diante dos termos amplos do art. 1° da Lei n. 9.882/99, essa hipótese poderá ser objeto de arguição de descumprimento — lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público —, até porque se cuida de uma situação trivial no âmbito de controle de constitucionalidade difuso.

Assim, o ato judicial de interpretação direta de uma norma constitucional poderá conter uma violação a um preceito fundamental. Nessa hipótese caberá a propositura da arguição de descumprimento para afastar a lesão a preceito fundamental resultante desse ato judicial do Poder Público, nos termos do art. 1° da Lei n. 9.882/99.

Exemplo paradigmático de utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental como instrumento de controle de decisões judiciais foi o julgamento da ADPF 101.

Ajuizada pelo Presidente da República, a arguição não se dirigia contra lei ou ato normativo, tendo como objeto “decisões judiciais que autorizam a importação de pneus usados”,[60] ao argumento de que violavam os preceitos fundamentais inscritos nos arts. 196 e 225 da Constituição da República. Requeria o arguente, ainda, fosse declarada a constitucionalidade do conjunto de normas (portarias e decretos) editado por diferentes órgãos da administração pública com vistas a vedar a importação de pneus usados.

Sustentava o arguente que numerosas decisões judiciais estavam sendo proferidas em desconformidade com portarias e decretos de órgãos do Executivo federal que expressamente vedavam a importação de pneus usados.

Em preliminar, o Tribunal afastou a alegação de que a arguição não poderia ser admitida por não cumprir a exigência do art. 4°, § 1°, da Lei n. 9.882/99. Por maioria, a Corte rejeitou a preliminar

(...) tendo em conta a pendência de múltiplas ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, inclusive no Supremo, nas quais há interpretações e decisões divergentes sobre a matéria, o que tem gerado situação de insegurança jurídica, não havendo outro meio hábil a solucionar a polêmica sob exame.[61]

No julgamento de mérito, o Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio,

(...) declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e objeto completamente exaurido.[62]

Cumpre ressaltar, ainda com referência à ADPF enquanto instrumento de controle de interpretações judiciais, o julgamento da ADPF 144, ocasião em que se questionava a interpretação judicial do TSE que afirmou não ser autoaplicável o § 9° do art. 14 da Constituição, como forma de impedir a candidatura dos chamados fichas sujas.[63]

Nesse passo, vislumbra-se, de lege ferenda, a possibilidade de conjugação dos institutos da arguição de descumprimento e do recurso extraordinário.

Assim, o legislador poderia atribuir ao recorrente, no recurso extraordinário, o direito de propor simultaneamente a arguição, assegurando ao STF a possibilidade de apreciar a controvérsia posta, exclusivamente, no recurso ou, também, na ação especial.

Conforme proposta do Senador José Jorge, no Projeto de Lei n. 6.543, de 2005, ora em tramitação no Congresso Nacional, o art. 2° da Lei n. 9.882/99 passaria a viger acrescido dos seguintes inciso III e § 3°:

(...) Art. 2° (...) III — qualquer pessoa lesada ou ameaçada de lesão por ato do Poder Público. (...) § 3° A propositura da arguição pelas pessoas referidas no inciso III do caput deste artigo deverá observar os requisitos fixados no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, exigindo-se que a questão constitucional discutida no caso atenda aos mesmos requisitos exigidos para a caracterização da repercussão geral a que se refere o § 3° do art. 102 da Constituição.

Essa ADPF destinada à impugnação de decisão judicial assume características de uma ação especial de impugnação de decisões judiciais, tal como a Verfassungsbeschwerde alemã e o recurso de amparo espanhol.

7. Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal (ou fundada em falsa base legal)

Problema igualmente relevante coloca-se em relação às decisões de única ou de última instância que, por falta de fundamento legal, acabam por lesar relevantes princípios da ordem constitucional.

Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete situação individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffanggrundrecht).[64]

Se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os Poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, não é difícil compreender que a decisão judicial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos na vertente do princípio da legalidade.

A propósito, assinalou a Corte Constitucional alemã:

Na interpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais indeterminados (Generalklausel), devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental. Se o tribunal não observa esses parâmetros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no processo de recurso constitucional.[65]

Não há dúvida de que essa orientação prepara algumas dificuldades, podendo converter a Corte Constitucional em autêntico tribunal de revisão. É que, se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituição, as decisões hão de ter sua legitimidade verificada em face da Constituição e de toda a ordem jurídica. Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma decisão inconstitucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal.[66]

Enquanto essa orientação prevalece em relação a leis inconstitucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne às decisões judiciais.

Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional. Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, de que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, de que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial. [67] Não raras vezes observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura-se insustentável porque assente em interpretação objetivamente arbitrária da norma legal.[68]

Assim, uma decisão que, v. g., amplia o sentido de um texto normativo penal para abranger uma dada conduta é considerada inconstitucional, por afronta ao princípio nullum crimen nulla poena sine lege (Lei Fundamental alemã, art. 103, II).

Essa concepção da Corte Constitucional levou à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais (Stufentheorie), que admite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais.[69]

Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Bundesverfassungsgericht revele especificidades decorrentes, sobretudo, do sistema concentrado, é certo que a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós.

Essa conclusão revela-se tanto mais plausível se se considera que, tal como a Administração, o Poder Judiciário está vinculado à Constituição e às leis (CF, art. 5°, § 1°).

Certamente afigurava-se extremamente difícil a aplicação desse entendimento, entre nós, no âmbito do recurso extraordinário.

O caráter marcadamente individual da impugnação, a fragmentariedade das teses apresentadas nesse processo, a exigência estrita de prequestionamento, contribuíam para dificultar a aplicação da orientação acima desenvolvida no âmbito do recurso extraordinário.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental poderá libertar dessas amarras formais o questionamento da decisão judicial concreta, abrindo a possibilidade para que a ADPF assuma, em certa medida, a função de um típico recurso constitucional entre nós.

8. Omissão legislativa e controle de constitucionalidade no processo de controle abstrato de normas e na arguição de descumprimento de preceito fundamental

Tal como vem sendo amplamente reconhecido, configura-se omissão legislativa não apenas quando o órgão legislativo não cumpre o seu dever, mas também nas hipóteses de o satisfazer de modo incompleto. Nesses casos — que configuram, em termos numéricos, a mais significativa categoria de omissão na jurisprudência da Corte Constitucional alemã[70] — é de se admitir tanto um controle principal, ou direto, como um controle incidental, uma vez que existe, aqui, norma que pode ser objeto de exame judicial.[71]

Embora a omissão do legislador não possa, enquanto tal, ser objeto do controle abstrato de normas,[72] não se deve excluir a possibilidade de que essa omissão venha a ser examinada no controle de normas.

Dado que no caso de uma omissão parcial há uma conduta positiva, não há como deixar de reconhecer a admissibilidade, em princípio, da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato.[73]

Tem-se, pois, aqui, uma relativa mas inequívoca fungibilidade entre a ação de inconstitucionalidade — direta ou no contexto da arguição de descumprimento — e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que as duas espécies — o controle de normas e o controle da omissão — acabam por ter, formal e substancialmente, o mesmo objeto, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude.

Ressalte-se que o problema do controle da omissão não decorre propriamente do pedido, até porque, em um ou em outro caso, tem-se sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade. Tratando-se de omissão, a própria norma incompleta ou defeituosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade, porque é de uma norma alegadamente inconstitucional que se cuida, ainda que a causa da inconstitucionalidade possa residir na sua incompletude.

O art. 10 da Lei n. 9.882/99, ao estatuir que o STF fixará as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental vulnerado, abre uma nova perspectiva, não por criar uma nova via processual própria, mas justamente por fornecer suporte legal direto ao desenvolvimento de técnicas que permitam superar o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão (cf., infra, os comentários ao art. 10).

Nesse sentido, o STF dividiu-se, literalmente, a propósito do conhecimento ou não da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental(ADPF) 4, movida contra a MP 2.019, de 2000, que fixou o valor do salário-mínimo: cinco Ministros entenderam admissível a ação (Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Carlos Velloso) e cinco consideraram-na inadmissível (Octávio Gallotti, Nélson Jobim, Maurício Corrêa, Sydney Sanches e Moreira Alves), ficando o desenlace da controvérsia confiado ao voto do Ministro Néri da Silveira que, em assentada posterior, admitiu a arguição.[74]

Na ADPF 45, o Ministro Celso de Mello, em despacho de 29.4.2004, embora tivesse considerado prejudicada arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude de perda superveniente de seu objeto (em razão de aprovação de norma de teor idêntico ao dispositivo objeto de veto), reconheceu constituir a ADPF instrumento apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, ressaltando a dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao STF.

Tal decisão foi assim ementada:

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da “reserva do possível”. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).[75]

Resta inequívoca, pois, a possibilidade de utilização da ADPF no âmbito das omissões constitucionais, especialmente em casos nos quais os instrumentos processuais existentes se revelem inaptos para solver a controvérsia posta.

9. Norma revogada

Diferentemente do que se verifica no âmbito do controle abstrato de normas (ADI/ADC), a ADPF poderá ser proposta contra ato normativo já revogado, tendo em vista o interesse jurídico da solução quanto à legitimidade de sua aplicação no passado. Essa foi a orientação perfilhada pelo Tribunal na ADPF 33, na qual se discutiu eventual incompatibilidade com a Constituição de 1988 de norma estadual revogada em 1999.[76]

Decisões houve, posteriores, que, atendendo a circunstâncias específicas, afastaram-se dessa orientação, tendo em vista que a revogação da norma retirou a relevância da questão constitucional.[77]

Cumpriria reafirmar, contudo, a natureza supletiva do instituto da ADPF, forjado com vistas a levar, com celeridade, ao Supremo Tribunal Federal temas constitucionais que não podem ser veiculados através dos demais remédios do sistema abstrato de controle de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO).

10. Medida provisória rejeitada e relações jurídicas constituídas durante sua vigência

Na ADPF 84,[78] da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, o STF deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento à referida ADPF, ajuizada pelo Partido da Frente Liberal PFL, contra a MP 242/2005, que alterou dispositivos da Lei n. 8.213/91, sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.

Assim os termos do Ministro Pertence na referida decisão:

(...) Como afirma a própria inicial, a norma impugnada foi objeto de ação direta. A alegação de que não há outro meio para uma “solução ampla e eficaz para a controvérsia”, mesmo que já revogada a medida provisória, não se sustenta, uma vez que a ADPF é ação de controle concentrado de normas (v. g., ADPF 1-QO, Néri, DJ 07.11.03) e neste plano de controle de constitucionalidade a norma poderia como foi ser atacada via ação direta. Resta saber se a revogação da norma possibilita o exame dos efeitos das relações jurídicas concretas ocorridas durante a vigência da medida provisória. Entretanto, é pretensão de caráter eminentemente subjetivo, que se encontra fora do universo de controle objetivo de normas no qual se encontra a ADPF, a ADI e a ADC — e seria reservada às ações de natureza subjetiva, de iniciativa de cada jurisdicionado que provocasse pelas vias próprias o Poder Judiciário, a fim de sanar a alegada lesividade. De tudo, nego seguimento à arguição (art. 21, § 1°, RISTF, art. 4°, § 1°, L. 9.882/99).[79]

Sustentava o arguente que, embora a medida provisória em questão tivesse sido rejeitada, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência (28.3.2005 a 30.6.2005) teriam continuado a ser por ela regidas, uma vez que não fora editado, no prazo de sessenta dias, o decreto legislativo a que se refere o art. 62, §§ 3° e 11, da CF.[80]

Entendeu-se, no caso, que a ação deveria ser admitida, considerando que no julgamento da ação será discutida a adequada interpretação da disposição constante do § 11 do art. 62 da CF.

11. O controle do ato regulamentar

Sobre o ato regulamentar objeto da arguição de descumprimento, examinar as considerações a propósito do preceito fundamental e princípio da legalidade (cf., infra, n. 13).[81]

12. Veto do chefe do Poder Executivo

Ainda quanto ao objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, cumpre referir indagações no sentido de se estariam o veto do Presidente da República, a proposta de emenda à Constituição ou a lei já declarada recepcionada pelo Supremo Tribunal sujeitos a escrutínio através de ADPF.

Acerca da admissibilidade de arguições de descumprimento de preceito fundamental que tenham como objeto veto do Presidente da República, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não está absolutamente pacificada.

O Tribunal, em questão de ordem suscitada pelo relator, Ministro Néri da Silveira, durante o processamento da ADPF 1, enfrentou a questão de se se poderia considerar veto por parte do Poder Executivo Municipal, oposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal do Rio de Janeiro, relativo a IPTU, como “ato do poder público” a ensejar a interposição de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

O Ministro Néri da Silveira, no que foi acompanhado à unanimidade, [82] assentou a inadmissibilidade da ação por força da natureza do ato do poder público impugnado:

No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. (...) — Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário — eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo —, poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. — Arguição de descum-primentode preceito fundamental não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado...[83]

Outro foi o entendimento do Ministro Celso de Mello ao conhecer da ADPF 45. A ação tinha por objeto veto, emanado do Presidente da República, incidente sobre o § 2° do art. 55 de proposta de lei que se converteu na Lei n. 10.707/2003, que tinha como finalidade fixar diretrizes para a elaboração da lei orçamentária anual de 2004.

O arguente sustentava que o veto presidencial afrontava preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, publicada com vistas a garantir recursos financeiros mínimos a serem investidos em ações e serviços públicos de saúde.

A questão não chegou ao Plenário do Tribunal, pois logo após o veto parcial objeto daquela ADPF, o Presidente da República enviou ao Congresso Nacional projeto de lei, posteriormente transformado na Lei n. 10.777/2003, em que restaurou, integralmente, o aludido § 2°. A prejudicialidade superveniente não impediu, contudo, que o Relator enfrentasse a questão que aqui se estuda:

Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República.[84]

A solução preconizada pelo Ministro Celso de Mello parece atender, com superioridade, à exigência de normatividade da Constituição, contudo, fácil é ver que, por sua relevância jurídica e institucional, a questão merece renovada reflexão por parte do Supremo Tribunal, momento em que se deverá levar em conta a hipótese de o veto do Chefe do Executivo, objeto de ADPF, aduzir a inconstitucionalidade do dispositivo vetado.

Ressalte-se, a esse respeito, que o veto de um projeto de lei sob o argumento da inconstitucionalidade outorga ao Executivo uma faculdade de enorme significado num sistema constitucional, que, como visto, privilegia o controle judicial de constitucionalidade das leis.

Não são raros os autores que identificam aqui configuração de um modelo preventivo de controle de constitucionalidade.

É verdade que esse poder há de ser exercido cum grano salis, não se confundindo com aquele outro, que autoriza o Chefe do Executivo a negar a sanção a projetos de lei manifestamente contrários ao interesse público.

Evidentemente, a vinculação de todos o órgãos públicos à Constituição não permite que o Chefe do Poder Público se valha do veto com fundamento na inconstitucionalidade com a mesma liberdade com que poderá utilizar o veto com base no interesse público.

Dir-se-á, porém, que eventual utilização abusiva do veto com fundamento na suposta inconstitucionalidade da proposição poderia ser sempre reparada, pois estaria sujeita a apreciação e, portanto, ao controle do organismo parlamentar competente.

Essa resposta é evidentemente insatisfatória, porque admite que um órgão público invoque eventual inconstitucionalidade sem que esteja exatamente convencido da sua procedência. Isso relativiza, de forma inaceitável, a vinculação dos Poderes Públicos à Constituição. Por outro lado, parece inequívoco que a apreciação do veto pela Casa Legislativa não se inspira exatamente em razões de legitimidade. A ausência de maioria qualificada fundada em razões meramente políticas implicará a manutenção do veto, ainda que lastreado em uma razão de inconstitucionalidade absolutamente despropositada.

Daí ponderar-se a possibilidade de utilizar a ADPF como via apta a judicializar a questão constitucional, tendo em vista a aferição da legitimidade ou não do fundamento invocado.

Em um sistema de rígida vinculação à Constituição, parece plausível admitir, pelo menos, que a maioria que garantiu a aprovação da lei deveria ter a possibilidade de instaurar tal controvérsia.

Assim, esse controle político de legitimidade também estaria submetido ao controle judicial.

13. Proposta de emenda à Constituição

Outra questão que suscita alguma controvérsia é a possibilidade de impugnar, via arguição de descumprimento de preceito fundamental, proposta de emenda à Constituição.

Em agravo regimental julgado em novembro de 2003, interposto contra decisão que negou seguimento à ADPF 43, o Supremo Tribunal assentou não ser cabível arguição de descumprimento de preceito fundamental contra proposta de emenda à Constituição.[85] Indaga-se, contudo, se será essa a melhor orientação.

Como é de todos sabido, o controle de constitucionalidade de projeto de emenda à Constituição pode ser realizado, hoje, por meio de mandado de segurança.

Ainda sob a Constituição de 1967/1969, o Supremo Tribunal Federal, no MS 20.257,[86] entendeu admissível a impetração de mandado de segurança contra ato da Mesa da Câmara ou do Senado Federal, asseverando-se que quando

(...) a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda (...), a inconstitucionalidade (...) já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição.[87]

Esse entendimento vem sendo seguido pelo Tribunal em diversos precedentes,[88] o que demonstra que se adota aqui controle preventivo de constitucionalidade.

É lícito indagar, não obstante, se a via estreita do mandado de segurança é a mais adequada para solver os questionamentos acerca da legitimidade constitucional de uma proposta de emenda à Constituição.

Duas razões, ligadas à legitimidade ativa e ao procedimento, podem ser aduzidas em apoio à tese que postula a admissibilidade de arguições de descumprimento de preceito fundamental que tenham como objeto uma proposta de emenda à Constituição.

Mediante utilização da via processual oferecida pela arguição de descumprimento de preceito fundamental, a proposta de emenda à Constituição sofrerá escrutínio judicial mais adequado à importância sistemática dessa espécie de ato normativo.

E isso porque a disciplina estabelecida pela Lei n. 9.882/99 autoriza a ampliação do debate constitucional através da possibilidade, inscrita em seu art. 6°, § 1°, de ouvir pessoas com experiência na matéria, seja através dos amici curiae, seja em audiência pública realizada para esse fim.

A isso soma-se a ampla legitimidade ativa da arguição de descumprimento de preceito fundamental, que autorizaria não apenas o parlamento, por meio de seus integrantes, mas também os órgãos de representação da sociedade, tais como as associações, a participar do processo de controle de constitucionalidade das propostas de emenda à Constituição.

14. Tratado internacional antes da aprovação pelo Congresso Nacional ou antes de sua integração definitiva à ordem jurídica interna

Aduza-se, ademais, a problemática do controle dos tratados internacionais.

No Brasil, o Congresso Nacional aprova o tratado mediante a edição de decreto legislativo (CF, art. 49, I), ato que dispensa sanção ou promulgação por parte do Presidente da República. O decreto legislativo contém a aprovação do Congresso Nacional ao tratado e simultaneamente a autorização para que o Presidente da República o ratifique em nome da República Federativa do Brasil.[89] Esse ato não contém, todavia, uma ordem de execução do tratado no território nacional, uma vez que somente ao Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação. Com a promulgação do tratado por meio do decreto do Chefe do Executivo, recebe aquele ato a ordem de execução, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória.[90]

Esse modelo permite a propositura da ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo, possibilitando que a ratificação e, portanto, a recepção do tratado na ordem jurídica interna ainda sejam obstadas. É dispensável, pois, qualquer esforço com vistas a conferir caráter preventivo ao controle abstrato de normas na hipótese.

Em 1997, o Tribunal teve a oportunidade de apreciar, na ADI 1.480, a constitucionalidade dos atos de incorporação, no direito brasileiro, da Convenção n. 158 da OIT. A orientação perfilhada pela Corte é a de que na Constituição da República se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro, pois o primado da Constituição, em nosso sistema jurídico, é oponível ao princípio do pacta sunt servanda, inexistindo, portanto, em nosso direito positivo, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamentalda República, “cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público”.[91]

No âmbito do constitucionalismo alemão, pode-se afirmar que da expressão literal do texto constitucional resulta que o controle abstrato de normas não constitui mecanismo de controle preventivo. [92] O processo não poderia ser instaurado porque, em caso de processo legislativo inconcluso, faltaria uma norma de direito positivo. [93]

A jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão abre uma exceção, todavia, para as leis que aprovam tratados internacionais, permitindo a aferição de constitucionalidade desses atos antes de sua promulgação e publicação.[94] Em favor dessa tese, enfatiza o Tribunal o perigo de que se desenvolvam obrigações internacionais que somente possam ser cumpridas em desobediência à Constituição.[95] O temor do Bundesverfassungsgericht parece, em certa medida, justificado, uma vez que, em caso específico, poderia não haver tempo suficiente para a instauração do processo do controle[96] até a ratificação do tratado.

É possível que ADPF possa cumprir função semelhante no sistema brasileiro, permitindo o controle do conteúdo do tratado antes de sua integração definitiva ao ordenamento jurídico. Assim, desde a sua submissão ao Congresso Nacional, para aprovação, até a edição do ato do Executivo relativo à promulgação poderiam os legitimados impugná-lo mediante arguição de descumprimento de preceito fundamental.

15. Parâmetro de controle: significado de preceito fundamental

É muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e julgamento da arguição de descumprimento.

Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional.

Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias fundamentais (art. 5°, dentre outros).

Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4°, da CF: o princípio federativo, a separação de poderes, o voto direto, secreto, universal e periódico.

Por outro lado, a própria Constituição explicita os chamados “princípios sensíveis”, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-membros (art. 34, VII).

É fácil de ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a ideia de unidade de Constituição (Einheit der Verfassung) acabam por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias. Tal tendência não exclui a possibilidade de um engessamento da ordem constitucional, obstando à introdução de qualquer mudança de maior significado.[97]

Daí afirmar-se, correntemente, que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva.

Essa afirmação simplista, ao invés de solver o problema, pode agravá-lo, pois a tendência detectada atua no sentido não de uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, mas de uma interpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos.

Essa via, ao invés de permitir um fortalecimento dos princípios constitucionais contemplados nas garantias de eternidade, como pretendido pelo constituinte, acarreta, efetivamente, seu enfraquecimento.

Assim, parece recomendável que eventual interpretação restritiva se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios por ela protegidos.[98]

Por isso, após reconhecer a possibilidade de que se confira uma interpretação ao art. 79, III, da Lei Fundamental, que não leve nem ao engessamento da ordem constitucional nem à completa nulificação de sua força normativa, afirma Bryde que essa tarefa é prenhe de dificuldades:

Essas dificuldades residem não apenas na natureza assaz aberta e dependente de concretização dos princípios constitucionais, mas também na relação desses princípios com as concretizações que eles acabaram por encontrar na Constituição. Se parece obrigatória a conclusão de que o art. 79, III, da Lei Fundamental não abarcou todas as possíveis concretizações no seu âmbito normativo, não se afigura menos certo que esses princípios seriam despidos de conteúdo se não levassem em conta essas concretizações. Isso se aplica sobretudo porque o constituinte se esforçou por realizar, ele próprio, os princípios básicos de sua obra. O princípio da dignidade humana está protegido tão amplamente fora do âmbito do art. 1°, que o significado da disposição nele contida acabou reduzido a uma questão secundária (defesa da honra), que, obviamente, não é objeto da garantia de eternidade prevista no art. 79, III. Ainda que a referência ao 1° não se estenda, por força do disposto no art. 1°, III, a toda a ordem constitucional, tem-se de admitir que o postulado da dignidade humana protegido no art. 79, III, não se realiza sem contemplar outros direitos fundamentais. Idêntico raciocínio há de se desenvolver em relação a outros princípios referidos no art. 79, III. Para o Estado de Direito da República Federal da Alemanha afigura-se mais relevante o art. 19, IV (garantia da proteção judiciária), do que o princípio da proibição de lei retroativa que a Corte Constitucional extraiu do art. 20. E, fora do âmbito do direito eleitoral, dos direitos dos partidos políticos e dos chamados direitos fundamentais de índole política, não há limite para a revisão constitucional do princípio da democracia.[99]

Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das garantias de eternidade somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Somente essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana.

Tal como enunciado normalmente nas chamadas “cláusulas pétreas”, os princípios merecedores de proteção parecem despidos de conteúdo específico.

Que significa, efetivamente, “separação de poderes ou “forma federativa”? Que é um “Estado de Direito Democrático”? Que significa “proteção da dignidade humana”?

Essas indagações somente podem ser respondidas, adequadamente, no contexto de determinado sistema constitucional. É o exame sistemático das disposições constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitirá explicitar o conteúdo de determinado princípio.

Ao se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão de poderes de Constituição estadual em face dos chamados “princípios sensíveis” (representação interventiva), assentou o notável Castro Nunes lição que, certamente, se aplica à interpretação das cláusulas pétreas:

Os casos de intervenção prefigurados nessa enumeração se enunciam por declarações de princípios, comportando o que possa comportar cada um desses princípios como dados doutrinários, que são conhecidos na exposição do direito público. E por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do ponto de vista do conteúdo e da extensão e da sua correlação com outras disposições constitucionais, ao controle judicial a cargo do Supremo Tribunal Federal. Quero dizer com estas palavras que a enumeração é limitativa como enumeração. (...) A enumeração é taxativa, é limitativa, é restritiva, e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses princípios é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteúdo e delimitado na sua extensão. Daí decorre que a interpretação é restritiva apenas no sentido de limitada aos princípios enumerados; não o exame de cada um, que não está nem poderá estar limitado, comportando necessariamente a exploração do conteúdo e fixação das características pelas quais se defina cada qual deles, nisso consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados.[100]

Essa orientação, consagrada pelo STF para os chamados “princípios sensíveis”, há de se aplicar à concretização das cláusulas pétreas e, também, dos chamados “preceitos fundamentais”.

É o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema. Tal como ensina J. Gomes Canotilho em relação à limitação do poder de revisão, a identificação do preceito fundamental não pode divorciar-se das conexões de sentido captadas do texto constitucional, fazendo-se mister que os limites materiais operem como verdadeiros limites textuais implícitos.[101]

Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias fundamentais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência.

Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.

Tendo em vista as interconexões e interdependências dos princípios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a uma distinção entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das normas básicas contidas no texto constitucional.

O próprio STF tem realizado essas associações, como demonstra o reconhecimento do princípio da anterioridade tributária como cláusula pétrea, a despeito de não estar contemplado no âmbito normativo do art. 5° (aplicação do art. 5°, § 2°, da CF).[102]

16. Preceito fundamental e princípio da legalidade: a lesão a preceito fundamental decorrente de ato regulamentar

A Constituição Federal de 1988 estabelece ser admissível recurso extraordinário quando a decisão recorrida contrariar dispositivo dessa Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face do texto constitucional.

Assim, ao contrário do que se verifica em outras ordens constitucionais, que limitam, muitas vezes, o recurso constitucional aos casos de afronta aos direitos fundamentais, optou o constituinte brasileiro por admitir o cabimento do recurso extraordinário contra qualquer decisão que, em única ou última instância, contrariar a Constituição.

Portanto, a admissibilidade do recurso constitucional não está limitada, em tese, a determinados parâmetros constitucionais, como é o caso da Verfassungsbeschwerde na Alemanha (Lei Fundamental, art. 93, n. 4), destinada, basicamente, à defesa dos direitos fundamentais.

Assinale-se, porém, que mesmo nos sistemas que admitem o recurso constitucional apenas com base na alegação de ofensa aos direitos fundamentais surgem mecanismos ou técnicas que acabam por estabelecer uma ponte entre os direitos fundamentais e todo o sistema constitucional, reconhecendo-se que a lei ou ato normativo que afronta determinada disposição do direito constitucional objetivo ofende, ipso jure, os direitos individuais, seja no que se refere à liberdade de ação, seja no que diz respeito ao princípio da reserva legal.

A Corte Constitucional alemã apreciou pela primeira vez a questão no chamado Elfes-Urteil, de 16.1.1957, deixando assente que uma norma jurídica lesa a liberdade de ação (Handlungsfreiheit) se contraria disposições ou princípios constitucionais, tanto no que se refere ao aspecto formal quanto no que diz respeito ao aspecto material.[103]

No referido julgado explicitou a Corte alemã orientação que seria repetida e aperfeiçoada em decisões posteriores:

De tudo o que se afirmou, resulta que uma norma jurídica somente pode restringir, eficazmente, o âmbito da liberdade individual se corresponder às exigências estabelecidas pela ordem constitucional. Do prisma processual, significa dizer: todos podem sustentar, na via do recurso constitucional, que uma lei que estabelece restrição à liberdade individual não integra a ordem constitucional, porque afronta, formal ou materialmente, disposições ou princípios constitucionais; (...) (Lei Fundamental alemã, art. 2°, I).[104]

Essa decisão permitiu que o Bundesverfassungsgericht apreciasse na via excepcional da Verfassungsbeschwerde (recurso constitucional) a alegação de afronta não apenas aos direitos fundamentais, mas a qualquer norma ou princípio constitucional.

É que, como observa Hans-Jurgen Papier, qualquer inconstitucionalidade de lei restritiva de direito configura, também, afronta aos direitos fundamentais:

O significado dos direitos fundamentais nos termos da Lei Fundamental não se limita mais exclusivamente a garantir a legalidade (Gesetzmässigkeit) das restrições impostas à liberdade individual pelo Executivo e pelo Judiciário. Mediante a vinculação do Poder Legislativo aos direitos fundamentais não se suprime, mas se reforça e se completa a função de proteção dos direitos fundamentais. Administração e Justiça necessitam para a intervenção nos direitos fundamentais de uma dupla autorização. Além da autorização legal (gesetzliche Ermächtigung) para a intervenção, deve-se exigir também uma autorização constitucional para a limitação dos direitos fundamentais. Se os direitos fundamentais da Lei Fundamental não se exaurem na legalidade do segundo e do terceiro Poder, surge, ao lado da reserva legal, a ideia de uma reserva da Constituição. Então afigura-se lícito admitir que, de uma perspectiva jurídico-material, os direitos fundamentais protegem contra restrições ilegais ou contra limitações sem fundamento legal levadas a efeito pelo Poder Executivo ou pelo Poder Judiciário. A legalidade da restrição ao direito de liberdade é uma condição de sua constitucionalidade; a violação à lei constitui uma afronta aos próprios direitos fundamentais.[105]

Orientação semelhante é enfatizada por Klaus Schlaich, ressaltando que também a incompatibilidade entre as normas regulamentares e a lei formal enseja a interposição de recurso constitucional sob alegação de afronta a um direito geral de liberdade.[106]

Tal como enunciado por Christian Pestalozza,[107] configuram-se hipóteses de afronta ao direito geral de liberdade (Lei Fundamental alemã, art. 2°, I), ou a outra garantia constitucional expressa:

— a não observância pelo regulamento dos limites estabelecidos em lei (Lei Fundamental, art. 80, I);[108]

— a lei promulgada com inobservância das regras constitucionais de competência;[109]

— a lei que estabelece restrições incompatíveis com o princípio da proporcionalidade.[110]

Embora essa orientação pudesse suscitar alguma dúvida, especialmente no que se refere à conversão da relação lei/regulamento numa questão constitucional, é certo que tal entendimento parece ser o único adequado a evitar a flexibilização do princípio da legalidade, tanto sob a forma de postulado da supremacia da lei quanto sob a modalidade de princípio da reserva legal.

Do contrário restaria praticamente esvaziado o significado do princípio da legalidade, enquanto princípio constitucional em relação à atividade regulamentar do Executivo. De fato, a Corte Constitucional estaria impedida de conhecer de eventual alegação de afronta, sob o argumento da falta uma ofensa direta à Constituição. Especialmente no que diz respeito aos direitos individuais, não há como deixar de reconhecer que a legalidade da restrição aos direitos de liberdade é uma condição de sua constitucionalidade.

Não há dúvida, igualmente, de que esse entendimento aplica-se ao nosso modelo constitucional, que consagra não apenas a legalidade como princípio fundamental (art. 5°, II), mas exige também que os regulamentos observem os limites estabelecidos pela lei (CF, art. 84, IV).

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